Sentencia SOCIAL Nº 351/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 330/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

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Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 330/2018
Recurso de Suplicación 000330/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Luis Enrique Nores Torres
En Valencia a cinco de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 351 DE 2019
En el Recurso de Suplicación 000330/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de julio de
2017 , aclarada por auto de 20 de octubre del mismo año, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE
VALENCIA en los autos 000206/2016 seguidos sobre prestación riesgo en embarazo, a instancia de Zaida
, asistida por el Letrado D. Manuel Ángel Payá Serer, contra MUTUA UMIVALE defendida por el Letrado D.
Juan Manuel Romero Colomer, y en los que es recurrente UMIVALE, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a.
Sr/a. D./Dª. MARIA ISABEL SAIZ ARESES.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda deducida por doña Zaida frente a UMIVALE, MATEPSS n.º 15, debo declarar y declaro que la base reguladora de la prestación por riesgo de embarazo que le fue reconocida con efectos de 23-11-2.015 se eleva a 109,93 euros condenando a la Mutua a estar y pasar por esta declaración y al abono de las diferencias generadas'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante doña Zaida con Dni n.º NUM000 , y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda rectora de las presentes actuaciones, viene prestando servicios por cuenta y orden de la entidad 'ESPECIALIZADA Y PRIMARIA L#HORTA MANISES SAU como enfermera en virtud de la siguientes contrataciones: * contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción, suscrito el 11 de diciembre de 2.014 y con una duración prevista hasta el 10 de junio de 2.015. Este contrato fue objeto de una prórroga desde el 11 de junio de 2.015 al 10 de diciembre de 2.015. * conversión en fecha 19 de noviembre de 2.015 en un contrato indefinido a tiempo parcial.

SEGUNDO.- La empresa ESPECIALIZADA Y PRIMARIA L#HORTA MANISES SAU está asociada a la Mutua UMIVALE , MATEPSS n.º 15 para las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales desde el 1/10/2.009 y también para la prestación económica de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes desde la misma fecha.

TERCERO.- La demandante solicitó a la Mutua prestación por riesgo durante el embarazoen fecha (registro de entrada) 20 de noviembre de 2.015, y le fue reconocida por Resolución de fecha 23 de noviembre de 2.015 conforme a los siguientes parámetros: * base reguladora diaria: 109,93euros. * pporcentaje: 100%. * fecha de efectos económicos: 23-11-2.015. * importe diario con deducción de cuotas sociales e IRPF: 80,86 euros. Enfecha 21 de diciembre de 2.015, se emitió nueva Resolución, que modificaba la anterior, y en virtud de la cual se reconocía la prestaciónconforme a los siguientes parámetros: * base reguladora diaria: 58,53euros. * porcentaje: 100%. * fecha de efectos económicos: 23-11-2.015. * importe diario con deducción de cuotas sociales e IRPF: 47,56euros.

CUARTO.- La actora mostró su disconformidad con la base reguladora mediante escrito de fecha 21 de diciembre de 2.015 que le fue desestimada por Resolución de fecha 20 de enero de 2.016.

QUINTO.- En el certificado de cotizaciones de la empresa para la solicitud de riesgo durante el embarazo o lactancia natural de fecha 19 de noviembre de 2.015 consta una base de cotización correspondiente 'al mes anterior a la suspensión del contrato' de 3.297,76 euros (30 días).

Consta en autos otro certificado de la empresa en el que consta como cotizados 4 días del mes de noviembre de 2.015 conforme a una base de cotización de 234,12 euros. Las bases de cotización de los meses anteriores ascendió a las siguientes cuantias: * abril 2.015: 2.069. * mayo 2.015: 2.520,05. * junio 2.015: 2.275,50. * julio 2.015: 2.636,04. * agosto 2.015: 3.363,26. * septiembre 2.015: 2.631,51.

SEXTO.- Por Resolución de fecha 16 de diciembre de 2.015 se declaró indebidamente percibida la cantidad de 334,14 euros correspondientes al periodo 23 a 30 de noviembre de 2.015 que la actora ha abonado. SÉPTIMO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha (registro de salida) 31 de mayo de 2.015 le fue reconocida prestación económica de pago único por parto, siendo el importe líquido reconocido de 2.620,80 euros. OCTAVO .-Agotada la vía previa se interpuso demanda ante el Juzgado de lo social en fecha 24 de febrero de 2.016 en solicitud de sentencia por la que se declare que la base reguladora es de 109,93 euros'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte UMIVALE, que fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Dª. Zaida interpone en su día demanda contra la MUTUA UMIVA, solicitando que se declare que la base reguladora de la prestación de riesgo de embarazo que le fue reconocida con efectos del 23 de noviembre de 2015 se eleva a 109,93 euros.

