Sentencia SOCIAL Nº 351/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2654/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00351/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2018 0002406
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002654 /2019
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000606 /2018
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Sabino
ABOGADO/A: FRANCISCO GARCIA VALTUEÑA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: ARTEDO MOTOR SL
ABOGADO/A: ARMANDO DIAZ GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 351/20
En OVIEDO, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, formada por los
Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, D. JESÚS
MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados de acuerdo con lo prevenido
en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002654/2019, formalizado por el Letrado DON FRANCISCO GARCÍA
VALTUEÑA, en nombre y representación de DON Sabino , contra la sentencia número 292/2019 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000606/2018, seguidos a instancia
de DON Sabino frente a ARTEDO MOTOR SL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARIA VIDAU
ARGÜELLES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DON Sabino presentó demanda contra ARTEDO MOTOR SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 292/2019, de fecha treinta de julio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios para la entidad demandada desde el 31 de enero de 1995. Fue objeto de un despido disciplinario en fecha 15 de noviembre de 2017. Demandó frente a éste, viendo desestimadas sus pretensiones en Sentencia de fecha 28 de febrero de 2018 del Juzgado de lo Social número 1 de esta ciudad. En ella se establecía en los hechos probados: 'Tercero.- El salario del actor a efectos indemnizatorios asciende a 94,78 euros diarios, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias'.

En los fundamentos de derecho se estableció 'Las partes han mostrado expresa conformidad con el salario diario a efectos de indemnización. Por lo que respecta a la antigüedad del trabajado, la parte demandada al argumentar el demandante que existe una sucesión empresarial, ha mostrado conformidad con la misma'.

La relación laboral venía regida por el Convenio Colectivo de Reparación del Automóvil y Afines del Principado de Asturias.



SEGUNDO.- Firma un Acuerdo la representación de los trabajadores y la parte empresarial en enero de 2017 por el que tras periodo de consultas, se pacta la inaplicación del Convenio Colectivo del sector, en lo que aquel nos interesa, en lo referente a la jornada que pasa a ser de 40 horas semanales. En iguales términos se suscribe para el año 2018.

Consta horario comercial exhibido en el centro de trabajo de 9:00 a 13:00 horas y de 15:30 a 20:00 horas, siendo los sábados entre las 10:30 y las 13:30.

El actor prestó servicios durante la Feria Internacional de Muestras de Gijón en agosto de 2017 trabajado un total de 4 festivos.



TERCERO.- Presentó preceptiva papeleta de conciliación en fecha 2 de mayo de 2018 resultando intentada sin efecto por incomparecencia del demandado que no consta debidamente citado'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo en parte la demanda presentada por D. Sabino frente a ARTEDO MOTOR S.L. y condeno a ésta al abono de la cantidad de 95,60 euros por los festivos trabajados en el mes de agosto de 2017 con los intereses descritos en el último de los fundamentos.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Sabino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 6 de noviembre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de febrero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO - La sentencia de instancia estimando en parte la demanda deducida por el actor en reclamación de cantidad, condena a la empresa demandada Artedo Motor SL a abonarle la cantidad de 95,60 euros por los festivos trabajados en el mes de agosto de 2017 con los intereses del artículo 29 del ET desde el 2 de mayo de 2018. Frente a dicha sentencia se alza en suplicación el demandante a fin de que a la cantidad ya reconocida, se le añada la de 4.457,35 euros por el concepto de horas extraordinarias, y la de 1.138,05 euros por el de antigüedad.

En el recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario por la empresa demandada, se articula por su representación letrada tres motivos de suplicación, encaminado el primero a la revisión de hechos probados, y destinados los dos restantes al examen del derecho aplicado.

En el primero de los motivos, que es formulado al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la adición al relato de la sentencia de un nuevo hecho probado, que figuraría a continuación del primero de la sentencia de instancia, y para el que propone el siguiente contenido: 'Entre el 1 de enero de 2017 y el 15 de noviembre de 2017, fecha esta última en la que el demandante fue despedido, el mismo percibió unas retribuciones totales de 26.561,21 euros, lo que totaliza un salario diario en cómputo anual de 83,26 euros. Las retribuciones que se le abonaron lo fueron exclusivamente en concepto de salario base, comisiones y pagas extraordinarias. En el procedimiento de despido habido, el salario que correspondía al actor quedó fijado en 94,78 euros, y su antigüedad en el 31 de enero de 1995, en lugar de la de 10 de septiembre de 2000 que le venía reconociendo la empresa, y 83,26 euros que había percibido'.

