Sentencia SOCIAL Nº 3514/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2417/2019 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001703
mmm
Recurso de Suplicación: 2417/2019
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 3 de julio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3514/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION000 DE BARCELONA y Maximino frente
a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 8 de enero de 2019 dictada en el procedimiento
Demandas nº 766/2017. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de enero que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por Maximino frente al DIRECCION000 DE BARCELONA- DIRECCION001 en su pretensión subsidiaria, debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado en fecha de efectos 7 de septiembre de 2017 por parte de la empresa demandada citada respecto del demandante, teniendo por extinguida la relación laboral en la fecha del indicado despido por opción empresarial anticipada en el acto de juicio, condenando a la parte demandada a que abone a la parte actora la suma en concepto de indemnización de ocho mil ochocientos cuarenta euros con cuatro céntimos (8.840#04 €).'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte demandante y la empresa demandada concertaron en fecha 16 de septiembre de 2013, 17 de marzo de 2014 y 10 de mayo de 2014 los contratos menores administrativos de prestación de servicios obrantes a doc. 7-9 de la empresa demandada, a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido.



SEGUNDO.- En virtud de de dichos contratos el demandante, como profesional con alta en el RETA, asumió funciones de colaboración en el proyecto de radio-web DIRECCION001 desde el 16 de septiembre de 2013 al 7 de septiembre de 2014.

El demandante durante la vigencia de dichos contratos prestó sus servicios en las instalaciones del DIRECCION001 en la plaça DIRECCION002 1 de Barcelona. En dichas instalaciones el demandante disponía de un espacio de trabajo con una mesa y un ordenador titularidad de la empresa demandada.

Igualmente la empresa demandada es titular de las instalaciones de radio que el actor utilizaba.

El demandante disponía de una cuenta de correo electrónico corporativa de la empresa demandada: DIRECCION003 . Igualmente el demandante disponía de una clave de usuario y una clave de acceso proporcionada por la empresa demandada para su acceso a la intranet de la empresa demandada.

El demandante recibía órdenes directas de los trabajadores de la empresa demandada del departamento de medios audiovisuales, realizando el mismo horario que un trabajador por cuenta ajena de la empresa demandada a jornada completa.

El demandante en dicho periodo giró a la empresa demandada las facturas obrantes a doc. 2 aportado por la parte actora al acto de juicio, a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido.

El importe de dichas facturas era fijado por la empresa demandada.



TERCERO.- La trabajadora Teodora se reincorporó en fecha 1 de septiembre de 2014 de una excedencia voluntaria. Doc. 10 de la empresa demandada.

Consecuencia de lo anterior, el demandante pasó a prestar servicios en el área de redes sociales de la empresa demandada, formalizando contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado de fecha 8 de septiembre de 2014, doc. 1 de la empresa demandada, a tiempo completo.

En dicho contrato de trabajo se hizo constar como causa de temporalidad la realización de la obra o servicio 'Preparació i posada en marxa de les tasques d#administració de les xarxes socials del DIRECCION001 '.

La categoría profesional del demandante es la de técnico de medios digitales, con salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 2.037#03 euros (66#97 euros diarios).



CUARTO.- En fecha 3 de abril de 2017, doc. 2 de la empresa demandada a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido, el DIRECCION001 comunicó al actor la finalización de su contrato de trabajo temporal por finalización de su objeto en fecha 7 de septiembre de 2017.

En fecha 2 de mayo de 2017, doc. 3 de la empresa demandada, el demandante, como consecuencia de la comunicación anterior, solicitó reducción de su jornada de trabajo en 1/8 para conciliar su vida familiar y laboral. El demandante es padre de una menor nacida el NUM000 de 2011.

En fecha 10 de mayo de 2017, doc. 4 de la empresa demandada, el DIRECCION001 accedió a la reducción de jornada por guarda de menor solicitada por el actor en fecha 2 de mayo de 2017

QUINTO.- En fecha 26 de mayo de 2017 la parte actora presentó ante el Juzgado Decano de lo Social de Barcelona demanda en materia de reconocimiento de derecho, instando su declaración como indefinido- fijo en la empresa demandada.

