Sentencia Social Nº 3510/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3777/2012 de 17 de Mayo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8018908

AF

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 17 de mayo de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3510/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Prosegur Compañia de Seguridad, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 13 de diciembre de 2011 dictada en el procedimiento nº 381/2011 y siendo recurrido Leovigildo . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 27 de abril de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de diciembre de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'QUE ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDA origen de las presentes actuaciones, promovida por Leovigildo contra PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. DEBO CONDENAR Y CONDENO a PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. a abonar a la parte actora la cantidad de 445,26 euros, ABSOLVIÉNDOLE del resto de pedimentos formulados contra la misma.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante vienen prestando servicios retribuidos por cuenta y dependencia de la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. dedicada al sector de la seguridad privada, desde 1/4/2008, con la categoría profesional de vigilante de seguridad y salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 1475,95 euros en 2010 (hecho no controvertido).

SEGUNDO.- A la empresa demandada se les de aplicación el Convenio Colectivo del sector de empresas de Seguridad (no controvertido).

TERCERO.- El demandante ha percibido el plus de transporte y el plus de vestuario de forma continuada mes a mes, abonados por 30 días trabajados cada mes, incluso en los periodos vacacionales. Tales pluses además se incluyen en el abono de las pagas extraordinarias de julio, Navidad y en la de beneficios (constan en las nóminas aportadas por la parte actora y la empresa demandada).

CUARTO.- Que el actor en el año 2010 ha realizado un total de 205,73 horas extraordinarias que se detallan en la demanda y que no son cuestionadas.

QUINTO.- La parte actora reclama la cantidad de 445,26 euros, correspondiente a la diferencia entre las cantidades abonadas en concepto horas extras abonadas y las que la empresa debió abonar, calculando la hora extraordinaria sumando el salario base, todos los completos y el plus distancia y transporte percibidos por los trabajadores anualmente, divididos por la jornada anual realizada (los cálculos constan en la demanda y no se reproducen en aras a la brevedad)

SEXTO.- Se intentó la conciliación previa (consta documentado).

SÉPTIMO.- La cuestión debatida es de afectación general para el sector (no controvertido).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social estimó en parte la reclamación de cantidad formulada por la parte actora frente a la empresa demandada, dando la posibilidad de formular frente a la misma recurso de suplicación, a pesar de que la cuantía del procedimiento no ascendía al mínimo legal exigido para poder acceder a suplicación.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la empresa demandada a través de un único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -referencia que debemos entender hecha al apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , de aplicación con arreglo a la Disposición Transitoria 2ª de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -, siendo impugnado el recurso de contrario. Por la parte recurrente se presentan, además, alegaciones al amparo del artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pese a que en el escrito de impugnación no se habían formulado causas de inadmisión del recurso, por lo que no puede valorarse.

SEGUNDO.-Con carácter previo a entrar a conocer sobre los motivos alegados por el recurrente, debe resolverse sobre si la sentencia impugnada es susceptible de ser recurrida en suplicación.

Conforme al artículo 189.1 de la Ley de Procedimiento Laboral -de aplicación durante la tramitación del procedimiento ante el Juzgado de lo Social-, no serán recurribles en suplicación aquellos procedimientos cuya cuantía no exceda de 1.800 euros.

En el caso aquí enjuiciado, inicialmente la parte actora pretendía que condenara a la demandada al abono de la cantidad de 445'26 euros, cantidad que es inferior al límite establecido para el acceso a la suplicación. No obstante, en la sentencia recurrida se reconoce el derecho al recurso de suplicación, y así lo entendemos en trámite de recurso por apreciar afectación general.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13-06-2011 dispone que ''este concepto de la afectación general está dentro de lo que se conoce como conceptos jurídicos indeterminados'. No obstante, la Sala 'ya unificó los criterios a tener en cuenta para determinar cuándo concurre tal circunstancia en doctrina que en origen fue establecida por dos sentencias de 3 de octubre de 2.003 (rcud. 1011/03 y 1422/03 (RJ 2003, 7818) ) dictadas por todos los Magistrados que la integran, y ha sido reiterada luego por otras muchas ( sentencias de 25-1-06 (rcud. 3892/04 ), 5-12-07 (rec. 3180/06 ), 30-6-08 ( RJ 2008, 4558) (rcud. 4048/06 ) y 7-10-2008 ( RJ 2008, 7373) (rcud. 2044/07 ) entre otras ) con un resumen recogido entre otras en la STS 14-5-2009 ( RJ 2009, 3880) (rcud. 2048/08 ) y que en concreto dice lo siguiente:

