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Última revisión
03/06/2021
Sentencia SOCIAL Nº 351/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1612/2020 de 11 de Febrero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 11 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: OLIET PALA, FERNANDO
Nº de sentencia: 351/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021100409
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:1351
Núm. Roj: STSJ AND 1351:2021
Encabezamiento
0
En la ciudad de Granada, a once de Febrero de dos mil veintiuno.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'-Con estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de BARCELO HOTEL GROUP mercantil a la que se absuelve de las pretensiones en su contra deducidas.
-Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Gaspar, contra la mercantil INVERSIONES HOTELES MARTIN MORENO SL.
Debo declarar y declaro nulo el despido efectuado el 20/10/2016 debiendo la demandada inmediatamente readmitir al actor en su puesto de trabajo.
Debo condenar y condeno a la demandada al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (20/10/2016) hasta que la readmisión sea efectiva.'
'PRIMERO.- I. D. Gaspar , con D.N.I. n° NUM000, ha prestado servicios por cuenta de la mercantil INVERSIONES HOTELES MARTIN MORENO SL, con C.I.F. n° B-18551226, con la categoría de recepcionista, con antigüedad de 21/10/2015, con jornada completa y un salario día de 63,21 euros.
II. Se da por reproducido el informe de vida laboral del actor obrante al folio 125, 186 . Consta de alta por la demandada desde 21/10/2015 a 20/10/2016.
III. Se dan por reproducidas las transferencias y nóminas obrantes al folio 309 a 318.
IV. A dicha relación laboral es de aplicación el convenio colectivo provincial para las industrias de hostelería de Granada y provincia.
SEGUNDO.-En fecha 19/09/2016 la mercantil demandada data y notifica carta de despido dirigida al actor con el tenor que consta al folio 7 de autos y que se da por reproducido. En dicha carta la mercantil le informa que de acuerdo con lo pactado en su contrato de trabajo el día 20/10/2016 expira el plazo de duración del mismo y al término de dicha jornada de trabajo causará baja en la empresa por finalización de contrato.
Le comunican el despido será con efectos de 20/10/2016
El actor firma dicha carta
TERCERO. En fecha 14/11/2016 el actor presenta papeleta de conciliación contra la mercantil demandada, por despido. El acto de conciliación se celebra en fecha 25/11/2016 con el resultado de intentado sin efecto.
CUARTO.- I. En fecha 19/05/2016 tiene entrada en Sercla escrito de iniciación presentado por el actor e interponiendo conflicto individual. En fecha 30/5/2016 se celebra una primera sesión. En fecha 03/06/2016 se extiende acta de finalización de procedimiento previo con el resultado de con avenencia. En dicho conflicto individual el actor alega que desde el inicio de su contratación desarrolla funciones de categoría superior, recepcionista con turno de noche o auditor nocturno, que reclama dicha categoría, que le paga la nómina de categoría de conserje de noche hasta enero 2016 con reducción sobre el salario para 2016 y desde entonces no le abona el salario. Finaliza el procedimiento con avenencia: la empresa reconoce al actor la categoría de recepcionista, conforme al convenio de hostelería, y que las diferencias salariales se liquidarán desde 21/10/2015
II. En fecha 27/07/2016 el actor interpone demanda contra la mercantil empleadora Inversiones Hoteles Martín Moreno SL en reclamación de cantidad , en relación a las cantidades que entiende se le adeudan por aplicación de descuelgue del convenio
Dicha demanda fue turnada al Juzgado de lo Social nº 6 y en fecha 12/12/2017 recae sentencia, que es confirmada por la de la Sala de lo Social de TSJ de Andalucía con sede en Granada de fecha 02/11/2018 , cuyo tenor obra al folio 387 y siguientes y se da por reproducido
III. En fecha 29/08/2016 tiene entrada en la IPTSS escrito de denuncia del actor con el tenor que obra al folio 274 y 275 de autos y que se da por reproducida.
Alega que la empresa le adeuda salarios correspondientes a mayo, junio y julio 2016, que pese al acuerdo en Sercla, aun no le han abonado nada, que presento demanda ante el Cmac y la empresa no se presento, que le están aplicando el 15% de descuento en su nómina a él y a sus compañeros, que es por un descuelgue de convenio pactado para 2014 y 2015 que la empresa sigue aplicando unilateralmente en 2016 . Solicita a la IPTSS que realice las averiguaciones e impongan las sanciones procedentes.