En fecha 11 de octubre de 2018 la parte actora desistió de dicha demanda.



SEXTO.- En expediente NUM001 incoado en septiembre del año 2017, la empresa demandada aprobó la inclusión en su relación de puestos de trabajo para el año 2017 de una plaza de técnico-a de comunidades, al encontrarse vacante.

El demandante se ha presentado como candidato para la cobertura de dicha plaza.

Doc. 20-21 de la empresa demandada.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y demandada, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, lo impugnaron de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren el trabajador y la empresa DIRECCION000 de Barcelona ( DIRECCION001 ) contra la sentencia de instancia que ha estimado parcialmente la demanda del trabajador, al declarar la improcedencia de lo que ha considerado su despido. La sentencia recurrida ha entendido que el período que va desde el 16/9/2013 al 7 de septiembre de 2014, en que formalmente prestaba servicios como trabajador autónomo, era en realidad trabajador por cuenta ajena, por lo que el contrato era en realidad indefinido no fijo, al prestarse servicios para una administración sin haberse ganado la plaza mediante el concurso correspondiente. La sentencia describe en su hecho 2º las condiciones en que el trabajador prestó servicios para la empresa en este período, de lo que deduce su carácter laboral. En el hecho 3º añade que 'la trabajadora Teodora se reincorporó en fecha 1 de septiembre de 2014 de una excedencia voluntaria'; añadiendo en el fundamento de derecho cuarto que 'no consta que el demandante hubiera sustituido al iniciar su prestación de servicios el 16 de septiembre de 2013 a la trabajadora Teodora , en situación de excedencia voluntaria desde el 1 de mayo de 2014'. A consecuencia de la reincorporación de la citada trabajadora 'el demandante pasó a prestar servicios en el área de redes sociales de la empresa demandada, formalizando contrato temporal por obra o servicio determinado de fecha 8 de septiembre de 2014 ... a tiempo completo' (hecho probado tercero).

La sentencia ha concluido que al ser el primer contrato en fraude de ley y no constar de forma evidente su temporalidad, el mismo ha de ser entendido como indefinido no fijo. Por ello el segundo contrato de 1 de septiembre de 2014 formalmente de carácter temporal por obra o servicio determinado, entiende asimismo que es en fraude de ley por ser ya la relación laboral con anterioridad de carácter indefinida no fija.

Concluye la sentencia recurrida que si bien el trabajador solicitó en fecha 2 de mayo de 2017 -un mes después de que la empresa le comunicara en fecha 3 de abril de 2017 la finalización de su relación laboral temporal para el 7 de septiembre de aquel año- reducción de jornada en un octavo para el cuidado de hija menor, nacida el NUM000 de 2011, 'a fecha de la solicitud de la reducción de jornada por el actor el 2 de mayo de 2017 no existía una expectativa o mera posibilidad de extinción del contrato de trabajo, sino una total y absoluta seguridad y conocimiento por el trabajador, ante la comunicación empresarial de 3 de abril de 2017 indicando extinción por fin de contrato temporal el 7 de septiembre de 2017. Por tanto, sin entrar a valorar la justificación o no de solicitar una reducción de jornada en un octavo respecto de una menor nacida en el año 2011 y que, al menos desde septiembre 2014 en el que se inició relación laboral formalizada por cuenta ajena, en autos se acredita una completa conexión directa causal entre el pleno y certero conocimiento de la extinción de la relación laboral con afecto 7 de septiembre de 2017 y el ejercicio posterior de forma abusiva y un fraude de ley por lo expuesto, del derecho a pedir la reducción de la jornada, meramente reactivo a la decisión empresarial y para buscar una amparo como es la nulidad del despido. En segundo lugar, no puede desconocerse que la empresa demandada, dentro del sector público, ha sido objeto de diversas condenas por parte de juzgados de lo social de Barcelona apreciando fraude de ley en la contratación temporal (doc 20 y siguientes del demandante), existiendo por tanto un conocimiento en el actor de una posible estimación de su pretensión de improcedencia que, ante el ejercicio abusivo del derecho examinado, pretende de forma indebida tornar en nulidad. Junto con lo anterior no puede desconocerse que el propio actor resultaba conocedor de que, tras su salida de la empresa, en la misma se iniciaría un proceso público de cobertura de su plaza al que incluso concurrió, doc 20-21 de la empresa, no pudiendo pretender conseguir por la vía del ejercicio abusivo de un derecho como la reducción de su jornada aquello que, con arreglo a los principios de mérito, capacidad e igualdad, no pudo lograr'. Por todo ello declara la improcedencia y no la nulidad del despido producido.

