Sentencia SOCIAL Nº 3514/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 291/2020 de 13 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Recurso de Suplicación 291/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 000291/2020
Ilmas. Sras.
Dª Teresa-Pilar Blanco Pertegaz, presidente Dª María Isabel Saiz Areses
Dª Carmen López Carbonell
En Valencia, a trece de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003514/2020
En el Recurso de Suplicación 000291/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de octubre de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE, en los autos 000650/2018, seguidos sobre Grado
de Invalidez, a instancia de D. Maximino asistido por su Letrado Francisco Blat Picó y representado por su
Procuradora Esperanza Alonso Gimeno, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistido por
su Letrado, y en los que es recurrente D. Maximino , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. María Isabel
Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demandapresentada por Don Maximino , con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social n° NUM001 , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando íntegramente las Resoluciones del INSS de fecha 18 de junio de 2018 (denegación inicial) y la de fecha de salida el 28 de agosto de 2018 (desestimando reclamación administrativa previa contra la anterior Resolución), y, en consecuencia, procede absolver al INSS de cuantos pedimentos se deducían en su contra en los presentes autos'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Don Maximino , con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social n° NUM002 , de profesión habitual CAMARERO (autónomo), a fecha 18 de junio de 2019 le constaba como último período de prestación de servicios el comprendido entre el 13 y el 18 de marzo de 2018 (informe de vida laboral, folios 87 a 89).

SEGUNDO.- Iniciado el correspondiente expediente administrativo, el Informe Médico del INSS de fecha 11 de junio de 2018 le diagnosticó síndrome de dolor crónico, distimia, trastorno de la conducta; como limitaciones las consistentes en algias osteomusculares generalizadas de características mecánicas, afectividad distímica cronificada con impulsividad y agresividad; y como conclusiones paciente afecto de patología crónica psiquiátrica precisando de tto y seguimiento con afectación álgida osteomuscular acompañante que condicionaría limitación ante exigencias físicas importantes o de interrelación social (folios 73 a 75). En base a ello, el Dictamen del EVI de fecha 14 de junio de 2018 reprodujo las conclusiones del informe médico (folio 72). Finalmente, el INSS dictó Resolución de fecha de salida el 18 de junio de 2018 denegando la invalidez permanente solicitada, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente; por no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha en que se entiende causada la prestación (folio 49).

TERCERO.- Disconforme con dicha Resolución, el trabajador presentó reclamación previa administrativa de fecha 10 de julio de 2018 (folios 76 a 80), la cual fue finalmente desestimada en Resolución del INSS de fecha salida el 28 de agosto de 2018, manteniéndose en su declaración anterior (folio 82).

CUARTO.- En fecha 12 de junio de 2019 el demandante hizo efectivo el pago de 1000 euros en concepto de abono de un tercio de las cuotas de autónomo pendientes (folio 35).

QUINTO.- De la documentación aportada a las actuaciones por la demandada en el acto del juicio, y la no oposición al respecto, resulta acreditada una base reguladora para la prestación de incapacidad permanente total al igual que absoluta de 490,08 euros brutos mensuales, siendo la fecha de efectos el día primero del mes siguiente al pago de las cuotas pendientes de autónomo, y una base reguladora para el caso de incapacidad permanente parcial de 858,60 euros brutos mensuales'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Maximino . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por D. Maximino se alza el demandante interponiendo recurso de suplicación solicitando se dicte nueva Sentencia por la que se declare que está afecto de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total o parcial para su profesión habitual de camarero con derecho a lucrar la prestación que le corresponda.



SEGUNDO.- Para ello la parte recurrente interpone un primer motivo de recurso al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS a fin de revisar los hechos declarados probados proponiendo en concreto la revisión del hecho probado segundo a fin de que se adicione al mismo el texto que hace constar en el escrito de recurso y que se da por reproducido reflejando el contenido de los informes médicos aportados y de su prueba pericial, así folios 22 al 23 y 26, 27, 32, 33 y 34. La Sentencia de instancia en dicho hecho probado refleja el contenido del dictamen del EVI y del informe de valoración médica, partiendo de los mismos para fijar las secuelas y limitaciones funcionales del actor tal y como así lo argumenta en los fundamentos de derecho en los que procede a valorar los demás informes médicos aportados por el actor y su informe pericial. A la vista de ello y teniendo en cuenta el carácter casi extraordinario de este recurso de suplicación, no podemos acceder a la revisión propuesta pueslo que pretende el recurrente es una redacción alternativa a la realizada judicialmente sustentada en una nueva valoración de la prueba practicada y sustancialmente en el informe pericial aportado.