La sentencia de instancia estima la demanda y frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada recurriéndola en suplicación y solicitando que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se ratifique lo resuelto por la Mutua Umivale desestimando la demanda en su integridad.

La parte actora impugnó el recurso.



SEGUNDO .- Para ello la parte recurrente formula un único motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS a fin de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, denunciando la infracción del artículo 135 LGSS de 1994 (actual artículo 187 LGSS 2015) y de las normas de aplicación para la determinación de la base reguladora de la prestación por riesgo de embarazo, dejando de aplicar lo dispuesto en la DA 7ª .1 regla 3ª a) LGSS RDL 1/1994 modificada por DF 3ª Ley 36/2014 y efectos del 1-1-2015 (actual artículo 248-1 c LGSS 2015) y ello en relación con os artículos 32-2 y 34-1 y 4 del RD 295/2009 de 6 de marzo y con lo indicado en los artículos 4 y 5 del RD 1131/2002 . Considera así la parte recurrente que a la vista de tal normativa, como la actora cambió los términos de su relación laboral pasando a partir del 19 de noviembre del 2015 de tener un contrato eventual a tiempo completo a estar vinculada con la empresa por un contrato indefinido a tiempo parcial, sólo se pueden computar las cotizaciones realizadas a partir del cambio de contrato, de manera que habiéndose cotizado por cuatro días del mes de noviembre 234,12 euros, dicha suma se debe dividir por los cuatro días a tiempo parcial para obtener la base reguladora, alegándose que en otro caso, de computarse las cotizaciones del trabajo a tiempo completo se estaría generando un enriquecimiento injusto pues pasaría a percibir una suma superior a la que se le abonaría de no estar su contrato en suspensión por riesgo de embarazo sino en activo.

El artículo 135 de la LGSS de 1994 de aplicación en la fecha del hecho causante de la prestación cuya cuantía ahora se discute, señala en cuanto a la prestación económica que 'La prestación económica por riesgo durante el embarazo se concederá a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos en esta Ley para la prestación económica de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, con las particularidades establecidas en los apartados siguientes. 2. La prestación económica nacerá el día en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo y finalizará el día anterior a aquél en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo por maternidad o el de reincorporación de la mujer trabajadora a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado. 3. La prestación económica consistirá en subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora correspondiente. A tales efectos, la base reguladora será equivalente a la que esté establecida para la prestación de incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales. 4.

La gestión y el pago de la prestación económica por riesgo durante el embarazo corresponderá a la Entidad Gestora o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social en función de la entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales'. El RD 295/2009 de 6 de Marzo regula las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social entre otras por riesgo de embarazo, indicando en el artículo 32 que '1. Serán beneficiarias del subsidio las trabajadoras por cuenta ajena, en situación de suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo, siempre que estén afiliadas y en alta en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social en la fecha en que se inicie dicha suspensión. En los mismos términos, serán beneficiarias del subsidio las trabajadoras integradas en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Empleados de hogar, que presten sus servicios para un hogar con carácter exclusivo. 2. Las trabajadoras contratadas a tiempo parcial tendrán derecho a la prestación económica por riesgo durante el embarazo, con las particularidades establecidas en el artículo 34, en cuanto a la base reguladora y el abono de la prestación.' El artículo 34 citado indica que '1. Para el cálculo del subsidio por riesgo durante el embarazo, la base reguladora será equivalente a la que esté establecida para la prestación por incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales, o, en su caso, equivalente a la establecida para la prestación por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, cuando el régimen de que se trate no contemple la cobertura de las contingencias profesionales, tomando como referencia la fecha en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo', señalando el apartado 4 que '4. En el caso de trabajadoras contratadas a tiempo parcial, la base reguladora diaria del subsidio será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de la suspensión laboral, entre el número de días naturales comprendidos en dicho periodo. De ser menor la antigüedad de la trabajadora en la empresa, la base reguladora de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas entre el número de días naturales a que éstas correspondan'. Por su parte el RD 1131/2002 regula la seguridad social de los trabajadores contratados a tiempo parcial señalando en su artículo 4 que '1. Los trabajadores a que se refiere el apartado 1 del artículo 1 tendrán derecho a la prestación económica por incapacidad temporal, con las particularidades establecidas en el artículo anterior y en los apartados que siguen y que serán aplicables cualquiera que fuera el tiempo de permanencia en dicha modalidad contractual: a) La base reguladora diaria de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante entre el número de días efectivamente trabajados y, por tanto, cotizados en dicho período. La prestación económica que corresponda se abonará durante los días contratados como de trabajo efectivo en los que el trabajador permanezca en situación de incapacidad temporal. b) Cuando, por interrupción de la actividad, asuma la Entidad gestora o, en su caso, Entidad colaboradora el pago de la prestación, se calculará de nuevo la base reguladora de ésta.

