Sentencia Social Nº 3515/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1526/2013 de 17 de Mayo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8042872

F.S.

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 17 de mayo de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3515/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Pablo frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 24 de octubre de de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 882/2011 y siendo recurrido/a España,S.A. y Tein Quimica, S.A.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 22-9-11 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de octubre de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

Que, desestimando las excepciones de cosa juzgada y de prescripción, y entrando en el examen del fondo del asunto, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Pablo contra las mercantiles ESPAÑA, S.A., COMPAÑÍA NACIONAL DE SEGUROS, y TEIN QUÍMICA, S.A., absolviendo a las demandadas de los pedimentos formulados.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- El actor, D. Pablo , con DNI nº NUM000 , ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa TEIN QUÍMICA, S.A., como Analista de avivajes y producto de I+D, desde el 29-7-1.971 hasta el 25-11-2.004, fecha en que fue despedido.

2.- El actor inició situación de incapacidad temporal en fecha 25-1-2.005 derivada de enfermedad común, siendo alta médica por agotamiento del plazo máximo el 24-7-2.006; iniciándose por el Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente administrativo sobre declaración de incapacidad permanente.

3.- En fecha 4-10-2.006 el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques emitidó dictamen con el siguiente diagnóstico: 'Trastorno adaptativo. Lumbalgia izquierda con afectación crónica L4-L5 sin limitación funcional'.

4.- En fecha 13-12-2.006 el Instituto Nacional de la Seguridad Social se dictó resolución en la que se declaró que el actor no estaba afecto a ningún grado de incapacidad permanente y extinguió el proceso de incapacidad temporal.

5.- Formulada reclamación previa por el actor, se dictó resolución por la que se desestimó la misma; e interpuesta demanda en reclamación de incapacidad permanente absoluta, que correspondió al Juzgado de lo Social Nº 11 de esta ciudad, el mismo dictó sentencia de fecha 12-6-2.007 por la que se estimó la demanda. En dicha sentencia se determinó que el actor padecía las siguientes lesiones: 'Antecedentes de artrodesis lumbar L3 a L5 con limitación funcional. Trastorno depresivo mayor de intensidad severa'; y se declaró al actor en situación de incapacidad permanente absoluta, con derecho a percibir, con efectos de 25-7-2.006, una pensión vitalicia equivalente al 100% de su base reguladora de 2.243,42 euros, más las revalorizaciones y mejoras que procedan. En dicha sentencia se indicó como profesión habitual del actor la de analista de laboratorio de industrial textil; y la misma adquirió firmeza el 29-6-2.007

6.- La empresa TEIN QUÍMICA, S.A., (antes FISIPE BARCELONA, S.A.) tenía contratada póliza de seguros colectiva con la entidad ESPAÑA, S.A., COMPAÑÍA NACIONAL DE SEGUROS, donde se aseguraban las prestaciones de fallecimiento e incapacidad profesional total y permanente, donde estaba incluido el actor, siendo el capital asegurado para el caso de incapacidad profesional de 21.984,27 euros. Dicha póliza fue rescindida en fecha 15-12-2.004 por impago del recibo de la póliza por importe de 16.344,01 euros, y tras haber sido superado el plazo de gracia establecido en el artículo 15 de la Ley 50/1980 , y así le fue comunicado a la empresa por la entidad aseguradora en fecha 4-5-2.005.

7.- En las Condiciones Especiales de la Póliza de Seguros, se regula el Seguro complementario de incapacidad profesional total y permanente, en los siguientes términos:

'1. Objeto de este seguro: Por el presente seguro complementario la Entidad garantiza el pago del capital señalado en las Condiciones Particulares, en el supuesto de que el Asegurado resulte afectado por una incapacidad profesional total y permanente.