La nueva valoración pretendida no es posible dada la especial naturaleza del recurso de suplicación, siendo este extraordinario y casi de naturaleza casacional, que exige que en la revisión fáctica no sólo se detecte error cometido por el juzgador de instancia sino que el mismo se aprecie de forma evidente de los documentos o pericial practicada en autos. En este caso teniendo en cuenta los hechos declarados probados no se detecta error patente y evidente del Juzgador de instancia y que además sea trascendente para modificar el fallo de la Sentencia, limitándose el Juzgador ante las discrepancias en los informes a efectuar una elección, la de fijar las limitaciones funcionales del demandante ahora recurrente, tomando como referencia el dictamen oficial, frente al informe pericial de parte cuando además en esa elección que no es más que la aplicación de una máxima de experiencia no se detecta vulneración de las reglas de la sana crítica. Las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos de la incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos, ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 193 b) de la LRJS.



TERCERO.- El segundo motivo de recurso se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS destinado al examen de las infracciones de normas sustantivas y de la Jurisprudencia entendiendo infringido el artículo 194-5 y la doctrina Jurisprudencial que lo desarrolla, señalando que el complejo cuadro pluripatológico que presenta el actor conduce de forma razonable a considerar que se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta, indicando que no obstante la capacidad laboral residual del actor está muy limitada y que en cualquier caso sería tributario de la incapacidad permanente total o parcial interesadas con carácter subsidiario, por lo que se consideran infringidos los siguientes puntos del artículo citado de la LGSS que entendemos se indica por error es el 197 cuando al principio de este motivo de recurso ya se dice que es el 194.

La declaración de incapacidad permanente absoluta será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas, ya que 'toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar.

3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda un cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la incapacidad permanente la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interpelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables ( STS 22 de septiembre y 21 de octubre de 1998, 3 de febrero, 17 de marzo y 13 de junio de 1990 entre otras muchas). En cuanto al grado de incapacidad permanente total se alcanza cuando el trabajador quede inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Con arreglo a la Jurisprudencia, a la hora de calificar la situación del trabajador, lo que interesa es la valoración de la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas por definitivas, permite al afectado, entendido ello como la posibilidad real de poder desarrollar su actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, con el rendimiento suficiente y esfuerzo normal, sin exigencia de un esfuerzo superior o especial, prestada la actividad con la necesaria profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia exigibles en todo trabajo.

De acuerdo con el hecho probado segundo partiendo del informe de valoración médica del INSS, consta que el actor presenta síndrome de dolor crónico, distimia y trastorno de la conducta, presentando como limitaciones algias osteomusculares generalizadas de características mecánicas, afectividad distímica cronificada con impulsividad y agresividad, condicionando ello según el referido informe médico una limitación ante exigencias físicas importantes o de interrelación social. El actor es camarero autónomo y como tal sin perjuicio de la flexibilidad con la que pueda contar en relación al horario y jornada de trabajo, su trabajo le exige requerimientos físicos importantes de bipedestación y deambulación, movilización de miembros superiores y sobrecargas y además exige interrelaciones sociales con los clientes del establecimiento y una específica atención al público. A la vista de ello entendemos que acierta la Sentencia de instancia al señalar que el actor presenta capacidad laboral residual para realizar tareas de carácter liviano, sencillo y sedentarias, en las que no sea preciso el contacto con el público, no reuniendo por ello los requisitos para poder ser acreedor de la incapacidad permanente absoluta interesada con carácter principal, pero sin embargo consideramos a diferencia de lo que entiende la Sentencia recurrida, que el actor no puede desarrollar en condiciones mínimas de rendimiento, eficacia y habitualidad, las tareas propias de su profesión de camarero pues además de las exigencias físicas que tal profesión conlleva, es claro que es una profesión que requiere una importante interrelación social con los clientes que debido a su dolencia psíquica no puede desarrollar. Estimamos por ello que se le debe reconocer la incapacidad permanente total interesada con carácter subsidiario en la demanda de acuerdo con la base reguladora y con los efectos recogidos en el hecho probado quinto de la Sentencia que no ha sido combatido por las partes, de manera que la demandada debe proceder al mecanismo de invitación al pago y una vez ingresadas las cuotas pendientes la prestación tendrá efectos económicos desde el primer día del mes siguiente a aquél en que tuvo lugar el ingreso, todo ello como se recoge en la parte dispositiva de esta resolución.



CUARTO.- No ha lugar a imponer condena en costas ( art. 235.1 LRJS).

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Maximino contra la sentencia de fecha dos de Octubre del Dos Mil Diecinueve dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Alicante en autos 650/2018 seguidos a instancias del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos de revocar dicha Sentencia, acordando estimar la pretensión subsidiaria formulada en la demanda y recurso, y declarar al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, condenando a la Entidad Gestora a reconocer y abonar al actor una pensión equivalente al 55% de la base reguladora mensual de 490,08 euros con los incrementos y revalorizaciones que legalmente procedan y efectos desde el primer día del mes siguiente a aquel en que tenga lugar el total ingreso de las cuotas adeudadas tras proceder la Entidad Gestora a realizar el mecanismo de invitación al pago; todo ello sin perjuicio de las compensaciones y descuentos que procedan legalmente.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0291 20, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.