Sentencia SOCIAL Nº 3513/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3041/2019 de 13 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Recurso de Suplicación 3041/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 003041/2019
Ilmas. Sras.
Dª TERESA-PILAR BLANCO PERTEGAZ, presidenta Dª MARÍA ISABEL SAIZ ARESES
Dª M.ª CARMEN LÓPEZ CARBONELL
En Valencia, a trece de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003513/2020
En el Recurso de Suplicación 003041/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de junio de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE, en los autos 000524/2018, seguidos sobre
Denegación Pensión de Jubilación, a instancia de Dª Raquel asistida por el letrado D. Pedro Miguel Milla
Martinez, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000
NUM001
asistidas ambas comunidades por el letrado D. Javier Berenguer Maestre y en los que es recurrente Dª Raquel
, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Raquel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y las empresas COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM001 sobre JUBILACION, y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- En fecha 18.4.18 DOÑA Raquel , con DNI NUM002 , nacida el NUM003 .52, solicitó pensión contributiva de jubilación, siendo reconocida por el INSS mediante resolución de fecha 7.5.18 con efectos del 2.5.18, sobre una base reguladora de 971'35 euros (tomando las bases de cotización del 1.4.97 al 31.3.18) y porcentaje del 84'42% al tener 28 años y 247 días cotizados. Contra dicha resolución DOÑA Raquel formuló reclamación previa en fecha 8.6.18 que fue denegada mediante resolución expresa de 4.9.18.

SEGUNDO.- El INSS solo ha computado como cotizados, en lo que interesa a este pleito: por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 del 15.4.03 al 29.7.08 y del 2.8.10 al 26.10.11 y por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM001 del 15.4.03 al 29.7.08.



TERCERO.- DOÑA Raquel prestó servicios para la Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM001 desde enero/96 hasta el 11.4.08 en que fue despedida, como conserje a tiempo parcial de 6 horas semanales, con un salario a efectos de despido de 158'52 euros mensuales, según establece la sentencia de fecha 30.6.08 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Alicante en los autos nº 305/2008 que declaró la improcedencia del despido, la cual se da por reproducida.

CUARTO.- DOÑA Raquel prestó servicios para la Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 desde 1.1.86 hasta el 26.10.11 (del 30.7.08 al 30.7.10 estuvo en excedencia voluntaria) en que fue despedida, como conserje a tiempo parcial, con un salario a efectos de despido de 156'30 euros mensuales, según establece la sentencia de fecha 14.3.11 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Alicante en los autos nº 1156/2010 que declaró la improcedencia del despido, la cual se da por reproducida.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Raquel , habiendo sido impugnado por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM001 . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone Dª Raquel recurso de suplicación frente a la Sentencia que desestima su demanda en solicitud del incremento del porcentaje y base reguladora de la pensión de jubilación que le ha sido reconocida por la Entidad Gestora, recurso impugnado por las empresas codemandadas, solicitando la revocación de la Sentencia recurrida y que se condene a las empresas demandadas al abono de la diferencia entre la prestación de jubilación abonada por el INSS y la que correspondería a la demandante teniendo en cuenta los periodos trabajados para las demandadas y que constan en los hechos probados tercero y cuarto de la Sentencia, procediendo al pago de la diferencia prestacional con efectos de la inicial solicitud de jubilación, con una base reguladora superior con arreglo a lo expuesto, en cuanto al periodo abril 1997 a abril 2003 por tener que haber sido sus cotizaciones superiores y aplicando un porcentaje sobre la base reguladora de la pensión de jubilación con arreglo a los 33 años y 353,93 días trabajados que se deducen teniendo en cuenta los hechos probados de la Sentencia.



SEGUNDO.- Para ello la parte recurrente formula un primer motivo de recurso al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS a fin de reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, alegando la vulneración del artículo 85-1 LRJS que obliga al órgano jurisdiccional a advertir a la parte demandante sobre las cuestiones relativas a los presupuestos de la demanda o el alcance y límites de la pretensión formulada, pues señala que la Magistrada de Instancia omitió darle trámite para subsanar la demanda y sin embargo precisamente desestimó la demanda sin entrar a resolver sobre el fondo por tales defectos subsanables. El artículo 85-1 LRJS lo que señala es que antes de comenzar la celebración del juicio oral, deberán resolverse las cuestiones previas que se pudieran formular y que se oirá a las partes sobre las cuestiones que el Juez o Tribunal pueda plantear en ese momento sobre su competencia, los presupuestos de la demanda o el alcance y límites de la pretensión formulada, pero sin que recoja dicho precepto la necesidad de conceder plazo alguno para subsanar la demanda y como en este caso no se desestima la demanda por los defectos e imprecisiones de la misma sino por considerar la Magistrada de Instancia que debía haber acreditado la parte actora la jornada que realizaba cada año en las empresas demandadas y el salario que percibía en las mismas y que esa falta de prueba impide que se le pueda reconocer un mayor porcentaje y base reguladora de la pensión solicitada, entendemos no se ha producido la vulneración alegada por la parte recurrente que por otro lado se limita a formular tal motivo pero sin solicitar en el recurso la nulidad de la Sentencia a fin de subsanar los defectos advertidos y que procede la desestimación de ese primer motivo de recurso.