Por su parte la empresa recurre asimismo en suplicación pretendiendo en sustancia se declare que los dos contratos fueron temporales, el primero por ser en realidad de interinidad, y el segundo por ser de obra determinada, ya que el demandante sustituyó a la trabajadora a que se refieren los hechos, por lo que no opera el art. 15.2 ET sobre la adquisición del carácter de fijo o indefinido no fijo en su caso de los trabajadores que no hubieran sido dado de alta en la Seguridad Social transcurrido el período de prueba, 'salvo que de la propia naturaleza de las actividades o de los servicios contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismos', pues entiende que concurre esta última excepción. En cuanto al segundo contrato entiende que concurre la causa de temporalidad, como se desarrollará en el correspondiente motivo. Por ello entiende, en suma, que no hubo despido, sino correcta finalización de contratos temporales.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita el trabajador recurrente recurrente la modificación del hecho probado sexto en el sentido de añadir que la plaza a la que se presentó el trabajador como candidato era de interinidad por vacante. Así resulta de los folios 270, 271, 272 y 283 de las actuaciones, y por lo demás es de reconocimiento expreso efectuado en el escrito de impugnación por parte la recurrida. Por ello la modificación ha de efectuarse.

Pretende en segundo lugar la adición de un nuevo hecho en el sentido de que 'el horario lectivo de la escuela donde está matriculada la hija del actor es de lunes a viernes, mañanas de 9:00 a 12:00 horas, y tardes de 15:00 a 16:30 horas, siendo los horarios de acogida por la mañana de 8:00 a 9:00 horas y por la tarde 16 30 a 17 30 horas. Por su parte la pareja del actor y madre de la menor presta servicios en horario regular de mañanas y tardes alternas, y en períodos de vacaciones escolares en horario de mañana. Pretende la modificación en base a los documentos folios 377,338 y 374 a 376 de los autos, por lo que sin perjuicio de lo que se valorará en el análisis del motivo de infracción de ley, la modificación ha de realizarse.

Finalmente pretende la adición de un nuevo hecho probado en el sentido de que 'el 15 de marzo de 2017 la demandada reconocía en conciliación judicial el carácter y la naturaleza de indefinido no fijo del trabajador Mariano '. La modificación es innecesaria en la medida en que se refiere a un trabajador distinto del demandante, en condiciones laborales y personales que se desconocen por completo, por lo que ninguna influencia puede tener sobre el resultado del pleito.

Por su parte la empresa demandada solicitaba asimismo un su escrito de recurso la modificación de hechos probados, que se analizarán a continuación para después poder entrar a resolver el fondo del asunto, a la vista de los hechos que en definitiva se entiendan acreditados. Así solicita la modificación del hecho probado tercero en su párrafo primero, en el sentido de especificar que 'la trabajadora Teodora se reincorporó en fecha 1 de septiembre de 2014 de una excedencia voluntaria por cuidado de hijo durante el período comprendido entre el 1 de mayo de 2013 y el 31 de agosto de 2014' conforme al documento 10 de la demandada.

Pretende asimismo la modificación de los párrafos cuarto y quinto según el que 'la puesta en marcha de las tareas de administración de la redes sociales de DIRECCION001 se basó en el plan de marketing realizado en 2014 que estudiaba la gestión centralizada de las mismas y durante este proceso se solicitó por parte del DIRECCION001 diferentes estudios a consultoras sobre la viabilidad del proyecto, constando informes de Playband en 2015 y de Zinkdo en 2016. Una vez finalizado el estudio es cuando se decide la viabilidad de la plaza de 'community manager' y se convoca concurso público en septiembre de 2017'.