A) 'La afectación general ha de entenderse como una 'situación de conflicto generalizado' en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa (siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen 'a todos o a un gran número' de sus trabajadores') o los derechos de los beneficiarios de la Seguridad Social frente a ésta. Y en consecuencia: I. No es necesaria la previa alegación de parte ni la prueba de la afectación general en el supuesto de que la misma sea 'notoria'; no siendo preciso que la notoriedad sea 'absoluta y general', como establece el art. 282.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), sino que, a efectos del art. 189.1.b. LPL basta con que la misma sea apreciada, razonadamente, por el Juzgado o Tribunal encargado del enjuiciamiento.- II. Tampoco es necesaria su alegación y prueba cuando el asunto 'posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes', apreciación que corresponde efectuar, razonadamente, al Juez de lo Social en principio, y también, al tratarse de materia de competencia funcional, a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, en vía de suplicación, y a esta Sala IV del Tribunal Supremo, en unificación de doctrina.- III.- En los restantes supuestos si es necesaria la alegación y prueba de la afectación múltiple o general ' .

B ) 'Por otra parte, como hemos puesto de relieve en recientes sentencias como las de 17 (RJ 2010, 5292) y 18 de mayo de 2010 (RJ 2010, 5303) (rcud. 2978/009 y 3736/2009 ) o en la de 23-9-2010 (RJ 2010, 7577) (rcud. 3212/09 ), la apreciación sobre la concurrencia de esa afectación general que corresponde en primer lugar al Juzgado de lo Social, no sólo es función a él atribuida sino que similar facultad tienen las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, al resolver el recurso de suplicación, y esta Sala IV al examinar el recurso de casación para la unificación de doctrina. Pues, a pesar del carácter extraordinario de ambos recursos y de la naturaleza excepcional del segundo, se trata de una materia de competencia funcional que puede ser examinada de oficio por la Sala 'ad quem' sin necesidad de cumplir las rigurosas exigencias propias de aquellos' ( STS de 2 de junio de 2008 ( RJ 2008, 4669) -rec. 546/2007 -, reiterada en la de 23 de enero de 2009 ( RJ 2009, 1175) -rec. 250/2008 -). Ese examen se hará 'con cierta independencia de lo que las partes hayan podido alegar y sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado en suplicación, porque tal cuestión no afecta sólo a ese recurso, sino que se proyecta sobre la competencia de esta Sala' (SSTS de 6 de octubre de 2003 ( RJ 2003, 7713) -rec. 4254/2002 - y 26 de septiembre de 2006 ( RJ 2006, 8867) -rec. 4642/2005 -). Puesto que el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, la recurribilidad en casación se halla condicionada por la recurribilidad en suplicación, de forma que el control de la competencia funcional de la Sala supone el control sobre la procedencia de la suplicación ( SSTS de 30 de enero de 2007 ( RJ 2007, 2780) -rec. 4980/05 - y 23 de octubre de 2008 ( RJ 2008, 7398) -rec. 3671/2007 -)'.

Descendiendo al supuesto de autos, debe colegirse que la discusión sobre el valor de la hora extraordinaria afecta de forma 'notoria' a una generalidad de trabajadores, pues hay indicios que permiten presumir que otros trabajadores de la empresa o de otras empresas que se dedican a la misma actividad se encuentran en la misma situación que el actor por haber realizado horas extraordinarias, ya que no puede desconocer esta Sala que ha resuelto esta misma cuestión entre otros trabajadores y la misma empresa demandada (recursos seguido bajo los números 3555/10, 886/11, 1844/11, 2030/11, 2539/11, 3076/11, 3744/11, 5812/11, 7721/11, 7854/11, entre otras) y que tiene pendientes de resolver otros tantos (al menos, cinco más), lo que es bastante para apreciar la existencia de afectación general.