IV. Consta informe emitido por la Inspectora de Trabajo con nº de ref OS 18/0008105/16, en folio 370 y que se da por reproducido. Indica que se realizaron actuaciones inspectoras procedentes que comportaron comparecencia de la representación de la empresa en las dependencias de la IPTSS (sin indicar la fecha); que tras la comprobación de la deuda salarial, se formula requerimiento a la empresa para que el 22/9/2016 justifique el abono de los salarios que adeuda; que la representación empresarial comparece en las dependencias de la IP y justifica mediante documento las transferencias realizadas a su cuenta bancaria ; que la empresa confirma el cumplimiento del acta de finalización de procedimiento previo; que sobre la aplicación del descuento, el actor ha interpuesto demanda.
V. Se da por reproducida la transcripción de la conversación entre el actor y el director de RRHH y director del hotel. Folios 286 y siguientes. En dicha conversación se indica al actor que disfrutará de sus vacaciones desde 19/9 a 20/12, y firman la finalización del contrato; se le reprocha al actor el haber formulado reclamaciones a la empresa , se conversa sobre cuantías de nóminas y el descuelgue, se le insiste en que debía haber preguntado antes, que ya no pueden hacer nada; llegan a decir al actor que ya no pueden hacer nada, y ello pese a que insisten en que le contrataron con la intención de hacerle indefinido, llega a decirse que saben que la denuncia ante la IPTSS la formuló él .
VI. La mercantil BARCELO ARRENDAMIENTOS HOTELEROS SL como empresa que se ha subrogado en las plantillas de los Hoteles Barcelo Granada Congress, Occidental Granada y Allegro Granada, comunica a TGSS en fecha 14/12/2016 que aun no se han tramitado las bajas correspondiente en los codigos de cuenta de cotización de empresa anterior; en el listado de trabajadores ,personal subrogado 1/12/16 de Inversiones Hoteles Martin Moreno SL no consta el actor
VII. La fecha de despido del actor 20/10/2016 es previa a la subrogación citada en el apartado anterior.
QUINTO.- I. En fecha 13/11/2019 se dicto sentencia nº 353/2019 en el curso de los autos 264/2019 del Juzgado de lo Penal nº 1 de la ciudad de Granada, sentencia cuyo tenor obra al folio 349 a 352 y que se da por reproducida. En dicha sentencia se absuelve a Torcuato del delito de falsedad y uso de documento falso del que se le acusaba.
II. Se da por reproducido el informe pericial obrante al folio 353 a369. Dicho informe concluye que la firma dubitada correspondiente a Gaspar es falsa, es una deficiente falsificación por copia, dadas las características de la firma dubitada realizada por copia , simple , carente de texto, no es posible identificar el autor de la firma dubitada. En dicho informe se trataba de determinar la autenticidad de la firma correspondiente a Gaspar que figura en el contrato de trabajo cuyo original obra en los autos penales Diligencias Previas 4909/2017 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada.
SEXTO.- Se ha cumplido por la parte actora el trámite de conciliación previa extrajudicial ante el CMAC, acto al que no acudió la demandada, y que concluyó con el resultado de intentado sin efecto. Folio 8 de autos'.
Fundamentos
Los tres primeros motivos del recurso están dedicados a la revisión de los hechos probados al amparo del articulo 193 b) .
En concreto en el primero, se interesa que al final del epígrafe I del hecho probado primero se añada lo siguiente:
'El contrato suscrito entre las partes es un contrato temporal eventual por circunstancias de la producción con una duración pactada e contrato de 21-10-2015 a 20-10-2016'.
Invoca para ello de un lado el folio 376 de las actuaciones en el que dentro del ramo de prueba de la parte actora consta el mencionado contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo y en el que se tacha en el encabezamiento la casilla correspondiente a dicha modalidad de eventual por circunstancias de la producción, figurando en su clausula tercera una duración desde el 21/10/2015 hasta 20/10/2016, no estampándose en la sexta dedicada al objeto en que consiste la eventualidad, es decir las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos.
