Sentencia SOCIAL Nº 3519/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3603/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO:3603/18 - FS SENTENCIA Nº 3519/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 5 de diciembre de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 3519/18
En el recurso de suplicación interpuesto por OHL SERVICIOS-INGESAN SA contra la sentencia del
Juzgado de lo Social número DOS de los de HUELVA en sus autos Nº 391/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra.
Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Ovidio contra OHL SERVICIOS- INGESAN SA sobre CONTRATO TRABAJO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 06/07/18 por el Juzgado de referencia, en la que estimando la demanda del actor, se declara nula la medida adoptada por la empresa demandada, consistente en retirar al actor la máquina barredora; y se deja sin efecto, debiendo reponer al demandante en las condiciones laborales anteriores al 1-04-16.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I. - D. Ovidio , mayor de edad, con documento nacional de identidad número NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y bajo dependencia de OHL Servicios Ingesan SA (CIF A-27178789 y dedicada a la actividad de limpieza de edificios y locales), desde el 01.01.97, con la categoría de limpiador y centro de trabajo en Hospital Juan Ramón Jiménez, Huelva.

II. - El día 27.06.15 OHL Servicios Ingesan SA se subrogó en la posición empleadora de la relación laboral mantenida entre el actor y la predecesora en el servicio de limpieza del hospital Juan Ramón Jiménez, Clece, fecha hasta la que la relación laboral se había regido por el convenio colectivo de dicha mercantil publicado en el BOP de 21.05.13 (por reproducido) y de la que había venido percibiendo los emolumentos descritos en las nóminas a los folios 249 y ss que damos por reproducidos, con la categoría de 'limpiador'.

III. - A partir de junio de 2015, bajo el poder y organización de OHL Servicios Ingesan SA, el actor comenzó a desarrollar sus labores profesionales con una máquina barredora limpiando el exterior del edificio (acerado, papeleras, etc).

IV. - El informe de fecha 25.11.14 de la entidad FREMAP a los folios 85 y ss se da por reproducido.

Según el mismo, respecto al actor se hace constar: 'Trabajo actual: conductor limpiador centro sanitario desde 2015.

Observaciones: 15: conductor limpiador hospital desde junio 15, anteriormente limpiador, recogida de basura desde 2005. Adaptación de puesto de trabajo para evitar cargas de columna lumbar y rodilla. Realiza tareas de conductor limpiador del exterior del hospital'.

V. - Mediante Resolución de fecha 26.02.16, la Consejería de Salud y Bienestar Social se ha reconocido al demandante un grado de discapacidad del 33%, desde el 26.08.15, por adolecer en el momento del reconocimiento de pérdida total de adición de un oído por pérdida mixta de oído de etiología idiopática; limitación funcional de columna por trastorno de disco intervertebral de origen degenerativo; limitación funcional en miembro superior derecho por tendinopatía de etiología degenerativa; limitación funcional de columna por lumbalgia de origen no filiado; y limitación funcional en ambos miembros inferiores por trastorno interno de rodilla de etiología degenerativa (folio 156 por reproducido).

VI. - El 04.01.16 el actor comunicó a la empresa escrito al folio 137 que damos por reproducido, en el que consideraba que no se había reconocido en nómina el puesto de conductor - limpiador, interesando la regularización de tal extremo.

VII. - A partir del 01.04.16 el actor ha cesado de prestar servicios con la máquina barredora, por decisión empresarial, siendo empleada por otro trabajador de la demandada desde el 12.04.16.

VIII. - El 31.03.16 el actor dirigió al Comité de Empresa, escrito que le notificó a la mercantil demandada el 06.04.16 (folio 139 por reproducido) reclamando unas retribuciones superiores por considerar que estaba desarrollando labores de conductor-limpiador y siendo retribuido, según su criterio, conforme a una categoría inferior.