En su apoyo señala los recibos de salarios que obran incorporados a los folios 108 a 118 de los autos (nóminas de 1 de enero a 15 noviembre de 2017), de los cuales resulta que entre el 1 de enero de 2017 y el 15 de noviembre de 2017 percibió el demandante, incluidas pagas extraordinarias, un salario total de 26.561,21 euros (conforme a las cuantías mensuales que para cada de los meses indica que señala el recibo mensual de salario correspondiente), y solamente por los conceptos de salario base, comisiones y pagas extraordinarias, y que dicho salario se corresponde con 319 días transcurridos del año, lo que supone un salario diario de 83,26 euros.

Sostiene que yerra la juzgadora de instancia cuando considera que se están reclamando unas cantidades diferentes a las tenidas en cuenta en el procedimiento de despido, en el que dice que se tomó en consideración las cantidades que percibía el actor, 83,26 euros, y se adicionaron las correspondientes a los conceptos que correspondían y que no habían sido abonadas, y que de ahí se extrae en el procedimiento de despido una cantidad de 94,72 euros sensiblemente superior a la que se le abonaba. Sostiene que la modificación tiene relevancia para el fallo por cuanto que acredita, no ya solo que no se le venían abonando los conceptos por los que ahora reclama, sino que la empresa y las resoluciones judiciales expresamente reconocieron tanto la antigüedad que le correspondía, como el salario que le correspondía y que no le era abonado.

Se admite la adición propuesta al sustentarse la misma en unos recibos de salarios que si bien se trata de documentos privados, es lo cierto -frente a las alegaciones que realiza la empresa en su impugnación del recurso- que no consta que fueran impugnados, tratándose además de documental que ha sido aportado al acto de juicio por la propia empresa recurrida e impugnante, y que viene a evidenciar y demostrar las retribuciones salariales abonadas al actor en dicho periodo por la propia empresa, y de la que resulta que las retribuciones salariales devengadas por el mismo fueron de: 3.027,65 euros en enero de 2017 por salario base, comisiones y prorrata de pagas extras (folio 108); 1.840,26 por los mismos conceptos en febrero de 2017 (folio 109); 2.087,29 euros por mismos conceptos en marzo de 2017 (folio 110); 1.898,84 euros por tales conceptos en abril de 2017 (folio 111); 1.803,06 en mayo de 2017 y por los mismos conceptos (folio 112); 2,870,45 euros por los mismos conceptos en junio de 0217 (folio 113); 2.288,15 euros en julio de 2017 por idénticos conceptos (folio 114); 2,285,94 euros en agosto de 2017 también por esos conceptos (folio 116); 3.531,94 euros en septiembre de 2017 por esos conceptos (folio 117); 2.964,72 euros por los mismos conceptos en octubre de 2017 (folio 118); y 1.962,90 euros por iguales conceptos en los quince días trabajados en noviembre de 2017 (folio 119 al que también se refiere en el motivo). Por lo tanto de los recibos de salarios, en los que también consta como fecha de antigüedad la de 10 de septiembre de 2000, resulta de forma inequívoca que la empresa comprendía en los mismos los conceptos de salario de base y comisiones, así como el devengo de la prorrata de pagas extras, y que en el periodo de 1 de enero a 15 de noviembre de 2017 el demandante percibió de la empresa unas retribuciones totales por tales conceptos que ascendieron a un total de 26.561,21 euros que divido por el número de días transcurridos entre el 1 de enero y el 15 noviembre (319 días) supone un salario diario de 83,26 euros, estando ya reconocido como probado y en base a la sentencia de despido a la que la juzgadora de instancia hace referencia en el ordinal primero, que en la misma se declara como hecho probado tercero que 'el salario del actor a efectos indemnizatorios asciende a 94,78 euros diarios con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias', y que en dicha sentencia en sus fundamentos de derecho consta que las partes mostraron expresa conformidad con el salario diario a efectos de indemnización, y que respecto a la antigüedad del trabajador (se reclamaba en la demanda la de 31 de enero de 1995) 'la parte demandada al argumentar el demandante que existe sucesión empresarial, ha mostrado su conformidad con la misma'.