Por otra parte sobre este contrato como consta en las actuaciones se predico por el actor, la tacha de falsedad respecto a la firma que como de él como trabajador consta al píe del mismo en el folio 376 vto, lo que motivo conforme a lo previsto en el artículo 86.2 de la LRJS que el procedimiento laboral quedara suspendido hasta que se resolviera sobre la misma, lo que aconteció al dictarse sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada en el curso de los Autos 264/2019 el 13 de noviembre de 2019 en la que fue absuelto D. Torcuato del delito de falsedad y uso de documento falso del que se le acusaba tanto por el Ministerio Fiscal como por el hoy actor que ejercía la acusación particular tal y como consta en el hecho probado quinto I, figurando en el epígrafe II de dicho ordinal quinto cuya revisión no se solicita que: 'Se da por reproducido el informe pericial obrante a los folios 353 a 369. Dicho informe concluye que la firma dubitada correspondiente a Gaspar es falsa, es una deficiente falsificación por copia, dadas las características de la firma dubitada realizada por copia, simple, carente de texto, no es posible identificar el autor de la firma dubitada. En dicho informe se trataba de determinar la autenticidad de la firma correspondiente al actor que figura en el contrato de trabajo cuyo original obra en los autos penales Diligencias Previas 4909/2017 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada'.
Y de otro los folios 387 a 395 en los que consta dentro del ramo de prueba de la parte recurrente la Sentencia de esta Sala de lo Social de Granada dictada con el nº 2502/18 el 2 de noviembre de 2018 y que desestimo el recurso de suplicación interpuesto por el hoy demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Granada en Autos 629/16 seguidos por el actor contra la empresa INVERSIONES HOTELES MARTIN MORENO SL, que condeno a dicha empresa a abonar al actor la suma de 1678,53 € por diferencias salariales por el periodo de octubre de 2015 a octubre de 2016, mas la cantidad de 167,85€ en concepto de interés por mora. Pues bien de dicha sentencia interesa destacar el hecho probado primero, párrafo segundo en el que se estampa lo siguiente: 'Las partes suscribieron contrato temporal con la categoría o grupo profesional de conserje de noche/A ,antigüedad del 21-10-2015, a tiempo completo, devengando un salario según convenio '.Dicho hecho no fue atacado en el recurso de suplicación.
Y la censura de hecho solo puede ser estimada en el sentido de dar por reproducido el ejemplar de dicho contrato en su integridad por figurar al folio 376 y vto, pero no se puede dar por acreditado que el mismo fuera suscrito por el actor, al haberse concluido por la Magistrada de instancia tras la valoración del informe pericial caligráfico, que la firma allí estampada no era del puño y letra del actor, una vez que recupero la facultad de valorar dicha prueba en unión de las demás al no estar vinculada por la Sentencia penal, pues aunque absolvió al acusado D. Torcuato que al tiempo de dicho contrato era el administrador y representante legal de la empresa recurrente, de los delitos de falsedad y uso de documento falso, lo fue en aplicación del principio de presunción de inocencia. No pudiendo fundarse en el inciso del hecho probado primero de la sentencia de la que conoció el Juzgado de lo Social nº 6 y que gano firmeza tras desestimarse el recurso de suplicación por la Sentencia de esta Sala de 2 de noviembre de 2018, la suscripción del contrato temporal entre las partes el 21 de octubre de 2015, al no poder operar la misma como cosa juzgada en sentido positivo ya que en la sentencia solo se discutieron diferencias salariales durante la vigencia de la relación laboral desde el 21 de octubre de 2015 al 20 de octubre de 2016, no siendo necesario para resolver la reclamación de cantidad allí planteada el debate sobre si la relación laboral era indefinida o temporal y sobre ello en congruencia nada se planteo.
Por ello el motivo solo se estima en el sentido que hemos indicado.
Así respecto del II se solicita que al final del mismo se haga constar que: 'No queda acreditada la fecha de notificación de la citada demanda a la demandada.
Y respecto al III, que se haga constar que 'No queda acreditada la fecha de la notificación de la citada denuncia a la demandada'. Y las citadas adiciones están fundadas en la inexistencia de documental acreditativa de que la empresa en 19 de septiembre de 2016, que fue cuando se le preaviso su cese para el 20 de octubre del siguiente mes, indicándose por la empresa recurrente que al folio 370 de las actuaciones no consta fecha de comunicación a la empresa y asimismo la parte actora no aporta ni la demanda de reclamación de cantidad ni el acuse de recibo de la misma.