A los efectos de este Seguro, se entiende por incapacidad profesional total y permanente, la situación física irreversible provocada por accidente o enfermedad originados independientemente de la voluntad del Asegurado, determinante de la total ineptitud de éste para el ejercicio de su profesión habitual expresamente declarada en el Boletín de Adhesión, o de una actividad similar propia de su formación y conocimientos profesionales.'

8.- En fecha 23-11-2.007 el actor remitió carta a la entidad España, S.A., Compañía Nacional de Seguros, comunicando la situación de incapacidad permanente absoluta, y solicitando el pago del capital asegurado en concepto de incapacidad permanente, dicha entidad le contestó en fecha 13-12-2.007 que no procedía el pago de indemnización alguna ya que tanto la fecha en que se dicta la sentencia por la que se le reconoce en situación de incapacidad permanente absoluta, como la fecha de efectos económicos que se reconoce a dicha pensión, y el inicio del proceso de incapacidad temporal, son posteriores a la fecha en que quedó rescindido el contrato de seguro suscrito con la empresa Fisipe Barcelona, S.A. (Ahora Tein química, S.A.).

9.- En fecha 13-3-2.008 el actor interpuso demanda contra TEIN QUÍMICA, S.A., y ESPAÑA, S.A., COMPAÑÍA NACIONAL DE SEGUROS, en reclamación del pago del capital asegurado por la incapacidad permanente absoluta por importe de 21.984,27 euros más 4.396,85 euros en concepto del 20% de interés por mora, alegando que la fecha en que debe tenerse en cuenta a efectos de aplicar la póliza de seguros, es el momento en que la lesiones del actor estaban consolidadas, y que en este caso los primeros síntomas del cuadro depresivo comenzó en el año 2.002, calificándose como crónica e irreversible en el año 2.004, y en estas fechas el contrato de seguro estaba vigente.

10.- Dicha demanda correspondió al Juzgado de lo Social Nº 13 de esta ciudad (Autos 227/2008), el cual, tras celebrarse el acto de juicio el 3-12-2.008 , dictó sentencia en fecha 25-5-2.009 en la que se desestimó la demanda, y que consta aportada como documento nº 2 del ramo de prueba de la entidad demandada, y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido. Dicha sentencia fue confirmada por la dictada en fecha 4-4-2.011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña .

11.- En fecha 29-9-2.009 el actor, a través de sus Abogados, dirigió escrito a la entidad aseguradora para reclamarles las cantidades aseguradas en la póliza de seguro colectivo que la empresa FISIPE BARCELONA, S.A. (ahora TEIN QUÍMICA, S.A.), tenía suscrita, en concepto de incapacidad profesional total y permanente, por importe de 21.984,27 euros; en dicho escrito se indica:

'Como Ustedes saben, esta parte ya les reclamó las cantidades aseguradas en concepto de invalidez permanente en grado de absoluta, y por el cual se sigue el procedimiento nº 227/2008 ante el Juzgado de lo Social Nº 13 de Barcelona. Dicho esto, debo señalarles, que en el acto de juicio (celebrado en fecha 3 de Diciembre de 2008 ), y a la vista de la documentación aportada por Ustedes, consistente en la póliza suscrita con la empresa, esta parte ha podido constatar que los capitales asegurados por la Compañía lo son en caso de Fallecimiento e Incapacidad Profesional Total y Permanente'.

'También es conocido por Ustedes, que en fecha 9 de Julio de 2004, el Servicio Médico de la empresa FISIPE BARCELONA S.A. comunicó a esta, que debido a la patología del paciente Sr. Pablo (estenosis raquídea, región lumbar, con intervención quirúrgica fusión lumbar y lumbo sacra, técnica. Apófisis Transversal) se aconsejaba su cambio de puesto de trabajo a otro que no perjudicara o agravara sus dolencias post-quirúrgicas; instrucciones que la empresa siguió cambiando de puesto de trabajo al Sr. Pablo .

Habida cuenta de estas circunstancias, y al amparo de la póliza núm. G4861, les reclamo las cantidades estipuladas en la misma.'