La primera parte de la modificación ha de realizarse en cuanto precisa la redacción actual del hecho.

En cuanto a la segunda parte sobre la puesta en marcha de las tareas de la redes sociales, consta por documento número 14 el plan de marketing sobre la posibilidad de gestión centralizada de la redes sociales.

Y los documentos 15 y 16 son los presupuestos realizados en 2015 y 2016 por las consultoras indicadas.

Finalmente consta el concurso público de septiembre de 2017, por el documento número 20. Por tanto la modificación ha de realizarse.



TERCERO.- En cuanto a los motivos de infracción de ley ha de comenzarse el análisis por el de la empresa, en la medida en que de entenderse que los contratos suscritos fueron realmente temporales, carecería entonces de objeto el análisis de si un inexistente despido, -por haber finalizado legalmente los contratos temporales-, debía de calificarse improcedente o nulo.

Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la violación del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en la medida en que la presunción establecida sobre la adquisición de la condición de fijo o indefinido no fijo en este caso de quienes no hubieran sido dados de alta en la Seguridad Social transcurrido el periodo de prueba, tiene la excepción de que ello será así 'salvo que de la propia naturaleza de las actividades o de los servicios contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismos'. Entiende el recurrente que el trabajador sustituía quien se encontraba en situación de excedencia por cuidado de menor, de modo que su contrato en realidad era de interinidad, de manera que perdió su objeto al volver al trabajo la trabajadora sustituida. Por ello entiende que este primer contrato era legalmente temporal por aplicación del precepto referido, y no indefinido no fijo como la sentencia declara.

Al efecto ha de recordarse que el fundamento de derecho cuarto en su párrafo segundo declara que 'no consta que el demandante hubiera sustituido al iniciar su prestación de servicios el 16 de septiembre de 2013 a la trabajadora Teodora , en situación de excedencia voluntaria desde el 1 de mayo de 2014'. Tal declaración fáctica no ha sido combatida por la recurrente en su escrito de recurso, de manera que si bien es cierto que tal trabajadora se reincorporó a su puesto de trabajo en la fecha en que la modificación fáctica ha indicado, sigue sin constar que el trabajador sustituyera a esta trabajadora en su puesto de trabajo, de manera que no consta que su contrato de trabajo real fuera de interinidad y que por tanto finalizará legalmente a la reincorporación de aquella trabajadora. Es cierto que el hecho probado tercero señala que tal trabajadora se reincorporó en fecha 1 de septiembre de 2014 de una excedencia voluntaria, y que se ha precisado conforme a la modificación pretendida por la empresa que ello fue por cuidado de hijo durante el período comprendido entre el 1 de mayo de 2013 y el 31 de agosto de 2014. No obstante, sigue siendo cierta la declaración de la sentencia de que no consta que el demandante hubiera sustituido a tal trabajadora, de manera que el cambio de puesto de trabajo desde su actividad inicial de radio-web, a la actividad posterior de servicios en el área de redes sociales, aparece como ajena a tal sustitución no acreditada, y deriva más bien de la capacidad organizativa de la empresa. Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

Si el contrato de trabajo inicialmente tuvo la condición de indefinido no fijo, por ser concertado por la administración sin causa legal de temporalidad, entonces la administración por podía, por cambio de puesto de trabajo, hacer suscribir otro contrato que hiciera perder la condición de indefinido no fijo ya adquirida y convertirlo en temporal. Por ello, sin necesidad de analizar la concurrencia de causa de temporalidad en el segundo contrato, la relación laboral ha de entenderse indefinida no fija, tal como ha entendido la sentencia de instancia, por lo que el recurso no puede ser estimado.