Así las cosas las complementaciones que se solicitan no pueden prosperar, pues no puede fundarse la revisión de los hechos probados en la inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado probado, pues la ausencia de prueba no constituye documento. Pero es que ademas como señala el trabajador recurrido en su impugnación, en el relato del hecho probado 6º y 7º de la sentencia que resolvió la demanda de reclamación de cantidad consta que la conciliación ante el CMAC se interpuso el 7 de julio de 2016 quedando intentado sin efecto el acto el 22 de julio de 2016, (folio 390) y en el hecho probado originario Cuarto II figura que la demanda se interpuso el 27 de julio de 2016, por lo que ha transcurrido suficiente tiempo para que la empresa recurrente tal y como ha entendido la Magistrada de instancia tuviera conocimiento de dicha reclamación de cantidad cuando en la fecha de 19 de septiembre de 2016 fue preavisado de la extinción de su contrato, máxime cuando ha llegado a esta conclusión tras hacer una valoración en conjunto de la prueba practicada. Y lo mismo resulta predicable de la denuncia ante la Inspección de Trabajo presentada por el demandante el 29 de agosto de 2016, a la vista del folio 370 como invoca en su impugnación el trabajador recurrido y que corresponde al informe de la Inspectora actuante, pues consta en el hecho probado Cuarto IV, que tras dicha denuncia en la que hoy el actor reclamaba a la empresa INVERSIONES HOTELERAS MARTIN MORENO SL la obligación del pago de salarios de los meses de mayo a julio de 2016 como consta en el hecho probado Cuarto III, se realizaron actuaciones inspectoras que comportaron comparecencia de la representación de la empresa en las dependencias de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, y que tras la comprobación de la deuda salarial en esta primera comparecencia por parte de la empresa, se formulo requerimiento a la empresa para que el 22 de septiembre de 2016 justificase el abono de los salarios que adeuda, lo que hizo mediante otra comparecencia con el justificante de las transferencias hechas el 15 de septiembre de 2016, lo que revela que la empresa tenia conocimiento de la denuncia antes del 19 de septiembre de 2016,
La supresión en su integridad del apartado V al amparo del articulo 193 c) de la LRJS, en la que la Magistrada de instancia da por reproducida la transcripcion de la conversación entre el actor y el director de RRHH y el del hotel en el que prestaba servicios el actor, como con valor de hecho probado señala la Magistrada de instancia en el fundamento de derecho tercero, transcripcion mecanográfica que figura a los folios 286 a 308, se funda en no poder dar valor de prueba, no a las transcripciones que constan ni a la grabación, ya que las mismas no han podido constatarse, máxime cuando dicha grabación ha sido impugnada y se desconoce quién puede ser la persona que al parecer habla con el demandante, no habiéndose interesado la declaración como testigo de dicho trabajador, y que hubiera podido ser interrogado en la vista por todas las partes, y en su caso, pudiera corroborar que esa es su voz. Se entiende infringido el articulo 328.2 de la LEC al considerar que se ha infringido por la Magistrada de instancia las reglas de la sana crítica conforme a las cuales valorará las reproducciones a que se refiere el apartado 1 de este articulo, al entender que ningún valor se le puede dar a dicha grabación y soporte transcrito, sin que se haya podido constatar la veracidad de quien interviene en dicha grabación, ademas de que no válida, toda vez que no se trata del empresario, sino de una tercera persona.
Pues bien consciente la empresa INVERSIONES HOTELES MARTIN MORENO SL de no poder obtener su supresión por la vía del articulo 193 b) de la LRJS ya que los folios 286 a 308 lo único que reflejan es la reproducción del CD que contiene el audio de dicha conversación, que no tienen naturaleza de prueba documental, resultando que la normativa procesal específica general para determinar la naturaleza del material probatorio digital y su fuerza probatoria artículos 87 y 90 de la LRJS y artículos 299, 382 y 384 de la supletoria LEC, nos lleva a concluir que estamos ante medios de prueba 'autónomos' y no tienen valor de prueba documental en sentido estricto, siguiendo así el camino marcado por la SSTS de 16 de junio de 2011 y de 26 de noviembre de 2012, que negó tal carácter a las transcripciones de las pruebas videográficas, resultando que su aportación al proceso laboral, se hará a a través de cualquier medio de prueba admitido ('los medios que la parte proponente aporte' nos dice el art. 384.1) y se valorarán conforme a las reglas de la sana crítica.