A dicho fin, la base reguladora diaria de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante entre el número de días naturales comprendidos en dicho período. De ser menor la antigüedad del trabajador en la empresa, la base reguladora de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas entre el número de días naturales a que éstas correspondan. La prestación económica se abonará durante todos los días naturales en que el interesado se encuentre en la situación de incapacidad temporal. c) Cuando, por extinción del contrato de trabajo, el pago de la prestación haya de ser asumido directamente por la Entidad gestora o por la Entidad colaboradora, la cuantía de la prestación será equivalente a la que correspondería por prestación por desempleo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley General de la Seguridad Social '. El artículo 5 de dicho Real Decreto en relación a la prestación de riesgo durante el embarazo señala que 'Las trabajadoras a que se refiere el apartado 1 del artículo 1 podrán causar derecho a la prestación económica por riesgo durante el embarazo, con la particularidad de que, a efectos de la determinación de la base reguladora y el abono de la prestación, se tendrá en cuenta lo previsto en el párrafo b) del apartado 1 del artículo anterior'. Finalmente, la DA 7ª.1ª 3 a) LGSS 1994 modificada por DF 3ª de la Ley 36/2014 y efectos desde el 1-1-2015 indica en cuanto a las bases reguladoras que 'a) La base reguladora de las prestaciones de jubilación e incapacidad permanente se calculará conforme a la regla general. Para las prestaciones por maternidad y por paternidad, la base reguladora diaria será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante el año anterior a la fecha del hecho causante entre 365. Para la prestación por incapacidad temporal, la base reguladora diaria será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización a tiempo parcial acreditadas desde la última alta laboral, con un máximo de tres meses inmediatamente anteriores al del hecho causante, entre el número de días naturales comprendidos en el periodo. La prestación económica se abonará durante todos los días naturales en que el interesado se encuentre en la situación de incapacidad temporal'.

Partiendo de tales previsiones normativas, y teniendo en cuenta que en este caso el contrato de trabajo de la actora se novó en fecha 19-11-2015, siendo éste un hecho indiscutido y mostrando la trabajadora su conformidad con tal novación, de un contrato de duración determinada a tiempo completo en un contrato indefinido a tiempo parcial, deben aplicarse en este caso las reglas que para el cálculo de la base reguladora de la prestación de riesgo por embarazo se reflejan para los trabajadores a tiempo parcial y que ya hemos expuesto. Así puesto que la suspensión de la relación laboral por riesgo de embarazo tiene lugar el 23 de noviembre de 2015 y se fijan en tal fecha los efectos de la prestación a percibir por tal contingencia, como en esa fecha la relación laboral de la actora lo era a tiempo parcial y sólo había cotizado de esa forma a tiempo parcial cuatro días, el importe cotizado debe dividirse por cuatro días, resultando así el importe diario que corresponde fijar por base reguladora, que es el cálculo que ha realizado la mutua recurrente. Aunque la actora tenga una antigüedad mayor en la empresa en virtud de un contrato de duración determinada, conforme a la DA7ª citada para fijar la base reguladora en este caso en el que el contrato de la actora lo esa ya a tiempo parcial, deben tenerse en cuenta las bases de cotización a tiempo parcial acreditadas y dividir el importe por los días en alta a tiempo parcial y no puede aplicarse el criterio recogido por la sentencia de instancia de tener en cuenta la base de cotización del mes anterior al inicio de la situación protegida y dividirla por 30 días que es la que resultaría si se tratara de un trabajador que presta servicios a tiempo completo. Entendemos por ello que el criterio seguido por la Mutua no es el tener en cuenta la base de cotización y el mes que más le interesa como indica la Sentencia recurrida sino el de aplicar las previsiones legales sobre el abono de la prestación de riesgo por embarazo en el caso de los trabajadores a tiempo parcial, y como estimamos que ése es el criterio correcto, debemos apreciar la concurrencia de las infracciones legales denunciadas, lo que motiva la estimación del recurso formulado y derivado de ello la desestimación de la demanda como se refleja en la parte dispositiva de esta resolución.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS ante la estimación del recurso no procede la imposición de costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA UMIVALE contra la sentencia de fecha dieciocho de Julio del Dos Mil Diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de los de Valencia en autos 206/2016 seguidos a instancias de Zaida frente a la Mutua recurrente, debemos de revocar dicha Sentencia acordando en su lugar desestimar la demanda formulada absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra y ratificando la Base reguladora fijada por la Mutua recurrente. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0330 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a cinco de febrero de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.