SEGUNDO- En el primero de los motivos ya formulados al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la inaplicación del artículo 19 del convenio colectivo del sector de talleres de compraventa y/o reparación del automóvil publicado en el BOPA de 14 de julio de 2017, en relación con la tabla salarial del 2017 incluida como anexo del convenio, y del mismo artículo del mismo convenio en la redacción dada para el periodo de vigencia anterior, publicado en el BOPA de 10 de diciembre de 2015, así como la indebida apreciación de la cosa juzgada del artículo 222 de la LEC.

Alega que el actor inició su relación laboral el 31 de enero de 1995, y que el convenio colectivo señala en su artículo 19 que sólo devengarán antigüedad los trabajadores que ingresaron en la empresa con anterioridad al 15 de junio de 2000, no consolidándose nuevos quinquenios a partir del año 2005, siendo el importe del quinquenio el que figura en la tabla salarial anexa. Manifiesta que el actor en el año 2005 había consolidado dos quinquenios, no devengándose más desde entonces, y siendo el valor del quinquenio de 77,46 euros el primero y 77,28 euros el segundo, es por lo que el mismo debería percibir por tal concepto una cantidad mensual de 154,74 euros que no le ha sido abonada en ningún momento. Sostiene que el salario diario fijado en la sentencia de despido no produce el efecto positivo de la cosa juzgada respecto del plus de antigüedad ahora reclamado.

La razón asiste a la parte recurrente. En efecto es cierto que en el procedimiento por despido se fijó el salario diario a efectos de indemnizatorios en 94,78 euros, y que dicho salario regulador del despido determinado por sentencia firme, al igual que la determinación de la antigüedad, constituye cosa juzgada en pleito posterior en reclamación de cantidad ( STS de 17 de octubre de 2013). Y es que el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido, pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia, y la determinación del salario del trabajador demandante que ya se encuentra resuelto por sentencia firme, en el que sin duda se reclamaba por el actor el salario que consideraba normativamente correcto, inclusive la partida correspondiente a la antigüedad previa que también se reclamaba, es el que produce el efecto positivo de la cosa juzgada. Ahora bien ello no significa ni conlleva que por la empresa se haya abonado al actor el total de las retribuciones salariales por el devengadas hasta la fecha del despido, y que en caso de impago de las mismas, total o parcialmente, el demandante no pueda ejercitar una acción en reclamación de la cantidad no abonada, si bien en su pretensión operará como partida el salario que ya está determinado o que hubo de determinarse en la sentencia firme de despido.

Pues bien en el presente caso es de tener en cuenta que el salario regulador del despido y fijado en la sentencia dictada en dicho procedimiento (94,78 euros día) no consta como hecho probado que fuera el realmente ya percibido por el trabajador al momento del despido. La juzgadora de instancia no declara expresamente probado tal extremo. Por el contrario resulta acreditado que el abonado por la empresa lo fue en una cuantía inferior (83,26 euros), y por los conceptos de salario base, comisiones y prorrata de pagas extraordinarias. Es decir no resulta acreditado que el salario diario que fue abonado por la empresa al actor lo fuera en la cantidad de 94,78 euros diarios, y siendo este el salario el regulador del despido, el mismo es el que opera entonces tanto a los efectos de la determinación del importe de la indemnización y salarios de trámite, en su caso, como a los efectos futuros, lo que en el presente caso supone que la empresa tiene que abonar las diferencias resultantes entre lo que fue realmente devengado por el actor, y lo que le ha sido abonado por la empresa, que no comprendió el complemento de antigüedad (dos quinquenios) previsto en el artículo 19 del convenio colectivo de aplicación, el del sector de compraventa y/o reparación del automóvil y afines del Principado de Asturias (cuyo contenido es el que indica la parte recurrente así como el de las cuantías de cada uno de los dos quinquenios que son fijadas en las tablas salariales), y correspondiente con la antigüedad que el demandante reclamó en su demanda por despido (31 de enero de 1995), que le fue reconocida, y que fue tenida en cuenta en la fijación y determinación del salario diario regulador del despido.