Recordemos que los medios de prueba admitidos son los listados en el artículo 299 de la LEC y en los artículos 90 y ss. de la LRJS (documentos públicos, documentos privados, pericial, testifical, interrogatorio, o incluso el reconocimiento judicial). Para que se suprima ese epígrafe, acude a se ha producido una errónea valoración de la prueba, aunque el articulo 193 c) de la LRJS hable de normas sustantivas en la ley, se trata de un supuesto en los que resulta inevitable la referencia como infringida de dicha norma procesal, que se refiere a la valoración de la prueba y que tienen formalmente amparo en el articulo 193 c) de la LRJS, siendo consecuencia de su estimación el que no se tenga en cuenta el medio de prueba erróneamente valorado, lo que sin embargo no cabe concluir que concurra en el presente caso. Pues el CD con el audio conteniendo la grabación que se aporto por el demandante después del juicio con copia para todas las partes en cumplimiento del requerimiento efectuado en el acto de la vista por la Magistrada de instancia, constando entregado una copia de ese CD conteniendo la transcripción al letrado de INVERSIONES HOTELES MARTIN MORENO SL, según resulta de los folios 522 a 525 y 591 y 592, no puede entenderse que haya sido valorado por la Magistrada de instancia eludiendo las reglas de la sana critica. Las reglas de la sana crítica, noción abstracta, por las que ha de regirse el órgano judicial le otorgan por tanto un amplio margen de libertad en la formación de su convicción, pero le obligan sin embargo a operar con un mínimo de lógica, que es con la que ha operado la Magistrada de instancia, al valorar en conjunto con el resto de prueba, en especial con el propio documento de preaviso de extinción del contrato que se entrego al demandante el mismo día 19 de septiembre de 2016 con ocasión de la reunión en la que estaba presente el actor y los representantes de la empresa, que es lo que se refleja en la grabación obtenida por el trabajador sin que se haya alegado en su obtención la vulneración de derechos fundamentales, habiendo estado fácilmente al alcance de la empresa INVERSIONES HOTELES MARTIN MORENO SL el haber desvirtuado que las personas que se escuchan en el audio como contraparte al demandante, no eran representantes de empresa, mediante la solicitud de su declaración como testigos una vez conocido el día del juicio la existencia de dichas conversaciones, pues no podemos obviar que es a la empresa a la que le corresponde probar la existencia de los contraindicios al estar ante un procedimiento en que se produce una inversión de la carga de la prueba una vez que el trabajador ha aportado en el acto del juicio indicios razonables de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental.
Y las modificaciones del apartado VI, se refiere al actual VII para que se haga constar en su lugar que: VII.- La fecha de la extinción de la relación laboral del actor 20/10/2016 es previa a la subrogación citada en el apartado anterior la funda en los antes invocados folios 376 y 377, por lo que debe accederse como antes se razono al evidenciarse del determinado folio 377.
En otro orden de cosas, prosigue la empresa recurrente ,que debe tenerse en cuenta la premisa de la realidad de la naturaleza temporal de la relación laboral en aplicación del efecto de cosa juzgada en virtud de la sentencia del TSJ de Andalucía que consta en las actuaciones de 2 de noviembre de 2018 (folios 387 a 395) en cuyo hecho probado 1º consta que: 'Las partes suscribieron contrato temporal con la categoría o grupo profesional de conserje de noche/A, antigüedad del 21-10-2015, a tiempo completo, devengando un salario según convenio'. Y ello pues según la parte recurrente en dicha sentencia la actora podía haber discutido esa naturaleza, pero no lo hizo, constando además denuncia ante la ITSS (folios 274 y 275) en la que tampoco se puso en duda.
