Sentencia SOCIAL Nº 351/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 346/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a CATORCE DE NOVIEMBRE de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al
margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 351/2019
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. FRANCISCO JAVIER LEON IGLESIAS, en nombre y
representación de DÑA. Visitacion , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN
ARNEDO DIEZ, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña de los de Navarra, se presentó demanda por Dª.

Visitacion , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se declare que, como consecuencia de los diagnósticos clínicos y correlato de limitaciones funcionales que padece, la actora se encuentra en las situación prevista legalmente de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo, y subsidiariamente Total para el desempeño de la profesión habitual de referencia; condenando a la demandada en su respectivo carácter, a estar y pasar por esta declaración y a que la satisfaga una prestación del 100% o, en su caso, del 75% de la base reguladora mensual que se fije administrativamente, más mejoras y revalorizaciones legales, con efectos económicos al 5 de septiembre de 2018, para los dos grados de prestación postulados, conforme se anticipaba en el hecho segundo del presente escrito de demanda.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando la pretensión principal y la subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Doña Visitacion , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, derivada de enfermedad común, debo absolver y absuelvo a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: -'
PRIMERO.- Doña Visitacion , nacida el día NUM000 de 1960, con DNI NUM001 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y en situación asimilada a la de alta en el Régimen General.-

SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo, fue reconocido médicamente, emitiéndose dictamen por el EVI en fecha 5 de septiembre de 2018 (folio 102), siendo dictada resolución por la dirección provincial del INSS el 22 de octubre de 2018, en la que se resolvió denegarle la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral (folio 47).-

TERCERO.- Contra dicha decisión fue interpuesta la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 8 de febrero de 2019 (folio 17).-

CUARTO.- La base reguladora para el cálculo de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a 473,94 € mensuales y la fecha de efectos se fija desde el día 5 de septiembre de 2018, sin perjuicio de las compensaciones y deducciones que procedan por haber percibido subsidio de IT o salarios en periodos concurrentes.-

QUINTO.- Solicita el INSS que el plazo de revisión se fije en un año puesto que las lesiones son definitivas. Considera la parte actora que el plazo de revisión debe fijarse en dos años.-

SEXTO.- Solicita el INSS que se considere que la profesión es la de camarera, de contrario, la parte actora considera que la profesión es la de cuidadora. De acuerdo con el informe de vida laboral la trabajadora ha prestado servicios como camarera en empresas de hostelería, siendo esta la ocupación principal, sin considerar los períodos de desempleo, durante los últimos meses (obran en autos contratos de trabajo, folios 151 y ss. E informe de vida laboral folios 154 y ss.).-SÉPTIMO.- La parte demandante padece, según informe del EVI: 'dolor torácico en estudio, fibromialgia, osteoporosis, espondiloartrosis cervicolumbar' Las referidas dolencias, según el dictamen del EVI, no impiden que la actora mantenga la marcha normal y la movilidad conservada, así como fuerza y sensibilidad conservadas, el dolor torácico se encuentra en estudio. Las conclusiones del EVI se ven confirmadas con los informes médicos aportados, los informes de rehabilitación concluyen que la actora padece lumbalgia crónica síndrome fibromiálgico, espondiloartrosis cervicolumbar, y osteoperosis. Se ha acudido a consulta de cardiología para examinar el dolor torácico (informe de 28 de abril de 2018, folio 135).

No se objetivan en los informes médicos limitaciones concretas en la movilidad derivadas de las patologías referidas.'

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del artículo 194,1º b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que determina el grado de Incapacidad Permanente Total, en relación a la definición de su acción protectora contenida en el artículo 194, 4º del mismo cuerpo legal; y ello partiendo de la definición general de la prestación del artículo 193,1º del mismo Texto Legal. También el artículo 194, 1º c) TRLGSS en relación al 194,5º, definitorios de la Incapacidad Permanente Absoluta, partiendo de la misma definición legal del artículo 193,1º TRLGSS, e infracción del artículo 200, 2º TRLGSS, que establece que todas las resoluciones de Incapacidad Permanente, harán constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría.



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en representación y defensa del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda deducida por Doña Visitacion sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Total, es recurrida en Suplicación por la representación Letrada de la actora a través de dos motivos.

En primer término, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita las siguientes revisiones fácticas: 1ª Del hecho probado quinto para que en el mismo se refleje que el plazo de revisión debe fijarse en dos años desde la firmeza de la sentencia (conformidad entre las partes).