12.- En contestación a la anterior, la entidad aseguradora España, S.A., Compañía Nacional de Seguros, a través de sus Abogados, remitió al actor carta del siguiente tenor:

'Nuestro cliente, ESPAÑA, S.A. COMPAÑÍA NACIONAL DE SEGUROS, nos remite su carta fechada el 29 de septiembre pasado, recibida en la Compañía el 6 de octubre siguiente, por la que, según expone, reclama, en nombre y representación de su cliente D. Pablo , las cantidades aseguradas en la Póliza de Seguro de Grupo nº G4861 que la Empresa FISIPE BARCELONA, S.A. (ahora TEIN QUÍMICA, S.A. en liquidación) tenía suscrita con esta Compañía, por importe ascendente a 21.984,27 €.

Como Vd. misma indica, dicha cantidad ya ha sido reclamada ante los Juzgados de lo Social de Barcelona, y desestimada por éstos, se encuentra pendiente de resolver Recurso de Suplicación interpuesto por su cliente contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona, Procedimiento nº 227/2008, por lo que el derecho o no al cobro de la prestación que solicita se encuentra pendiente de determinación por los Tribunales de Justicia y entendemos, con todos los respetos, que carece de la más elementar consistencia jurídica el pretende cobrar dos veces la cantidad asegurada.

La Compañía, por otra parte, desconoce la circunstancia indicada por Vd. en cuanto al supuesto cambio de puesto de trabajo de su cliente en fecha 09-07-2004, habiendo transcurrido, en todo caso, más de cinco años desde fecha.

Por lo expuesto, lamentamos comunicarle, salvo que la jurisdicción social determine otra cosa en Sentencia firme que resuelva el procedimiento referido seguido a instancia de su cliente, que al mismo no le asiste el derecho a reclamar las cantidades objeto de cobertura de la repetida Póliza de Seguro de Grupo'.

13.- En fecha 22-9-2.010 el actor, a través de sus Abogados, dirigió carta a la entidad aseguradora del siguiente tenor literal:

'Les dirijo la presente, en nombre y representación de mi cliente, Don. Pablo , y para requerirles nuevamente (a los efectos de interrumpir la prescripción) las cantidades aseguradas en la póliza de seguro colectivo que la empresa FISIPE BARCELONA S.A. (ahora TEIN QUÍMICA, S.A.) tenía suscrita con Ustedes, en concepto de Incapacidad Profesional Total y Permanente, y cuyo importe asciende a un total de 21.984,27 €.

Como ya le solicitó esta parte mediante carta de fecha 29 de Septiembre de 2.009, y al amparo de la póliza núm. G4861, les reclamo las cantidades estipuladas en la misma.'

14.- La entidad aseguradora, contestó a la anterior a través de sus Abogados, mediante carta del siguiente tenor literal:

'En contestación a la carta de fecha 22-09-2010 que remitirles a nuestro cliente, ESPAÑA, S.A. COMPAÑÍA NACIONAL DE SEGUROS, con la pretensión de pago a tu cliente, D. Pablo , de las cantidades aseguradas, por importe ascendente a 21.984,27 €, en la Póliza de Seguro de Grupo nº G4861 que la Empresa FISIPE BARCELONA, S.A. (ahora TEIN QUÍMICA, S.A. en liquidación) tenía suscrita con esta Compañía, hemos de reiterarte, como de sobra conoces, que dicha pretensión ya fue ejercitada por tu cliente ante el Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona, Procedimiento nº 227/2008, encontrándose pendiente de resolver Recurso de Suplicación que tú mismo has interpuesto en nombre de tu cliente contra la Sentencia dictada, por lo que el derecho o no al cobro de la prestación que solicitas se encuentra pendiente de determinación por los Tribunales de Justicia y entendemos, con todos los respetos, inútil la reiteración de cartas que vienes efectuando anualmente, pues no hay que interrumpir prescripción alguna, sino, únicamente esperar la resolución judicial firme que resuelva el conflicto'.