Por ello entiende la empresa recurrente que no se está ante un despido nulo, es más no puede darse ni el despido, al estarse ante la válida extinción de un contrato temporal en el que la empresa preavisa de su vencimiento ,citando en su apoyo la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 4 de octubre de 2001, caso Jiménez Melgar Pero, pues
En el campo de las relaciones laborales la garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores (RCL 1995, 997); SSTC 14/1993, de 18 de enero ( RTC 1993, 14), F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, F. 3; y 182/2005, de 4 de julio (RTC 2005, 182), F. 2.
La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio núm. 158 (RCL 1985, 1548) de la Organización Internacional del Trabajo (ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1985, publicado en el 'Boletín Oficial del Estado' de 29 de junio de 1985), norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución, a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Esa restricción la hicimos extensiva en la STC 14/1993, de 18 de enero, F. 2, 'a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho'. En este sentido cabe citar también la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1998 ( TJCE 1998, 207) (asunto C-185/97), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207 CEE (LCEur 1976, 44), declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales o previas necesarias para el ejercicio de las mismas.
También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo [ RTC 2002, 66], F. 3; 17/2003, de 30 de enero [RTC 2003, 17], F. 4; 49/2003, de 17 de marzo [RTC 2003, 49], F. 4; 171/2003, de 29 de septiembre [RTC 2003, 171], F. 3; 188/2004, de 2 de noviembre [RTC 2004, 188], F. 4 ; y 171/2005, de 20 de junio [RTC 2005, 171], F. 3). Es decir estamos ante el denominado presupuesto indiciario pues para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que 'debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación' [ SSTC 16/2006, de 19/Enero, FJ 2; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5; 168/2006, de 5/Junio, FJ 4] o de 'represalia empresarial' [ STC 125/2008, de 20/Octubre , FJ 3], ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido' [ SSTC 114/1989, de 22/Junio, FJ 5; [...] 144/2005, de 6/Junio PPT, FJ 3; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3; y 168/2006, de 5/Junio, FJ 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero, FJ 3; [...] 257/2007, de 17/Diciembre; FJ 4; y 92/2009, de 20/Abril, FJ 3]; se requiere 'un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales' [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre, FJ 6 ; [...] 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4; y 2/2009, de 12/Enero, FJ 3] (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07-; [...] SG 18/02/14 -rco 96/13 -; 14/05/14 -rcud 1330/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -).
Y abundando en la inversión probatoria en materia de derechos fundamentales, que entra en juego cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales, significa que incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de 5/Junio, FJ 10; 17/2007, de 12/Febrero, FJ 3; 257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal' ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre FJ 4; 76/2010, de 19/Octubre, FJ 4. En la doctrina ordinaria, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 - [...] SG 18/07/14-rco 11/13-; 24/07/14 -rco 135/13-; y 22/12/14 -rcud 3059/12 -).
Pues bien para determinar si existen o no los indicios que tanto el TS como el TC exigen para que la carga de la prueba se traslade a la parte demanda y cuya suficiencia ha sido declarada en la sentencia de instancia en relación con la vulneración de la garantía de indemnidad, debemos estar al relato de hechos probados modificado parcialmente, hechos construidos a raíz de las pruebas practicadas, que no hacen sino concretar sin causar indefensión a la empresa recurrente, lo que se planteaba en los hechos de la demanda, pues en el hecho segundo se decía que dicha decisión extintiva no es mas que un despido nulo, dado que la única causa de dicha baja es el haber presentado reclamaciones contra la empresa en reclamación de derechos y salarios, que el contrato es de carácter indefinido y por ello con vulneración de derechos fundamentales, identificando en dicho hecho el principio de indemnidad.
Y en este sentido a la vista del relato de hechos probados una vez que el mismo ha sido parcialmente modificado ,constan sustancialmente los siguientes datos:
Primero. I..-El demandante ha venido prestando sus servicios por cuenta de INVERSIONES HOTELES MARTIN MORENO SL con la categoría de recepcionista, desde el 21 de octubre de 2015 con jornada completa y salario de 63,21 € día.
Por figurar al folio 376 y vto se da aquí por reproducido el ejemplar del contrato de trabajo de duración determinada y a tiempo completo y en el que se tachó en el encabezamiento la casilla correspondiente a la modalidad eventual por circunstancias de la producción, figurando en su clausula tercera una duración desde el 21 de octubre de 2015 hasta el 20 de septiembre de 2016, no estampadose en la sexta dedicada al objeto en que consiste la eventualidad, es decir las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos.