Ello conlleva que la reclamación por este concepto de antigüedad contenida en la demanda (1.138,05 euros a razón de 151,74 euros por cada uno de los meses de abril a octubre de 2017, y 75,87 euros por quince días de noviembre de 2017) haya de tener favorable acogida, con la consiguiente revocación de la decisión de instancia.



TERCERO - En el último motivo del recurso y también con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS se denuncia la inaplicación de los artículos 2, 3 y 4 del convenio colectivo del sector de compraventa y/o reparación del automóvil publicado en el BOPA de 14 de julio de 2017, y del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, relativo a las horas extraordinarias.

En el motivo se manifiesta que la sentencia de instancia rechaza la reclamación que se efectúa respecto las horas extraordinarias, por considerar que las mismas deben engrosar el salario indemnizatorio cuando se realizan de manera habitual, y que en el presente caso el planteamiento de la parte actora pasa por considerar las horas extras reclamadas como habituales -prestación de servicios en sábados junto con la prestación constante de media hora extra diaria- por lo que considera que debieron de haberse incluido en la reclamación del salario día en el procedimiento de despido, produciéndose el efecto de cosa juzgada positiva.

La representación recurrente alega que resulta aplicable a este concepto lo ya razonado en el motivo anterior, señalando que la realidad de la realización de una jornada superior fue tenida en cuenta en su momento para la fijación del salario indemnizatorio del despido, pero que no fue abonado en su momento, motivo por el que se reclama en la presente demanda. Manifiesta que consta acreditado cual era el horario habitual a realizar por el demandante existiendo un exceso de jornada de media hora de lunes a viernes y de tres horas los sábados, sin que ninguna retribución se le haya abonado por tal concepto.

A diferencia de lo ya señalado respecto a la reclamación por antigüedad que efectuaba el actor, es lo cierto que la Sala en la reclamación realizada por horas extras no puede mantener la misma conclusión, y ello fundamentalmente porque no puede considerarse que el salario fijado o determinado en el procedimiento por despido hubiere tenido en cuenta, para ello, la realización de jornada superior alguna por parte del demandante.

Por otro lado ha de indicarse que la juzgadora de instancia considera respecto del tal reclamación que se ha producido el efecto positivo de la cosa juzgada, al considerar que dada la habitualidad de las horas extras realizadas en base a la prestación de servicios los sábados junto con la prestación constante de media hora extra diaria, la misma debió de ser incluida en la reclamación del salario día en el procedimiento del despido, y respecto del tal pronunciamiento sobre el efecto de cosa juzgada positiva, no se contiene en realidad denuncia jurídica alguna en el motivo, ya que el recurrente se limita a señalar la infracción de los artículos 2, 3 y 4 del convenio colectivo, y el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores En todo caso la pretensión de la parte recurrente no podría tener favorable acogida, pues parte de un presupuesto que no resulta estar acreditado en el relato fáctico de la sentencia impugnada, ya que ningún dato incorporado al mismo es demostrativo de que la jornada semanal del actor sea en horario de 9 a 13 horas y de 15:30 a 20 horas de lunes a viernes, y de 10:30 a 13:30 horas los sábados. Lo único que viene a estar probado es el horario comercial exhibido en el centro de trabajo, pero ello no es demostrativo de que fuese ese también el horario que tenía cumplir íntegramente el trabajador demandante.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Sabino contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón en los autos núm. 606/18 seguidos en el mismo a instancias de dicho recurrente frente a la empresa ARTEDO MOTOR S.L., la cual revocamos en el sentido de añadir a la cantidad establecida en el fallo de la misma, la suma de 1.138,05 euros por el concepto de antigüedad, a cuyo abono se condena a la empresa demandada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignado en metálico: bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones Están exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación a) Ingreso directamente en el banco: se harán en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta correspondiente al nº del asunto se conforma rellenando el campo oportuno con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo.

En el campo concepto constará: ' 37 Social Casación Ley 36-2011', si se trata del depósito, o ' consignación' si se trata del importe de condena.

b) Ingreso mediante transferencia bancaria: se indicará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; también se rellenarán el campo concepto aludido, y el campo observaciones, indicando en éste los 16 dígitos de la cuenta del recurso, como se dijo.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, (incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando), en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.