15.- En fecha 28-11-2.001 el actor fue intervenido, por presentar 'Estenosis raquidia, región lumbar', practicándosele una fusión lumbar y lumbo sacra, técnica apófisis transversal.

16.- En fecha 9-7-2.004 por el servicio médico de empresa se emite informe del siguiente tenor:

'Debido a la patología del paciente Sr. Pablo , -ESTENOSI RAQUÍDEA, REGION LUMBAR-, con I.Q. FUSIO LUMBAR Y LUMBO SACRA, Técnica Apófisi Transv.

Desde este Servicio Médico, se aconsejó el cambio de puesto de trabajo a otro que no perjudicara o agravara sus dolencias post-quirúrgicas.

La empresa fue sensible a nuestra petición y así se realizó'.

17.- Según consta en profesiograma elaborado por la empresa el 11-6-2.003 el actor ocupa el puesto de trabajo de Analista de Avivajes y Producto de I+D, siendo la misión del mismo la realización de las pruebas semiindustriales para la Evaluación de Productos Textiles.

18.- La categoría profesional del actor que consta en el mes de septiembre de 2.004 es la de Grupo Prof. III, y puesto de trabajo Analista de Avivajes y Producto de I+D.

19.- Presentada Papeleta de Conciliación ante el Departament d'Ocupació i Empresa en fecha 13-9-2.011, el acto se celebró el 3-10-2.011, resultando intentado sin efecto.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (España, S.A.), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Pablo invocando como único motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción por inaplicación del art. 3 de las condiciones especiales de seguro de vida de grupo( por error se cita la LPL , siendo aquella aplicable por haberse dictado la sentencia impugnada con posterioridad a la entrada en vigor de la LRJS, de conformidad con la disposición Transitoria Segunda de la LRJS ).

La recurrente considera que el juzgador de instancia no ha valorado la prueba obrante en los autos por cuanto del hecho probado sexto de la sentencia de fecha 25 de mayo de 2009 dictada por el juzgado de lo social nº 13 de Barcelona que obra en autos (folios 39 a 46) se infiere que en fecha 9 de julio de 2004 la empresa hizo efectivo un cambio de puesto de trabajo motivado por la grave dolencia lumbar de la que tuvo que ser intervenido el actor en noviembre de 2001 y de la que quedaron secuelas limitantes para el desempeño de su profesión habitual, y en el último fundamento de derecho segundo de aquella sentencia, la juzgadora de instancia pone de manifiesto la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual en un momento anterior a la extinción de la relación laboral. El error de la juzgadora deriva de que recoge el concepto que de profesión habitual de la Ley General de Seguridad social y jurisprudencia que lo interpreta ( porque desestima la demanda por entender que no ha quedado acreditado que no pudiera desempeñar las tareas de su grupo profesional), cuando en el articulado de la póliza de seguros de vida de grupo se refiere a la ineptitud del trabajador para el ejercicio de la profesión habitual, lo que ha quedado acreditado sin conjeturas. Por ello, entiende que atendiendo a los estrictos términos de la póliza, el hecho causante debe situarse el 9 de julio de 2004, cuando se constata por los servicios médicos de la empresa que el actor no puede desempeñar las tareas propias de su puesto de trabajo, momento en que estaba de alta en la empresa y cumplía la condición de asegurado. Por ello, suplica que revocando la sentencia, se condene a las entidades codemandadas a abonar al actor 21.984,27 euros en concepto de capital asegurado en el año 2004 para la cobertura complementaria de incapacidad permanente, así como los intereses que prevé el art. 20 de la LCS .