II.-Se da por reproducido el informe de VL del actor obrante a los folios 125, 186. Consta dada de alta por la demandada desde el 21 de octubre de 2015 al 20 de octubre de 2016.
Segundo.- En 19 de septiembre de 2016 la mercantil demandada data y notifica carta de extinción de la relación laboral dirigida al actor con el tenor que consta al folio 7 de autos y que se da por reproducido. En la misma se le informa que de acuerdo con lo pactado en su contrato de trabajo el día 21 de octubre de 2016 expira el plazo de duración del mismo y al termino de dicha jornada de trabajo causará baja en la empresa por finalización del contrato. Le comunican que la extinción de la relación laboral sera con efectos del 20 de octubre de 2016. El actor firma dicha carta.
Cuarto.- I.-En 19 de mayo de 2016 tiene entrada en SERCLA escrito de iniciación presentado por el actor e interponiendo conflicto individual. En fecha 30 de mayo de 2016 se celebra una primera sesión. En fecha 3 de junio de 2016 se extiende acta de finalización de procedimiento previo con el resultado de con avenencia. En dicho conflicto colectivo individual el actor alega que desde el inicio de su contratación desarrolla funciones de categoría superior, recepcionista con turno de noche o auditor nocturno, que reclama dicha categoría, que le paga la nómina de categoría de conserje de noche hasta enero 2016 con reducción sobre el salario para 2016 y desde entonces no le abona el salario. Finaliza el procedimiento con avenencia: la empresa reconoce al actor la categoría de recepcionista conforme al convenio de hostelería, y que las diferencias salariales se liquidaran desde el 21 de octubre de 2015.
II.-En 27 de julio de 2016 el actor interpone demanda contra la mercantil empleadora Inversiones Hoteles Martín Moreno SL en reclamación de cantidad, en relación a las cantidades que entiende que se le adeudan por aplicación de descuelgue del convenio.
Dicha demanda fue turnada al Juzgado de lo Social nº 6 y en fecha 12 de diciembre de 2017 recae sentencia, que es confirmada por la dela Sala de lo Social del TSJ de Andalucía con sede en Granada de fecha 2 de noviembre de 2018, cuyo tenor obra a los folios 387 y siguientes y se da por reproducido.
III.-En 29 de agosto de 2016 tuvo entrada en la IPTSS de Granada escrito de denuncia del actor con el tenor que obra al folio 274 y 275 de autos y que se da por reproducida.
Alega que la empresa le adeuda salarios correspondientes a mayo, junio, y julio de 2016, que pese al acuerdo en SERCLA, aun no le han abonado nada, que presentó demanda ante el CMAC y la empresa no se presentó, que le están aplicando el 15% de descuento en su nomina a él y a sus compañeros, que es por un descuelgue de convenio pactado para 2014 y 2015 que la empresa sigue aplicando unilateralmente en 2016. Solicita a la IPTSS que realice las averiguaciones e impongan las sanciones procedentes.
IV.- Consta informe emitido por la Inspectora de Trabajo con el nº de ref OS 18/0008105/16, en folio 370 y que se da por reproducido. Indica que se realizaron actuaciones inspectoras procedentes que comportaron comparecencia de la representación de la empresa en las dependencias de la IPTSS (sin indicar la fecha); que tras la comprobación de la deuda salarial, se formula requerimiento a la empresa para que el 22 de septiembre de 2016 justifique el abono de los salarios que adeuda; que la representación empresarial comparece en las dependencias de la ITSS y justifica mediante documento las transferencias realizadas a su cuenta bancaria; que la empresa confirma el cumplimiento del acta de finalización previo; que sobre la aplicación del descuento el actor ha interpuesto demanda.
V.- Se da por reproducida la transcripción de la conversación entre el actor y el director de RRHH y director del hotel. Folios 286 y ss. En dicha conversación se indica al actor que disfrutará de sus vacaciones desde el 19 de septiembre al 20/12 (no se refiere al 20 de octubre como por comprobado error figura) .Y firman la finalización del contrato; se le reprocha al actor el haber formulado reclamaciones a la empresa, se conversa sobre cuantiás de nomina y el descuelgue, se le insiste en que debía haber preguntado antes, que ya no pueden hacer nada y ello pesa a que insisten en que le contrataron con la intención de hacerlo indefinido, llega a decirse que saben que la denuncia ante la IPTTS de Granada la formulo él.