TERCERO.- Entrando en el examen del recurso, a través del único motivo alegado por el recurrente, de censura jurídica, la parte recurrente alega la infracción de la jurisprudencia establecida en la sentencia de 21 de febrero de 2007 en relación con los artículos 35 del Estatuto de los Trabajadores y 66 y 72 del convenio colectivo de Seguridad Privada para los años 2005-2008.

La sentencia recurrida fija el objeto de la controversia en el fundamento jurídico segundo, estableciendo que el mismo se constriñe a determinar el salario que debe establecerse para la retribución de las horas extraordinarias, concluyendo en el fundamento de Derecho sexto que los conceptos retributivos plus transporte y plus vestuario deben tenerse en cuenta en el cálculo.

La parte recurrente, sucintamente expresado, sostiene que conforme al artículo 72 y 66 del convenio colectivo de aplicación, dichos pluses tienen carácter de complemento de indemnización o suplidos, por lo que conforme al artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores no tienen carácter salarial y, en este sentido lo ha entendido la jurisprudencia en las sentencias que cita, que analizan la naturaleza de los referidos pluses.

CUARTO.-Sobre el valor de las horas extraordinarias, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2007 estableció que 'el valor de la hora extraordinaria, según el precepto - artículo 35.1 ET -, es el que correspondería a cada hora ordinaria y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del Decreto de 17 de agosto de 1973 , de ordenación del salario) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cual sea el valor de la hora ordinaria', por tanto, lo que debe resolverse es si los pluses vestuario y transporte integran o no la estructura salarial.

La cuestión ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de Pleno recaída en el recurso número 4068/2011 en la que, con relación a la fijación del valor de la hora ordinaria en el sector de la seguridad, se llega a la conclusión de que los pluses ahora controvertidos no deben ser computados para determinar el valor de la hora ordinaria sobre la base de los siguientes argumentos: 'los datos en que se basa la resolución recurrida para inducir la naturaleza extrasalarial del Plus Transporte y del Plus Vestuario son insuficientes, por sí mismos y sin ningún otro añadido, para llegar a la conclusión de que dichos complementos tienen naturaleza salarial. Veamos los tres argumentos en cuestión:

1º)El primer argumento consiste en que el plus transporte y el plus vestuario son conceptos fijos de retribución periódica: sin embargo, este dato no empaña su naturaleza indemnizatoria, pues evitar la justificación diaria/semanal/mensual y los gastos de gestión que ello conlleva para el trabajador y para el empresario; así como promediar su cuantía y fijar una suma concreta para cada categoría de trabajadores, todo ello, entra dentro del ámbito de la negociación colectiva y no es contrario, en sí mismo, a la naturaleza extra salarial de tales conceptos.

Sin embargo, en tanto que dicho promedio pactado pueda superar los límites que establecen los arts 109.1 y 2 TRLGSS y 23,2 del RD 2064/1995 y Sección I, Capítulo II, Título II del RD 439/2007, de 30 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ello sería un evidente indicio de salario encubierto.

2º) El segundo argumento se basa en que las cuantías de ambos pluses se incorporan a las pagas extraordinarias: sin embargo, ello es un pacto que las partes realizan respecto a la distribución de su percepción, y que tampoco, en sí mismo, resta naturaleza indemnizatoria, cabiendo otros pactos, como la percepción semanal, la anual y de una sola vez, etc, que no enervan la naturaleza extra salarial mientras la auténtica finalidad sea indemnizar un gasto que realmente se produce y que se soporta por el trabajador. En el Sector de Seguridad es plausible que el uso de vestuario provoque unos gastos de lavandería, de mantenimiento, reparación, etc, que si soporta el trabajador, pues no se ha practicado prueba en contrario, y satisface la empresa, tendrá naturaleza indemnizatoria, con independencia que la satisfacción del monto indemnizatorio se fije en cuanto al quantum y se pacte su distribución en 15 pagas. También es plausible, por la naturaleza del trabajo que se realiza, que se hayan de efectuar desplazamientos dentro de la localidad, que variarán en función del servicio y edificio o negocio en que se preste y que, por tanto, habrán de ser afrontados por el trabajador como gasto. El abono de tal gasto , que responde a una realidad no contradicha por el relato fáctico de la resolución recurrida, debe tener la consideración de indemnización y no de salario, pues no retribuye la prestación de servicios, sino los gastos que de la misma derivan y que soporta el trabajador ( art.26.1 y 2 ET )