La parte contraria reproduce las alegaciones de cosa juzgada al estar ya resuelta la cuestión por el juzgado social nº 13 pues el objeto del proceso es idéntico en ambos casos ( reclamación de la indemnización contemplada en una póliza de seguro colectivo de vida) en base a un fundamento jurídico distinto, así como prescripción del ejercicio de la acción pues el plazo inicial del cómputo debe situarse en el momento en que el actor se encontraba en situación de incapacidad permanente (9-7-04).

Respecto a la excepción primeramente alegada, cabe decir que la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha venido dando un distinto tratamiento a los efectos de la cosa juzgada,en sus vertientes negativa y positiva, declarando que, si bien en el primer caso, como prohibición de seguir dos pleitos sobre el mismo objeto y entre las mismas partes, está revestida de un carácter muy estricto y especialmente riguroso en aras a procurar la seguridad jurídica y como consecuencia de los términos absolutos que empleaba el (actualmente derogado) artículo 1252 del Código Civil -exigiendo una perfecta identidad entre las cosas, las causas y las personas de los litigantes, términos que, si bien más difuminados, se siguen manteniendo en el actual artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyos números 1 a 3 se recoge el efecto preclusivo de la cosa juzgada-, en su vertiente positiva, como vinculación que en un proceso posterior puede tener lo ya resuelto en otro anterior, siempre estuvo dotado de mayor flexibilidad, no exigiéndose en él la identidad objetiva, propia del efecto negativo (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1.995, 23 de octubre de 1.995, 30 de septiembre de 2.004, 20 de octubre de 2.004, 11 de noviembre de 2.008 y 22 de diciembre de 2.008, así como sentencia de esta Sala de 14 de junio de 2.011 ). Asimismo, la doctrina unificada del Alto Tribunal ha declarado que 'la sentencia que, en el propio pleito, desconoce otra anterior que adquirió firmeza, vulnera los principios de tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución ) y de seguridad jurídica (artículo 9.3)' , estimando que el principio de cosa juzgadamaterial se integra en aquellos dos mandatos constitucionales ( sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2.000 y 2 de abril de 2.001 ).

Hasta tal punto se ha considerado que el efecto positivo de la cosa juzgadaforma parte del Derecho público, al obligar a juzgador a reconocer su existencia en todas las resoluciones que adopte, que ha sido reconocida su apreciación de oficio por el Tribunal ( sentencias de esta Sala de 15 de abril y 19 de mayo de 1.992 , 30 de abril de 1.994 , 29 de septiembre de 1.994 , 29 de mayo de 1.995 , 23 de octubre de 1.995 , 27 de enero de 1.998 , 17 de diciembre de 1.998 , 29 de marzo de 1.999 , 8 de febrero de 2.000 , 13 de octubre de 2.000 , 6 de marzo de 2.002 , y 14 de junio de 2.011 ).Apreciación de oficio que ha considerado, si cabe, 'más apropiada en el proceso laboral donde normalmente se plantean cuestiones repetitivas que derivan de una relación de tracto sucesivo y no sería coherente que por falta de alegación o prueba en un segundo pleito se pudieran hacer pronunciamientos distintos a lo ya determinado en una sentencia anterior' ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1.995 ).

Por lo que respecta, en concreto, al efecto positivo de la cosa juzgada, la doctrina jurisprudencial ha considerado que no exige la identidad objetiva que es propia del efecto negativo y que, de darse, excluiría el segundo proceso ( artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sino que para que opere es suficiente con que lo decidido en el primer proceso 'actúe en el segundo como elemento condicionante o prejudicial de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado' ; o, en términos del número 4 del artículo 222, que aparezca en el segundo 'como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos, o la cosa juzgadase extienda a ellos por disposición legal' ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1.995 , 23 de octubre de 1.995 , 17 de diciembre de 1.998 , y 30 de septiembre de 2.004 ). En suma, tal como continúa recordando el Alto Tribunal, la función positiva o prejudicial de la cosa juzgadano impide que se dicte sentencia en el segundo juicio; pero 'vincula al tribunal del proceso posterior ( art. 22.1 y 421.1 LEC ) y, por tanto, le obliga a seguir y aplicar los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior' ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1.995 , y 14 de octubre de 1.999 ), o 'enunciado en sentido negativo, prohíbe que pueda decidirse en un segundo proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto en sentencia firme en otro proceso precedente' ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2.004 ).

