Sentencia SOCIAL Nº 351/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 504/2017 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000504/2017
NIG: 3803844420150005434
Materia: Otros Derechos Seguridad Social
Resolución:Sentencia 000351/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000756/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: María Purificación ; Abogado: SALVADOR EDUARDO ARANA RUEDA
Recurrido: SEPE; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO SEPE SCT
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 10 de abril de 2018.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 504/2017, interpuesto por Dª. María Purificación , frente a la
Sentencia 394/2016, de 29 de junio, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos
756/2015, sobre prestaciones por desempleo. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO
ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de Dª. María Purificación se presentó el día 4 de septiembre de 2015 demanda frente al Servicio Público de Empleo Estatal solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase al actor en situación de desempleo con derecho al percibo de la correspondiente prestación por desempleo, condenando al Servicio Público de Empleo Estatal a estar y pasar por dicha declaración.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 1 de Santa Cruz de Tenerife, autos 756/2015, en fecha 26 de mayo de 2016 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que los importes que la actora cobró como consecuencia del expediente de regulación de empleo eran de naturaleza salarial, incompatibles por tanto con las prestaciones de desempleo; y subsidiariamente, que siendo el hecho causante en junio de 2012 y no formulándose la solicitud hasta septiembre de 2015, la petición estaría fuera de los 15 días previstos legalmente y todas las prestaciones devengadas se deben considerar consumidas.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 29 de junio de 2016 sentencia con el siguiente Fallo: '1. DESESTIMO la demanda presentada por Doña María Purificación contra el SPEE frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (Inem) en reclamación por prestaciones de desempleo.

2. RATIFICO la Resolución de 09-06-15 dictada por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (Inem) y por la que, se desestimaba la prestación de desempleo interesada.

3. ABSUELVO al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL de todas las pretensiones sostenidas en su contra'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '1º) La demandante, María Purificación , formuló en fecha 01.04.15, solicitud de subsidio de desempleo ante el Servicio Público de Empleo Estatal, que le fue desestimada mediante Resolución de fecha 09-06-15, Resolución unida al folio 25 de los autos.

2º) La demandante se acogió a la prejubilación con ocasión del ERE nº NUM000 abierto en el seno de la empresa Banca Cívica, que concluyó con acuerdo. Dice el acta en su capítulo I: prejubilaciones: podrán acogerse a la medida de prejubilación los empleados que cumplan los siguientes requisitos: antigüedad mínima de 6 años y tener cumplidos 54 años a 31.12.12.

El plazo de acogimiento a la medida de prejubilación será hasta el 15 de julio de 2012. Transcurrido dicho plazo si hubiera empleados que reuniendo los requisitos no lo hubieran hecho, la cantidad equivalente al coste de la prejubilación de dichos trabajadores no acogidos a la misma, calculada a fecha 1 de agosto de 2012, se destinará hasta el límite de su cuantía a financiar las prejubilaciones de los trabajadores que cumplan 54 años a partir del 1 de enero de 2013.

Durante la situación de prejubilación el trabajador percibirá una cantidad bruta anual equivalente al 75 % de la retribución fija percibida en los últimos 12 meses anteriores a la prejubilación por los conceptos incluidos en el anexo 1, que podrán percibir a elección del trabajador en un único pago o en forma de renta mensual equivalente.' Acta de reunión de terminación del periodo de consultas de 06.06.12 (folios nº 39 a 53 de las actuaciones).

3º) En fecha 11 de febrero de 2014 el Ministerio de empleo dicta resolución fijando su criterio jurídico a cerca de la naturaleza de la retribución percibida por los prejubilados de Banca Civica en relación al ERE mentado. Así dice según la STS de 24.10.06 , que los acogidos a la prejubilación y ayudas previas a la jubilación con ocasión de un ERE, no pueden considerarse como trabajadores que han extinguido su relación laboral por libre voluntad sino por causa ajena a la misma. Por tanto es compatible la percepción de la jubilación anticipada ex artículo 161 bis con el artículo 208 de la Lgss .

Informe unido a los folios 54 a 57 de los autos.

4º) No estando conforme con la resolución del SPEE, formuló la demandante reclamación previa en fecha 14.07.15, que le fue expresamente desestimada, por resolución de 29.07.15, e interpuso la demanda el día 04-09-15.

Folios 27 a 31 de los autos'.



QUINTO.- Por parte de Dª. María Purificación se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por el Servicio Público de Empleo Estatal.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 16 de mayo de 2017, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 9 de abril de 2018.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.