TERCERO.- El motivo segundo de recurso se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS a fin de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, alegando que la Sentencia recurrida vulnera el artículo 16 de la LGSS, citando asimismo distintas Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que pasa a transcribir y afirmando que se ha acreditado que existen periodos de falta de afiliación y descubierto por los servicios prestados por la demandante para las dos comunidades de propietarios demandadas y que ello evidencia la responsabilidad en relación a la prestación de jubilación de las dos empresas demandadas por tales periodos que merman el cálculo de su pensión de jubilación tanto en el porcentaje a aplicar sobre la base reguladora según los años cotizados, como en relación a la falta de cómputo de las bases de cotización en su caso.

De acuerdo con el relato fáctico de la Sentencia, la actora prestó servicios para la Comunidad de propietarios CALLE000 nº NUM001 desde enero de 1996 hasta el 11-4-2008 en que fue despedida, haciéndolo como conserje a tiempo parcial de 6 horas a la semana con un salario a efectos de despido de 158,52 euros mensuales, tal y como lo indica la Sentencia de 30-6-2008 dictada por el Juzgado de lo social 1 de Alicante en autos 305/2008 que declaró la improcedencia del despido. Además consta acreditado según establece la Sentencia de fecha 14.3.2011del Juzgado de lo Social 6 de Alicante en autos de despido 1156/2011, que la actora también prestó servicios para la Comunidad de propietarios CALLE000 nº NUM000 desde el 1.1.82 (y no 1986 como indica por error la Sentencia recurrida), hasta el 26.10.2011, en que fue despedida, habiendo permanecido en excedencia del 30-7-2008 al 30-7-2010, haciéndolo también como conserje a tiempo parcial y con salario a efectos de despido de 156,30 euros mensuales. Según refleja la Sentencia recurrida, la Entidad Gestora al reconocer a la actora por resolución de mayo del 2018 la prestación contributiva de jubilación, tuvo en cuenta las bases de cotización de la interesada en el periodo de 1.4.97 al 31.3.18 y en cuanto a los periodos cotizados, en relación a las empresas demandadas sólo computa el periodo de 15.4.2003 a 29.7.2008 y del 2.8.2010 al 26.10.2011 respecto de la Comunidad CALLE000 NUM000 y el periodo del 15.4.2003 al 29.7.2008 respecto de la Comunidad CALLE000 NUM001 , de manera que los periodos de prestación de servicios de la actora para dichas empresas anteriores a esas fechas al no figurar como cotizados no los tiene en cuenta la Entidad Gestora.