Respecto al efecto positivo de la institución de la cosa juzgada, la jurisprudencia mantiene que un pronunciamiento dictado en un proceso anterior entre las mismas partes, aun con distinta causa de pedir, es vinculante respecto de un fallo posterior, por cuanto no podrá resolverse de manera distinta a como ya ha sido resuelto en la sentencia firme del proceso precedente, de tal manera que lo decidido en un primer proceso entre las mismas partes actúa en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial. En consecuencia, el efecto material de la institución de la cosa juzgadasupone la eficacia de la anterior resolución judicial, impidiendo modificar lo resuelto por sentencias firmes.

Así, si el efecto negativo de la cosa juzgadaimpide la reproducción de un segundo proceso idéntico a otro anterior, de modo que la sentencia dictada en el segundo deba limitarse a estimar la excepción sin entrar en el fondo del asunto, por el principio constitucional de seguridad jurídica y en base a los antiguos arts. 1251 y 1252 Código Civil y actual art. 222 LEC , en cambio el principio opera de forma distinta en su vertiente positiva, pues en tal caso lo decidido en el anterior proceso vincula a la resolución que deba de dictarse en otro posterior, lo que sólo puede producirse cuando no exista una completa identidad entre ambos -pues en este caso operaría el efecto negativo- sino que lo resuelto en el primer proceso opere como condicionante de la cuestión a resolver en el segundo.

Para que se produzca tal efecto no es precisa la clásica triple identidad de sujetos, petición y causa de pedir, pues si ello fuera así sólo existiría el efecto negativo pues 'a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgadano exige una completa identidad, que de darse actuaría excluyendo el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente, como ha destacado la doctrina científica, que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado. Pero dentro de esta concepción general, que pondera el elemento prejudicial de conexión lógica, hay a su vez dos posibles alternativas Esto no significa que lo resuelto en pleito anterior sea inmodificable indefinidamente pues, si cambian las circunstancias, no opera la presunción legal pero, en caso de no producirse esta alteración, se produce la eficacia material de la cosa juzgadaque se ampara, como se dice, en el principio de seguridad jurídica que deriva de valor superior de la igualdad que propugna el artículo 1.1 de la Constitución Española ' ( STS 15/4/92 [RJ 1992/2656]).

En el presente caso, la sentencia del juzgado social nº 13 de Barcelona no puede producir el efecto de cosa juzgada negativo ( sí el positivo) sobre el presente pleito pues es distinta la causa de pedir pues en aquel proceso el actor solicitaba el abono de una indemnización en concepto de incapacidad permanente absoluta en base a una póliza suscrita por la empresa en que prestaba sus servicios con la demandada, mientras que en el presente pleito solicitaba el abono de una indemnización en concepto de incapacidad permanente total. Por lo que procede desestimar la excepción alegada, confirmando lo resuelto en este punto por la sentencia de instancia.