3º) El tercer argumento radica en que el plus de vestuario y de transporte no son una compensación por gasto hecho por el trabajador, ya que cuando el trabajador realiza las horas extras no se dejan de meritar, al haber un supuesto desplazamiento al lugar de trabajo para realizar el horario extraordinario y así mismo el desgaste del vestuario o zapatos también se produce. Esta última afirmación es una presunción no apoyada por hecho base alguno que se plasme en sede del relato fáctico o en fundamentación jurídica con valor de hecho probado, por lo que la misma no puede tenerse en consideración. Además de ello, el pacto de un tanto fijo en concepto de indemnización no desvirtúa la naturaleza indemnizatoria, siempre que el gasto efectivamente sea soportado por el trabajador y que la cuantía tenga el propósito de subvenir dicho gasto. Es obvio que un tanto fijo quedará siempre algo por encima o por debajo del gasto real, sin embargo, como dijimos la autonomía colectiva puede abarcar dicho pacto siempre que no desnaturalice el concepto indemnizatorio convirtiendo el complemento en salario encubierto.

Para terminar, un dato relevante, por no decir sustancial, a la hora de inducir la naturaleza salarial de los citados pluses es la cuantía de los mismos y la proporción existente entre la misma y el gasto que indemnizan'.

Por tanto, es claro que en el convenio colectivo las partes negociadoras convinieron en que dichos pluses no tuvieran carácter salarial y así se recoge en el artículo 72 del Convenio, lo que se corresponde con su naturaleza de suplido, pues la finalidad es compensar el gasto que tiene que realizar el trabajador para mantener en condiciones la ropa de trabajo o desplazarse en la realización de su trabajo, por lo que conforme al artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores no tienen naturaleza salarial. Además, las cuantías de los pluses oscilan entre los 70 euros y los 76 euros, lo que no puede inducir a pensar que se trate de salario encubierto.

En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (recurso núm. 2175/1998 ), que confirmó una sentencia de la Audiencia Nacional en la que se desestimaba la pretensión relativa a que se declarara el carácter salarial de los pluses distancia y transporte, así como del de mantenimiento de vestuario, regulados en el artículo 74 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad .

QUINTO.-Una vez sentado que los pluses transporte y vestuario no tienen carácter salarial, debe concluirse que al actor no le corresponde percibir la cantidad total que reclama y que tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo correcto de lo debido por la empresa por este concepto, siguiendo el criterio sentado por el Tribunal Supremo entre otras, en sentencia de 27 de Marzo del 2013, recurso núm. 1742/2012 , se impone dictar sentencia por la que, estimando en lo esencial el recurso interpuesto por la empleadora, aun así, se la condene a abonar al actor la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado.

SEXTO.-En materia de costas, la estimación del recurso determina que no le sean impuestas al recurrente y con devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir, así como de la consignación, pero únicamente, en la cuantía que exceda del importe de la condena.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso interpuesto por PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. frente a la sentencia de 13 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social num. 32 de los de Barcelona en autos núm. 381/2011, en virtud de demanda formulada por D. Leovigildo , contra la empresa recurrente en materia de reclamación de cantidad, revocando parcialmente la resolución impugnada y condenando a PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. a abonar a la parte actora la cantidad correspondiente a la diferencia entre las horas extra realizadas por el período reclamado y la que le correspondió percibir, calculada en la forma establecida en la presente resolución.

Sin costas, con devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir, así como de la consignación, pero únicamente, en la cuantía que exceda del importe de la condena así calculada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.