SEGUNDO.- La demandante era trabajadora de 'Banca Cívica' cuyo contrato quedó extinguido el 9 de julio de 2012 en el marco de un expediente de regulación de empleo (hecho no controvertido), acogiéndose a una 'prejubilación' prevista en ese despido colectivo, tramitándose su baja en la Tesorería General de la Seguridad Social como si fuera por mutuo acuerdo con la empresa y no por despido colectivo. La actora instó en octubre de 2014 la rectificación de datos en la Tesorería General de la Seguridad Social para que se consignara como causa de la baja el despido colectivo, y tras rectificarse los datos, en abril de 2015 pidió prestaciones de desempleo, que el Servicio Público de Empleo Estatal le denegó en vía administrativa alegando que la actora no estaba en situación de desempleo protegido. Presentada demanda pidiendo que se le reconozcan las prestaciones por desempleo, el Servicio Público de Empleo Estatal en juicio se opuso alegando además de lo expuesto en la resolución que conforme al artículo 209 de la Ley General de la Seguridad Social las prestaciones reclamadas estarían todas consumidas al haber tardado más de 2 años la demandante en pedir su reconocimiento desde el cese en el trabajo. La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que la baja de la demandante no fue por despido sino por mutuo acuerdo con la empresa, y contra esta sentencia de instancia recurre en suplicación la demandante pretendiendo que se revoque la misma y en su lugar la Sala proceda a estimar en su integridad la demanda, para lo cual plantea formalmente dos motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por el Servicio Público de Empleo Estatal, quien se opone a su estimación y pide que se confirme el pronunciamiento de instancia, a cuyo efecto insiste en su escrito de impugnación en que las prestaciones reclamadas por la actora deben considerarse legalmente consumidas atendiendo al tiempo que tardó en pedir su reconocimiento.



TERCERO.- En el primer motivo de censura jurídica, tras insistir la demandante en que no resulta admisible el motivo de oposición a la demanda planteado por el Servicio Público de Empleo Estatal en juicio pero no en la vía administrativa por conculcar el artículo 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia que la sentencia de instancia habría incurrido en infracción del artículo 208 de la Ley General de la Seguridad Social alegando que de acuerdo con el apartado 1.a de ese artículo la extinción de la relación laboral en virtud de un despido colectivo ocasiona una situación legal de desempleo, con independencia de cómo se articulara en concreto la baja del trabajador en el marco de ese despido colectivo, pues en todo caso se debe considerar baja involuntaria, habiendo la Tesorería General de la Seguridad Social rectificado la causa de la baja de la demandante en este mismo sentido; y en el segundo motivo se denuncia infringida la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2006 , la cual considera que, aunque la extinción del contrato de trabajo se hubiera formalizado por medio de una 'prejubilación', si tal forma de cese estaba prevista en el despido colectivo y el trabajador que se acogió a ella se encontraba incluido en el listado de personal afectado por el despido, el cese en el trabajo no deja de ser involuntario y habría de considerarse situación legal de desempleo a efectos del acceso a las prestaciones de desempleo.



CUARTO.- Dada la identidad de cuestiones planteadas en ambos motivos, los mismos deben ser resueltos de forma conjunta. Y, teniendo en cuenta que del hecho probado 2º resulta que la prejubilación a la que se acogió la demandante estaba prevista en el marco de un expediente de regulación de empleo; que la actora estaba potencialmente comprendida en el marco de aplicación del despido colectivo y cesó en el trabajo el 9 de julio de 2012 precisamente por el hecho de haberse acogido a esa prejubilación (hecho no controvertido); y que, si bien inicialmente la empresa tramitó la baja en la Tesorería General de la Seguridad Social como mutuo acuerdo, posteriormente el Ministerio de Empleo, en febrero de 2014, rectificó el criterio y siguió la doctrina de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2006 , considerando que esas bajas incentivadas, aunque formalmente voluntarias o de mutuo acuerdo, en realidad debían considerarse involuntarias por derivar del despido colectivo (hecho probado 3º), es evidente que el juzgador de instancia, al desconocer la última jurisprudencia de unificación de doctrina en esta materia - establecida a partir de la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2006 , que rectifica el criterio de sentencias anteriores citadas por el juzgador-, aplicó incorrectamente el artículo 208.1.a de la Ley General de la Seguridad Social (texto refundido de 1994) cuando interpretó que el cese en el trabajo era voluntario y usó tal argumento para desestimar la demanda.



QUINTO.- Pero no por el hecho de haber incurrido el juzgador en la infracción jurídica denunciada en el recurso cabe estimar la demanda, pues para ello habría primero que desestimar la alegación de extinción de las prestaciones planteada por la entidad gestora en juicio y reproducida en la impugnación del recurso.