CUARTO.- Por su parte el trabajador denuncia la infracción del art. 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores y el art. 108.2 b) de la ley reguladora de la Jurisdicción Social . Entiende el recurrente que el despido debe de ser declarado nulo por que concurre la circunstancia legal de tener jornada reducida por cuidado de hijo, de manera que el despido debe de ser declarado necesariamente nulo 'salvo que, en estos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados' ( artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores ). El recurrente argumenta que la notificación con cinco meses de antelación de una extinción no puede contener una previsión completa de todos los hechos que sucederán con posterioridad ya que a lo largo de este tiempo se podrían haber producido ciertas situaciones que hubieran conducido a la misma situación de nulidad. Así entiende que el lapso tan importante de tiempo implica que la propia demandada podía haber reconducido la situación, si hubiera querido, ya que podía haber adoptado cualquier otra decisión que no hubiera implicado el despido. Además optó por no realizar el reconocimiento del carácter indefinido no fijo que había realizado respecto de otro trabajador. En esta situación de incertidumbre entiende el trabajador recurrente que se sitúan las acciones que realizó al solicitar la reducción de jornada; además alega que el expediente para contratar a otro trabajador se inició con posterioridad a la extinción contractual, y que el permiso era porque debía de acompañar a su hija al colegio fundamentalmente los lunes y miércoles por la mañana y a partir del período de estival cada día.

La STS 12/5/2009 resume la jurisprudencia de la Sala sobre el modo de acreditación normal del fraude de ley, que es en definitiva la prueba de presunciones. Así señala que 'como recuerda y analiza detalladamente la STS/IV 14-mayo-2008 (recurso 884/2007 ), -- recaída en un supuesto análogo al ahora enjuiciado --, la doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16-febrero-1993 -recurso 2655/1991 , 18-julio-1994 -recurso 137/1994 , 21- junio-2004 -recurso 3143/2003 y 14-marzo-2005 -recurso 6/2004 ), pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 -recurso 2947/1999 ).

2.- Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que ' esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones ' ( STS/Social 21-junio-1990 ), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en el art. 1.253 CC (derogado por Disposición Derogatoria Única 2-1 LEC/2000 ) ( SSTS 4-febrero-1999 -recurso 896/1998 , 24-febrero-2003 - recurso 4369/2001 y 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 ). En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008 , que ' la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la 'praesumptio hominis' del art. 1253 CC cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta) '.

3.- Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de ' animus fraudandi ' como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura ' como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 ) '.

4.- Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14-mayo-2008 . Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden - para apreciar el fraude - a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio-1995) -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 - recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 - recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje).



TERCERO 1.- Tradicionalmente se ha mantenido que la facultad para valorar la conducta de las partes corresponde al Juez, al fijar los hechos probados y razonar en sus fundamentos lo que le ha llevado a tal convicción ( art.

97.2 LPL ), en valoración y juicio que podrán ser revisados en el recurso extraordinario de suplicación ( art. 190 LPL ), pero a lo que no se puede descender en el recurso de casación para la unificación de doctrina, pues se convertiría entonces, en contra del deseo del legislador, en una tercera instancia o en un recurso extraordinario subsiguiente a otro también extraordinario (en tales términos, la STS/IV 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ).

2.- Pero matizando aquella inicial doctrina, más recientemente se sostiene por la Sala que si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, por lo que en este terreno poco es lo que compete a un tribunal de casación. Pero junto a ello juegan decisoriamente unas normas legales, sobre cuyo significado y manejo sí puede y debe unificarse los criterios divergentes utilizados por las Salas de suplicación; nos estamos refiriendo a las reglas sobre carga de la prueba ( art. 217) ) y a las reglas sobre presunciones ( arts. 385 y 386 LEC ) ( SSTS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 , 31-mayo-2007 - recurso 401/2006 , así como se aplica en la reiterada STS/IV 14-mayo-2008 )'.