En segundo lugar, se alega prescripción de la acción, pues considera que el dia inicial del plazo para reclamardebe situarse en el momento en que el actor se encontraba en situación de incapacidad permanente (9-7-04). Pues bien, respecto a dicha excepción debemos tener en cuenta que si bien es cierto que la jurisprudencia ha venido a señalar que, en los supuestos de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, -no de muerte- cuando existe una mejora de la acción protectora pactada en Convenio, el hecho determinante para el percibo de la cantidad asegurada no es el del hecho causante en sentido administrativo -el del dictamen de la Unidad de Valoración- sino que podrá serlo aquél momento en que las dolencias aparezcan fijadas como definitivas e invalidantes ( STS 13/02/87 , dictada en Sala General, 25/06/87 ; 29/09/87 ; 23/12/87 ; 15/02/88 ; 08/10/91 -rcud 580/91 -; 03/12/91 -rcud 600/91 -; 11/12/91 -rcud 564/91 -; 27/12/91 -rcud 332/91 -; y 21/01/93 -rcud 2277/91 ), también lo es que ha considerado que con carácter general el plazoprescriptivo arranca, en aplicación del artículo 1969 del Código Civil , 'en el día en que las acciones pudieron ejercitarse, teniendo en cuenta en cada supuesto las distintas vías jurisdiccionales que se utilizaron para lograr una indemnización global dirigida a resarcir el daño en su integridad' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2.006 , con cita de las de Sala General de 10 de diciembre de 1.998 y 12 de febrero de 1.999 ), y que en materia de prescripción de acciones ha de partirse del criterio restrictivo que debe aplicarse en la materia, conforme a reiterada Jurisprudencia del Alto Tribunal, que ha señalado que 'con carácter general, como destaca la citada STS/IV 7-julio-2009 , la jurisprudencia unificadora ha proclamado en orden a la interpretación de las normas sobre prescripción, que 'cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho (los beneficiarios) y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripciónextintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva (en tal sentido, las SSTS 25/11/97 -rcud 887/97 - y 31/1/06 -rcud 4899/04 - ' ( entre otras , sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.008 .

Y teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo en sentencia de 17-1-2011 ha venido a señalar que a falta de especifica previsión al respecto en el Convenio Colectivo que instaura la mejora,el derecho - propiamente la acción- al reconocimiento de la misma prescribe a los cinco años del hecho causante para el nacimiento de la prestación, tal como dispone el art. 43.1 LGSS .

La sentencia de instancia considera que el actor no tuvo conocimiento de la existencia de que el riesgo asegurado en la póliza suscrita por la empresa era la incapacidad permanente total hasta la fecha del acto de juicio, siendo este el dia inicial para el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, pero tales alegaciones no pueden ser tenidas en cuenta por esta Sala pues consta que interpuso una demanda en amparo a la misma póliza en la que ampara la presente pretensión, por lo que consideramos que en el momento en que solicitó indemnización por incapacidad permanente absoluta podría haber ejercitado la acción de reclamación de indemnización por incapacidad permanente total en base a la misma póliza, sin que podamos entender que existiera una falta de conocimiento de la misma, pues fácilmente pudo vencerse esa falta de conocimiento - en caso de que la hubiera -solicitando diligencia preliminar de exhibición de póliza frente a la demandada. Por lo que consideramos que la presente acción pudo haberse ejercitado en el mismo momento en que se ejercitó la anterior en amparo de la misma póliza, en fecha 25- 3-2008 (fecha en que fue turnada al juzgado la primera demanda). No obstante, consta que la presente demanda se interpuso en fecha 26 de septiembre de 2011 (antes de transcurrir los 5 años) y que incluso hubo actos interruptivos de la prescripción con anterioridad ( consta que el actor dirigió escrito a la demandada en reclamación de cantidad por la incapacidad permanente total en base a la póliza en fecha 22-9-2010). Por lo que no habiendo transcurrido el plazo de 5 años mencionado, no procede sino desestimar la excepción de prescripción alegada.