En estos supuestos de falta de alta y cotización a la Seguridad social y su repercusión en relación a las prestaciones a las que pueda tener derecho el trabajador, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo del 2013 (rec 2334/12) que aunque no apreciara contradicción, establece los criterios generales que rigen en esta materia, señalando así: '(...) En este sentido, muy sucintamente expuesta nuestra doctrina sienta, entre otros muchos, los siguientes criterios: a) En tanto no se dicten las nuevas previsiones de desarrollo del art. 126 LGSS (RCL 1994, 1825) , deben considerarse aplicables como normas reglamentarias las previsiones contenidas en los arts. 94 y siguientes de la LASS/1966 (RCL 1966, 734, 997) ( SSTS 06/04/82 (RJ 1982, 2253) , recurso por infracción de Ley; 03/04/07 (RJ 2007, 3392) , rcud 920/06; y 16/12/09 (RJ 2010, 378) , rcud 4356/08); b) Tratándose de contingencias comunes y conforme a tales previsiones reglamentarias, interpretadas armónicamente con el impreciso art. 126.1 LGSS y a la luz del mandato contenido en el art. 41 CE (RCL 1978, 2836) , la doctrina unificada ha seguido en los últimos tiempos dos líneas: 1ª) por una parte, la vinculación entre la apreciación de la responsabilidad y los efectos del incumplimiento empresarial en la relación jurídica de protección, tanto en el acceso a la protección como en la determinación de la cuantía de las prestaciones; y 2ª) la aplicación de criterios de proporcionalidad en la determinación del alcance de la responsabilidad ( SSTS SG 01/02/00 (RJ 2000, 1436) , rcud 694/99 ; 10/03/09, rcud 4016/07 ; y 07/07/09 (RJ 2009, 6071) , rcud 2612/08 ); c) en aplicación de ello, se impone distinguir entre descubiertos empresariales ocasionales y los que -por su trascendencia- bien pueden calificarse como rupturistas, en tanto que demostrativos de la intención empresarial de no cotizar, de forma que en el primer caso - que no en el segundo- el empresario ha de quedar exonerado de responsabilidad, y para no vulnerar el principio constitucional 'non bis in idem' la responsabilidad empresarial -en el segundo supuesto referido- tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, pues en otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta [sanción administrativa directa e indirecta], en términos que no puede autorizar una regla [art. 94.3 LASS] que tiene valor reglamentario y es preconstitucional ( SSTS SG8/05/97 (RJ 1997, 3970) , rcud 3824/96 ; 01/06/06 (RJ 2006, 6054) , rcud 5458/04 ; y 03/04/07, rcud 920/06 ); d) contrariamente, salvo supuestos excepcionales no cabe moderar la responsabilidad en los casos de infracotización empresarial, habida cuenta de la posible moderación de la responsabilidad de que trata el art. 126 LGSS /1994 se limita en el art. 95.4 LASS a la falta de ingreso de las cotizaciones (así, SSTS 04/10/06, rcud 1798/05(RJ 2006 , 9038) ; 09/04/07, rcud 143/06 ; y 08/03/11, rcud 1075/10 (RJ 2011, 3115) ); y e) la responsabilidad empresarial trae causa de su actuación al momento de producirse el hecho causante, y no de la posterior, de forma que sólo cabe tener en cuenta los defectos cotizatorios existentes a la fecha de surgimiento de la contingencia asegurada (en tal sentido, SSTS 22/02/01, rcud 3033/00 (RJ 2001 , 2814) ; 24/03/01, rcud 794/00 ; 26/06/02,rcud 2661/01 (RJ 2002, 8937) ; y 20/01/03, rcud 4490/01 (RJ 2003, 1332) )' .Dicha línea interpretativa es seguida por la sentencia de fecha 8 de marzo de 2011 , en la que a su vez afirma: '... Aduce, en esencia, invocando la sentencia de esta Sala de 3 de abril de 2001 consecuencia de infracotización alcanza a la diferencia entre la base reguladora y lo cotizado, tratándose de una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador. El recurso formulado ha de ser estimado, siguiendo la doctrina de esta Sala contenida, entre otras, en la sentencia de contraste, sentencia de 4 de octubre de 2006 (RJ 2006, 9038) , recurso 1798/05 , que debe ser respetada por razones de seguridad jurídica y por no apreciarse razón alguna que aconseje un cambio jurisprudencial. La citada sentencia establece: 'La regla general que se desprende de los mencionados preceptos es la de la responsabilidad directa del empresario que haya incumplido sus obligaciones con la Seguridad Social, entre ellas las de cotización, sin perjuicio del anticipo por parte de la entidad gestora correspondiente. Ante la falta de desarrollo reglamentario de los arts. 126 y 127 de la LGSS , la jurisprudencia a entendido vigentes los arts. 94 , 95 y 96 de la Ley de la Seguridad Social de 1966 , integrados por la interpretación que dicha jurisprudencia ha realizado de tales preceptos. Y así como para el caso de falta de ingreso de las cotizaciones (art. 94.2 b), el número 4 del siguiente art. 95 dispone que 'podrá moderarse reglamentariamente el alcance de la responsabilidad empresarial cuando el empresario ingrese las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores.', nada se especifica para el supuesto de que se cotice por una base inferior a la que corresponda (infracotización), salvo lo dispuesto en el art. 94.2 c , que determina el alcance de la responsabilidad empresarial en este supuesto en el abono a su cargo de 'la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponde asumir a la Seguridad Social por las cuotas efectivamente ingresadas'. Por ello, la doctrina de esta Sala ha ido fijando los supuestos en que procede atemperar la responsabilidad empresarial, distinguiéndose según se trate de prestaciones derivadas de accidente laboral o de enfermedad común, y en función de la repercusión del incumplimiento empresarial sobre los requisitos de acceso a la protección, señalando que esa moderación de la responsabilidad para cuando la infracción de cotización resulta esporádica, no grave ni reiterada, se aplica a los supuestos de descubiertos en la cotización, pero no, salvo casos excepcionales, a los supuestos concretos de infracotización a la Seguridad Social (véase nuestra sentencia de16 de junio de 2005 (RJ 2005, 7324) , recurso nº 3332/03 ). Conclusión que tiene su lógica puesto que la moderación de la responsabilidad en caso de infracotización va ínsita en la determinación de su alcance a cargo del empresario, que abarca solamente la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada y la que corresponde a la Seguridad Social en virtud de las cuotas efectivamente ingresadas.'. A la vista de la Jurisprudencia expuesta, y dado que en este caso se declara probado que además de los periodos tenidos en cuenta por la Entidad Gestora, ha trabajado la demandante otros periodos que debieron tener incidencia en el cálculo de la prestación reconocida, siendo ello imputable a la falta de alta y cotización durante dichos periodos por parte de las Comunidades de propietarios demandadas, procede declarar la responsabilidad de las empresas demandadas por infracotización, resultando así responsables cada una de ellas del porcentaje que en su caso resulte de computar dichos periodos como trabajados para cada una de ellas según figura en el relato fáctico, y de la diferencia de base reguladora que pudiera resultar. No cabe argumentar como señala la Sentencia recurrida que la actora no ha acreditado la jornada y el salario que percibía, pues en cuanto al periodo trabajado se refleja con claridad en las Sentencias firmes recogidas en la Sentencia recurrida, indicando una de ellas que la jornada era de 6 horas a la semana y en la otra se fija un salario mensual similar por lo que debemos entender que realizaba la misma jornada y esos datos tendrán ya incidencia en el porcentaje de la pensión a la vista del periodo trabajado. En cuanto a la base reguladora, al no constar otro dato, debemos estar en cuanto al salario al que se recoge en dichas Sentencias firmes pues si hubiera percibido en los años anteriores un salario inferior se tendría que haber acreditado por la empresa. En todo caso, a fin de determinar el mayor porcentaje y base reguladora que corresponde percibir en su caso a la actora, deberá estarse a lo que se acredite en ejecución de Sentencia tras el cálculo que efectúe la Entidad Gestora tras integrar dichos periodos trabajados y no cotizados. Teniendo en cuenta que los periodos no cotizados lo fueron a tiempo parcial y que los mismos deben integrarse con los que en su caso hayan sido tenidos en cuenta por la Entidad Gestora para el cálculo de la pensión reconocida, no podemos aceptar los cálculos que como una simple regla de tres realiza la parte recurrente y entendemos que tales cálculos deben ser efectuados por la Entidad Gestora fijando cuál es la pensión que partiendo de esos periodos trabajados y no cotizados corresponde legalmente a la trabajadora. Lo que no cabe es que acreditada la existencia de una infracotización por parte de las empresas con posible incidencia en la prestación reconocida a la actora, se prescinda de tal hecho acreditado y en perjuicio de la trabajadora se le reconozca una prestación inferior a la que le corresponde.