Solicitud que no puede atenderse en cuanto no es cierto, como sostiene la parte demandante, que exista conformidad entre las partes sobre el establecimiento del plazo de revisión, constituyendo, por tanto, una cuestión jurídica que deberá resolverse caso de accederse al reconocimiento de la incapacidad solicitada.

2ª Del ordinal sexto al objeto de que en el mismo se subsane un error consistente en que lo que realmente solicitó la parte actora es que se considerara que su profesión era la de camarera, y el Instituto Nacional de la Seguridad Social la de cuidadora. Revisión que carece de trascendencia en orden a lograr modificar el pronunciamiento de instancia y, por tanto, no puede acogerse. Además de que la propia Juzgadora es la que tiene en cuenta para valorar su capacidad funcional.

3ª Del hecho séptimo para que en el mismo se deje constancia de que la demandante padece: 1) Dolor torácico generalmente de reposo, con resultados de prueba de esfuerzo de marzo-2018, que se detuvo por disnea limitante, y que verifica capacidad funcional reducida (4,8 METs) (subir dos pisos de escaleras, caminar cuesta arriba o corres una distancia corta), 2) Fibromialgia, con dolor a la palpación de todos los puntos gatillo, así como disminución de la fuerza de prensión en ambas manos, 3) Osteoporosis, 4) Hernia discal foraminal izquierda a la altura L4-L5, que , conforme a valoraciones de rehabilitación de 8-II-2017, 21-III-2017 y 25-IV-2017, la provoca movilidad lumbar limitada y lasegue + derecho, con dolor lumbar, cuya persistencia provocó su alta en rehabilitación. Lleva tratamiento en la Unidad del Dolor con distintos fármacos, entre ellos el Adolonta, un agonista opioide (Tramadol), indicado para el dolor de moderado a intenso.

El motivo, así deducido, no puede prosperar. La conclusión probatoria consignada en la sentencia, particularmente la relación de dolencias objetivadas, procede de la conjunta y objetiva consideración de todos los elementos de convicción aportados al procedimiento y sometidos al conocimiento de la Juzgadora de instancia, conforme dispone el artículo 97.2 de la Ley Jurisdiccional, formulando esta la valoración fáctica resultante de su ponderación en la forma que refleja la fundamentación jurídica. En este sentido, la discusión modificativa planteada deviene una controversia de naturaleza eminentemente valorativa, articulada como la expresión de la discordancia que la parte opone en particular y lógicamente interesada conclusión de los elementos probatorios señalados pero que, como tal, no resulta eficaz sustento de la pretensión impugnatoria que se articula.

La Sala estima que la descripción de las patologías que se refieren en el hecho probado séptimo y de las limitaciones funcionales que provocan, constituye la síntesis probatoria acogida como conclusión por la juzgadora a la vista de todos los informes y elementos periciales aportados al procedimiento por las partes.

La Magistrada tuvo a su alcance todos estos informes, y tuvo también conocimiento de todos los extremos que estos contienen y que la parte recurrente destaca.

En cualquier caso, el contenido de la modificación postulada deriva de aspectos probatorios conocidos y ponderados como ya se dijo, apreciados y valorados en el ejercicio de la potestad jurisdiccional.



SEGUNDO.- Como censuras jurídicas denuncia infracción del artículo 194. 1 b), en relación con el artículo 194 apartados 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social, considerando que los padecimientos de la actora le hacen acreedora de una Incapacidad Permanente Absoluta o Total para su profesión habitual de camarera.

Pues bien, en lo referente a la pretensión sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente Absoluta ó subsidiariamente Total conveniente resulta recordar que la incapacidad permanente, a la fecha del hecho causante, estaba definida en el artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, aunque podamos seguir aplicando la doctrina relativa a su precedente normativos, el artículo 137 del Texto Refundido de 1994 al no haberse modificado su regulación.

En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. ' Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida, no podemos entender que la actora sea acreedora de una incapacidad permanente absoluta, ni siquiera de una Incapacidad Permanente Total por cuanto, como acertadamente razona la Juzgadora de instancia, las lesiones y padecimientos de la trabajadora le permiten realizar trabajos livianos y sedentario y, también seguir ejerciendo su profesión habitual de camarera dado que mantiene la movilidad, la marcha y la fuerza conservadas y su dolor torácico está en estudio.

La desestimación del motivo hace innecesario el análisis del último referido al periodo de revisión.



TERCERO.- No procede la condena en costas de la parte recurrente ( artículo 235 LRJS y artículo 2 Ley Asistencia Jurídica Gratuita).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de DOÑA Visitacion , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Uno de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 249/19, seguido a instancia de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Incapacidad Permanente Absoluta o Total, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.