SEXTO.- En el presente caso, puede considerarse un hecho no controvertido que el cese de la demandante en el trabajo tuvo lugar el 9 de julio de 2012. Ese cese en el trabajo constituye la situación legal de desempleo ( artículo 208.1.1).a de la Ley General de la Seguridad Social ), y el momento a partir del cual nace el derecho a las prestaciones de desempleo, siempre que se solicite el reconocimiento del derecho dentro del plazo de los quince días siguientes (a la producción de la situación legal de desempleo) ante la entidad gestora competente, requiriéndose además la inscripción del solicitante como demandante de empleo y suscribir el compromiso de actividad al que se refiere el artículo 231 de la Ley General de la Seguridad Social ( artículo 209.1 de la Ley General de la Seguridad Social ). La fecha de la situación legal de desempleo determina, igualmente, el periodo de referencia para el cálculo de la base reguladora ( artículo 211.1 de la Ley General de la Seguridad Social ) y las cuantías máxima y mínima de la prestación ( artículo 211.3 de la Ley General de la Seguridad Social ).

SÉPTIMO.- Las consecuencias de no instar el reconocimiento del derecho en el plazo de 15 días desde la producción de la situación legal de desempleo se contemplan en el artículo 209.2 de la Ley General de la Seguridad Social , disponiendo que estos solicitantes 'tendrán derecho al reconocimiento de la prestación a partir de la fecha de la solicitud, perdiendo tantos días de prestación como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma y aquélla en que efectivamente se hubiese formulado la solicitud'.

OCTAVO.- Pues bien, la demandante aparentemente, por el cese en 'Banca Cívica' en julio de 2012 tenía derecho a la duración máxima de las prestaciones de desempleo, 720 días de prestación ( artículo 210.1 de la Ley General de la Seguridad Social ; entre las condiciones para acogerse a la prejubilación estaba el tener al menos seis años de antigüedad en la empresa). Desde el cese en el trabajo, el 9 de julio de 2012, hasta que por primera vez reclamó las prestaciones desempleo, el 1 de abril de 2015 (hecho probado 1º), casi tres años después del hecho causante, transcurrieron no ya los 15 días referidos en el artículo 209.1 de la Ley General de la Seguridad Social , sino toda la duración máxima de la prestación contributiva a la que la actora habría tenido derecho por la extinción contractual de 9 de julio de 2012. Toda la prestación contributiva estaría, en consecuencia, legalmente consumida al momento de presentarse la primera solicitud.

NOVENO.- No puede enervarse la petición tardía por la circunstancia de que la empresa hubiera tramitado inicialmente la baja en la Tesorería General de la Seguridad Social como 'voluntaria'; en el hecho probado 3º solo se recoge que el Ministerio de Trabajo dictó resolución en febrero de 2014 aparentemente reconociendo la baja como involuntaria y realizada de conformidad con el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores . Lo cual desde luego impediría apreciar que la solicitud de las prestaciones se formuló en los 15 días siguientes a ese (presumible) cambio de la causa de la baja en la Tesorería General de la Seguridad Social.

DÉCIMO.- En cualquier caso, ese error en la causa de la baja no hubiera impedido a la demandante interesar el reconocimiento de las prestaciones de desempleo en los 15 días siguientes a su despido el 9 de julio de 2012, pues esa causa de baja errónea no es equiparable a un caso de fuerza mayor que excluya el descuento por imposibilidad de presentar antes la solicitud, ya que desde octubre de 2006 se había rectificado la jurisprudencia para pasar a entender que una prejubilación pactada en el marco de un despido colectivo se había de considerar situación legal de desempleo. L eventual resolución denegatoria del Servicio Público de Empleo Estatal en 2012 (por entender que la demandante no estaba en situación legal de desempleo) podía haber sido impugnada ante la jurisdicción social precisamente alegando que la causa del cese en el trabajo no era voluntaria sino en aplicación de un despido colectivo, con independencia de cómo se hubiera declarado y constara en la Tesorería General de la Seguridad Social (a efectos de la prestación de desempleo, lo que importa es el real motivo de la baja y no cómo se haya reflejado en la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social). Como señala la citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 26 de mayo de 2017 (que a su vez cita otra de un Juzgado de lo Social de Sevilla) 'El reconocimiento por la TGSS de que la baja era debida a un despido colectivo no abre un nuevo plazo de quince días para solicitar la prestación pues el mismo se inicia o cuenta desde que se produce la situación legal de desempleo y esta situación no se produce con la resolución administrativa cambiando el código de la baja sino con el cese en el trabajo a consecuencia de un despido colectivo. Y no pueden aceptarse analogías con supuestos como el del trabajador que causa baja voluntaria según la empresa cuando realmente se ha producido un despido pues en tal caso el trabajador que se considere despedido debe interponer demanda en el plazo de 20 días hábiles y si se reconoce la improcedencia en conciliación o se dicta resolución judicial declarando el despido improcedente, desde dicha fecha, o desde la providencia de opción por la indemnización, el trabajador dispondrá de un plazo de 15 días para solicitar la prestación en cuyo caso se le reconocerá el derecho, si no se le hubiera reconocido antes, desde el cese efectivo en el trabajo tal y como contempla el art. 209.1 5 a) de la Ley General de la Seguridad Social '.