Y respecto al fondo del asunto planteado, cabe decir que la póliza suscrita con la demandada determina en su art. 3 que la entidad aseguradora pagará el capital señalado en las condiciones particulares en el supuesto de que el asegurado resulte afectado por una incapacidad profesional total y permanente, entendiendo por tal la 'situación física irreversible provocada por accidente o enfermedad originados independientemente de la voluntad del asegurado, determinante de la total ineptitud de éste para el ejercicio de su profesión habitual, expresamente declarada en el boletín de Adhesión o de una actividad similar propia de su formación y conocimientos profesionales. La recurrente sostiene que quedaron secuelas limitantes para el desempeño de su profesión habitual, lo que se desprende de la sentencia dictada por el juzgado social nº 13, situando ese momento en fecha 9 de julio de 2004 la empresa hizo efectivo un cambio de puesto de trabajo motivado por la grave dolencia lumbar de la que tuvo que ser intervenido el actor en noviembre de 2001, por lo que al no declararlo así el juzgador ha incurrido en un error en la valoración de la prueba. Pero tales alegaciones no pueden ser compartidas por esta Sala porque en dicha sentencia - que despliega el efecto de cosa juzgada positiva en este pleito- tan solo se hace constar que desde el servicio médico se aconsejó un cambio de puesto de trabajo a otro que no perjudicara o agravara sus dolencias post-quirúrgicas, lo que hizo la empresa, sin que conste en qué fecha lo hizo ni a qué otro puesto de trabajo cambió al actor-podría haber sido una actividad similar propia de su formación y conocimientos profesionales, lo que determinaría que no reuniera el requisito de ineptitud para su profesión habitual o actividad similar propia de su formación y conocimientos profesionales que determinaría la existencia del riesgo asegurado y obligaría a la demandada al pago de la cantidad reclamada fijada en la póliza-, especificando el juzgador de instancia en los hechos probados que el puesto que ocupaba el actor en la empresa desde el 11-6-2003 era el de analista de avivajes y producto de I+D, constando en la nómina de septiembre de 2004 el mismo puesto de trabajo. Tampoco de la sentencia mencionada se infiere que quedaron al actor secuelas limitantes para el desempeño de su profesión habitual, pues lo único que se hace constar en el fundamento de derecho segundo es que fue despedido en fecha 25-1-2005 sin acreditarse que las lesiones le impidieran realizar toda clase de trabajo en dicha fecha, especificándose que fue con fecha de efectos de 25-7-2006 cuando al actor le fue declarada por sentencia una incapacidad permanente absoluta, fijándose como fecha en que las lesiones estaban consolidadas la de la baja médica en que posteriormente se produce la incapacidad temporal que deviene definitiva - el 25-1-2005-. La recurrente entiende que el error del juzgador deriva de que recoge el concepto que de profesión habitual de la Ley General de Seguridad social y jurisprudencia que lo interpreta, si bien olvida que las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1985 , 22 de septiembre de 1987 y 13 de junio de 1989 , establecen la doctrina de que, dado el carácter de prestaciones de Seguridad Social que tienen las mejoras de que se trata, han de tenerse en cuenta las situaciones protegidas según los criterios que establecen las normas contenidas en la legislación de la materia, especificando la última, que no pueden prevalecer las definiciones que se contienen en las condiciones generales de la pólizafrente a los conceptos de incapacidad permanente totaly parcial que figuran en la Ley General de la Seguridad Social .

Y finalmente, la recurrente considera que el hecho causante debe situarse el 9 de julio de 2004, cuando se constata por los servicios médicos de la empresa que el actor no puede desempeñar las tareas propias de su puesto de trabajo, momento en que estaba de alta en la empresa y cumplía la condición de asegurado, si bien ello no puede estimarse por cuanto al actor confería la carga de acreditar lo hechos constitutivos de su pretensión y tal y como ha estimado la sentencia de instancia, el riesgo asegurado no ha sido acreditado por el actor, pues la sentencia que invoca en su recurso del juzgado nº 13 no es suficiente - tal y como se ha expuesto - para acreditar la concurrencia del riesgo asegurado. Por todo ello, no podemos sino desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Pablo contra la sentencia del juzgado social 18 de BARCELONA, autos 882/2011, de fecha 24 de octubre de 2012, seguidos a instancia del recurrente contra ESPAÑA S.A., COMPAÑÍA NACIONAL DE SEGUROS y TEIN QUÍMICA S.A., debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.