Quinto.- I.-En 13 de noviembre de 2019 se dictó sentencia nº 353/2019 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada en los Autos 264/2019, que se da por reproducida por figurar a los folios 349 a 352. En la misma se absuelve a Torcuato del delito de falsedad y uso de documento falso del que se le acusaba.
II.-Se da por reproducido el informe pericial obrante a los folios 353 a 369. Dicho informe concluye que la firma dubitada correspondiente al actor es falsa, es una deficiente falsificación por copia, dadas las características de la firma dubitada realizada por copia, simple, carente de texto, no es posible identificar el autor de la firma dubitada. En dicho informe se trataba de determinar la autenticidad de la firma correspondiente al actor que figura en el contrato de trabajo cuyo original obra en los autos penales DP 4909/2017 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada.
Así las cosas debe concluirse que existen los indicios de vulneración de la garantía de indemnidad para que la carga de la prueba se traslade a la parte demandada,a la vista de la existencia de las distintas reclamaciones presentadas por el demandante ante el SERCLA, Juzgado de lo Social nº 6 y ante la Inspección de Trabajo y en el que se aducía por el actor que desarrollaba funciones de categoría superior por lo que reclamaba dicha categoría, impago y reducciones de salarios debidos ademas a descuelgue indebidos, reclamaciones no eran ajenas a la relación de trabajo del demandante o de otros compañeros del demandante. Y todas ellas previas a la comunicación de la extinción del contrato en 19 de septiembre de 2016, pues en dicha fecha la empresa tenia conocimiento de todas aquellas reclamaciones. Pero es mas está acreditado como figura en el relato de hechos probados, por el contenido y el contexto de las conversaciones que se produjeron el 19 de septiembre de 2016 con ocasión de la entrega del preaviso del demandante por los representantes de la empresa (director de RRHH y del hotel) tal y como informo el Ministerio Fiscal, que la finalizacion del contrato de trabajo del actor se produjo con efectos del 20 de octubre de 2016 como consecuencia de las denuncias y reclamaciones previas interpuestas por el trabajador demandante y que sin ellas la relación se hubiera mantenido e incluso se hubiese convertido en indefinida.
Los supuestos en los que la jurisprudencia ha admitido la existencia de un contraindicio serio que neutralice la inversión de la carga de la prueba en relación con la infracción de la garantía de la indemnidad, son aquellos en que dichas acciones reclamaciones de los trabajadores se producen cuando ya eran conocedores de un previsible cese, cuando ya conocían que iban a ser despedidos, lo que desde luego no resulta de nuestro relato de hechos probados.
Por otro lado la vulneración de la misma se produce al margen del resultado favorable o desfavorable del ejercicio de tales acciones,peticiones o reclamaciones. Ante estos presupuestos fácticos que hacen que esta Sala coincida en apreciar la concurrencia de indicios para que se desencadene la inversión de la carga de la prueba, la Sentencia de instancia no puede entenderse que haya infringido el artículo el art 55 .5 del ET en cuanto a la inexistencia de nulidad.
Por todo ello el motivo y por lo tanto el recurso debe ser desestimado, debiendo ser confirmada la sentencia en todos sus pronunciamientos, incluida la apreciación de la excepción de falta de legitimación pasiva de la codemandada BARCELO CORPORACION EMPRESARIAL SA (BARCELO HOTEL GROUP), que es lo que reafirma esta ultima empresa en su impugnación, al no haberse combatido por ninguna parte que cuando se produjo la subrogacion la relación del demandante ya no estaba vigente.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INVERSIONES HOTELES MARTIN MORENO SL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Granada en Autos núm. 966/16, seguidos a instancia de D. Gaspar, contra INVERSIONES HOTELES MARTIN MORENO S.L. Y BARCELO HOTEL GROUP y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, sobre despido, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Se decreta la perdida del deposito y de las consignaciones efectuadas para recurrir por la empresa recurrente, a las que se les dará el destino legal. Se imponen a la misma en concepto de costas comprensivas de los abogados que han impugnado el recurso la suma de 250 € .
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1612.20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1612.20. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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