UNDÉCIMO.- A la inexistencia de solicitud de prestación de desempleo en julio de 2012 puede añadirse que tampoco consta que en ese momento la actora se diera de alta como demandante de empleo o suscribiera el compromiso de actividad del artículo 231 de la Ley General de la Seguridad Social , requisitos ambos necesarios para lucrar la prestación de desempleo. La conclusión de todo lo anterior es que, cuando la demandante pidió en febrero de 2015 el reconocimiento de la prestación por desempleo, la prestación contributiva que pudiera haberle correspondido por su cese en el trabajo el 9 de julio de 2012 -no consta ningún otro hecho causante posterior, encuadrable en el artículo 208 de la Ley General de la Seguridad Social -, estaba ya completamente consumida y extinguida.

DUODÉCIMO.- La demanda, por tanto, no puede ser estimada, por impedirlo la aplicación del artículo 209 de la Ley General de la Seguridad Social . A lo cual no cabe oponer el carácter extemporáneo de la alegación de extinción del derecho conforme el artículo 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , porque la entidad gestora no lo alegara en la reclamación previa. La sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007, recurso 1586/2006 , citando la de 28 de junio de 1994, recurso 2946/1993 , recuerda que 'El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el Juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el Juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al Juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgase en contra del mandato de la Ley, que no es disponible ni para el Juez [ artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ni para la Administración [ artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común '.

DECIMO

TERCERO.- En aplicación de esta doctrina, la limitación legal impuesta por el artículo 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no afecta a los hechos constitutivos de la pretensión, ni a los impeditivos (que no permiten el nacimiento del derecho), ni a los extintivos (que suponen la extinción de un derecho ya nacido). Esos hechos pueden ser apreciados por el Juez, si ya constan en el expediente (o incluso por la Sala en suplicación, si constan en los hechos probados o antecedentes no cuestionados), sin necesidad siquiera de alegación de parte, por lo que lógica consecuencia es que la entidad demandada puede invocarlas en todo caso, sin que opere la limitación de alegaciones establecida en aquellos mandatos de la Ley procesal.

Lo que no puede el juez es apreciar la concurrencia de hechos excluyentes (como la prescripción) sin que hayan sido objeto de alegación de parte, pues estos hechos excluyentes son los que no atacan el nacimiento y existencia de la situación o relación jurídicas que son objeto del proceso, ni tampoco su subsistencia, pero que producen el efecto de hacer inexigibles las obligaciones que para el favorecido con el hecho se derivaban de las aludidas situación o relación jurídica, como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de marzo de 2005 .

DECIMO

CUARTO.- Pues bien, la extinción de las prestaciones por desempleo por mero transcurso del tiempo, prevista en el artículo 209.2 de la Ley General de la Seguridad Social , no es un hecho excluyente, sino extintivo, porque las prestaciones por desempleo tienen siempre una duración determinada a contar desde que se produce la situación legal de desempleo, por lo que, transcurrido el plazo máximo de duración de esas prestaciones, si no se han solicitado, las mismas se consideran legal, automática y fatalmente consumidas y extinguidas, sin que tal efecto extintivo se haga depender, ni por el artículo 209.2 de la Ley General de la Seguridad Social ni por ningún otro precepto, de su alegación expresa por parte de la entidad gestora. Por lo que, constando en el expediente administrativo -y en hechos probados- que las prestaciones se interesaron casi de tres años después de producida la situación legal de desempleo, la consecuencia es que cuando el demandante pidió las prestaciones, todas las que le podrían haber correspondido por su despido en julio de 2012 ya las había perdido. Lo cual, en definitiva, conduce a confirmar el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia de instancia, aunque por otros argumentos.

DECIMO

QUINTO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajadora o beneficiaria de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por Dª. María Purificación , frente a la Sentencia 394/2016, de 29 de junio, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 756/2015, sobre prestaciones por desempleo, cuyo pronunciamiento se confirma. Sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.