Por lo expuesto entendemos que la Sentencia recurrida no se ajusta a derecho y acordamos su revocación en los términos expuestos estimando en parte el recurso formulado, con responsabilidad directa de las empresas codemandadas cada una por el porcentaje que resulte y ello sin perjuicio del anticipo de la prestación por parte de la Entidad Gestora con posibilidad de repercutir frente a las empresas incumplidoras.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS dada la estimación del recurso y la condición de la actora de beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª Raquel contra la Sentencia de fecha catorce de Junio del Diecinueve dictada por el Juzgado de lo social 6 de Alicante en autos 524/2018 seguidos sobre PRESTACIONES a instancias de la recurrente frente al INSS y TGSS, COM PROPIET CALLE000 NUM000 Y NUM001 debemos revocar dicha sentencia y tras acordar estimar en parte la demanda declaramos el derecho de la demandante a que para el cálculo de la prestación de jubilación que tiene reconocida por la Entidad Gestora se integren los períodos trabajados y no cotizados para la empresas codemandadas en los términos que se recogen en las sentencias firmes de despido reflejadas en el relato fáctico de la Sentencia, lo que se tendrá que calcular por la Entidad Gestora en ejecución de sentencia, condenando a las Comunidades de Propietarios codemandadas en sus respectivas responsabilidades y en el porcentaje que corresponda, como responsables directas por infracotización, a abonar a la actora la diferencia que resulte en la pensión de jubilación reconocida por la Entidad Gestora, sin perjuicio del anticipo por parte de la Entidad Gestora y de su posibilidad de repercutir frente a las empresas incumplidoras.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3041 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.