Aunque sin indicarlo expresamente, esta prueba es la que la sentencia recurrida aplica al entender que en el presente caso existe un fraude de ley en la solicitud de la reducción de jornada, con la finalidad de obtener una nulidad a la que no tendría derecho. La sentencia razona del modo siguiente: a) que el trabajador tenía una total y absoluta seguridad y conocimiento desde la comunicación empresarial del 3 de abril de 2017 de que la extinción de su contrato se produciría el 7 de septiembre de 2017, es decir al cumplimiento de los tres años de antigüedad de su contrato de obra determinada. En fecha 3 de abril de 2017 la empresa comunicó al actor la finalización de su contrato temporal por finalización de su objeto el 7 de septiembre de 2017, conforme al hecho probado cuarto. Así como resulta del documento número dos de la empresa demandada, a que la sentencia se refiere, pues en aquella fecha la empresa remitió al trabajador carta en la que se le indicaba que 'el motivo de la presente es informarle que con fecha 7 de septiembre de 2017 se dará por finalizado el contrato que tiene suscrito con el DIRECCION001 , puesto que habrá finalizado el objeto de éste...' b) la solicitud del trabajador señala la sentencia es abusiva y en fraude de ley al ser meramente reactiva a la decisión empresarial y para buscar un amparo frente a la extinción anunciada, como la nulidad del despido.

c) señala la sentencia que el propio trabajador acompañaba con su documental diversas sentencias de los juzgados de lo social de Barcelona en que se condenaba a la empresa por fraude de ley en la contratación temporal (documentos 20 y siguientes del demandante), 'existiendo por tanto un conocimiento en el actor de una posible estimación de su pretensión de improcedencia que, ante el ejercicio abusivo del derecho examinado, pretende en forma indebida tornar en nulidad'.

d) junto con lo anterior señala que el trabajador era conocedor de que tras su salida de la empresa se iniciaría un proceso público de cobertura de su plaza al que incluso concurrió, 'no pudiendo pretender conseguir por la vía del ejercicio abusivo de un derecho como la reducción de su jornada aquello que, con arreglo a los principios de mérito, capacidad e igualdad, no pudo lograr'.

e) la sentencia expresamente omite valorar la justificación o no de solicitar una reducción de jornada en un octavo respecto de una menor nacida en el año 2011, y por tanto de 6 años de edad, sin perjuicio de señalar que ni en los cursos anteriores ni en el corriente hasta un mes después de la comunicación del preaviso del despido, el trabajador no tuvo necesidad alguna de reducción de jornada, no siendo hasta el 2 de mayo de 2017 cuando la necesidad se le produjo tras el preaviso del despido del 3 de abril de 2017.

f) a pesar de las alegaciones del recurrente sobre la concurrencia de posibles incidencias en el período de tiempo que mediaba entre el preaviso y la extinción, ha de señalarse que el contrato suscrito entre las partes era de obra, que conforme al art. 15 ET no puede durar más de 3 años, y este plazo de tres años era el que la empresa le preavisaba que se cumpliría el 7/9/2017, al haberse suscrito el contrato el 8/9/2014, tres años antes. La ocurrencia de posibles circunstancias que evitaran la extinción en el interín, no tienen consistencia alguna.

Así pues conforme a las reglas de la sana crítica, de los indicios referidos en conjunto cabe de forma razonable deducir que tal como ha apreciado la sentencia recurrida la solicitud de reducción de jornada fue reactiva al despido y con la finalidad de blindar las consecuencias de éste , una vez que el trabajador estaba asesorado legalmente, de modo que no puede sostenerse que el referido permiso pueda producir la consecuencia ordinaria de la nulidad del despido, que no puede olvidarse se impone por la ley en los casos en que éste se produce respecto de un trabajador que ostenta el permiso retribuido, y no al revés en los casos en que un trabajador que ha sido advertido claramente del despido que se le va a producir, solicite con posterioridad el permiso, que no ha necesitado durante los cuatro años anteriores que ha durado la relación laboral. En definitiva la nulidad es una consecuencia impuesta por la ley al despido de quien disfruta de un permiso legal por causa familiar, pero no es una ventaja atribuida a quien conociendo inequívocamente la finalización de su relación laboral por comunicación expresa de la empresa en tal sentido, a continuación solicita el permiso que no ha solicitado a lo largo de toda su vida laboral, con la finalidad deducida del conjunto de indicios de blindarse las consecuencias del despido anunciado. Por todo ello ha de desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por el DIRECCION000 DE BARCELONA y por don Maximino contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2019 dictada por el juzgado de lo social nº 20 de Barcelona en el procedimiento 766/2017, a instancia de don Maximino , debemos de confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.