IX. - Asimismo, el 31.03.16 el actor dirigió papeleta de conciliación ante el CMAC (folios 280 y ss por reproducidos) sobre reclamación de derecho y cantidad siendo citada el 04.04.16 la empresa demandada al acto de conciliación a celebrar el 22.04.16 (folio 279 y ss, por reproducidos).

X. - El convenio colectivo aplicable, en su Anexo I, diferencia la categoría de limpiador/a de la de conductor/ limpiador/a.

XI. - La demanda originaria de la presente litis se presentó en el Decanato de los Juzgados de Huelva el pasado 14.04.16.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por OHL SERVICIOS- INGESAN SA que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, en la que se estimó la demanda del actor, y se declaró nula la medida adoptada por la empresa demandada, OHL SERVICIOS INGESAN S.A., consistente en retirar al actor la máquina barredora, dejando sin efecto dicha medida, y debiendo reponer a aquel en las condiciones laborales anteriores al 1-04-16, se alza en suplicación la empresa demandada OHL SERVICIOS INGESAN S.A., que articula su recurso a través de diversos motivos, amparados procesalmente en los apartados a ), b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Con carácter previo, hemos de resolver sobre la admisibilidad del Recurso de Suplicación, aún de oficio, al ser materia de orden público sustraída a la disposición de las partes y aún del Tribunal, al tratarse de demanda por la que se impugnaba una modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por la empresa demandada.

En supuestos como el presente, sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo individual, en los que por el trabajador se invocaba la vulneración de derechos fundamentales ya ha resuelto el Tribunal Supremo entendiendo que procede recurso de suplicación (Sentencias de la Sala IV, entre otras de 3 de noviembre de 2015 (R. 2753/2014 ), 10 de marzo de 2016 (R. 1887/2014 ), 22 de junio de 2016 (R. 399/2015 ) 11 de enero de 2017 (R. 1626/2015 ), 9 de mayo de 2017 (rcud. 1666/2015 ), o 5 de julio de 2017 (rcud 1477/15 ), sts 587/17 de 5 de julio ); criterio corroborado por el Tribunal constitucional en su sentencia nº 149/2016, de 19 de septiembre . Entiende el Alto Tribunal que el recurso cuestionado ha sido establecido por el artículo 191-3-f) de la LJS , al disponer 'Procederá en todo caso la suplicación: f) Contra las sentencias dictadas en materias de ... tutela de derechos fundamentales y libertades públicas ' (FJ 3º STS4ª nº 19/2017, de 11 de enero de 2017, R. 1626/17 ).

Y añade: ' La mencionada STC 149/2016 , en línea con doctrina anterior ( STC 257/2000 ), no deja lugar a dudas: '... aunque no exista un mandato constitucional que asegure el acceso a los recursos en materia de derechos fundamentales, una vez que (configuración legal) ha sido prevista la suplicación por la norma 'en todo caso' contra sentencias dictadas en procedimientos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas [art. 191.3 f) LJS], no cabe interpretar que la remisión del legislador a las modalidades procesales correspondientes del conocimiento de las demandas que allí se citan, sin dar opción al demandante, en función de la materia en litigio y para una mejor atención del objeto del proceso, pueda dar como resultado una menor garantí a jurisdiccional de un mismo derecho fundamental' (párrafo 4º del FJ 6 STC 149/16 )'.

En aplicación de la Jurisprudencia citada, procede la admisión del presente recurso, señalando, no obstante, que en tales circunstancias y tratándose de una acción la de modificación sustancial, que por sí misma carecía de derecho a la suplicación, y que se accede a éste, por alegarse una vulneración de derechos fundamentales -en concreto, aquí la garantía de indemnidad- el objeto del Recurso de Suplicación y la cognitio en esta vía queda limitada al conocimiento de la lesión del derecho fundamental invocado, y, por ello debe examinarse y resolverse sólo si en el caso presente existió en la actuación de la empresa una vulneración del derecho fundamental consagrado en el art. 24 de la Constitución española que era el invocado por la parte actora en demanda, sin que pueda extenderse el conocimiento, al análisis de la regularidad formal y material de las decisiones de la empresa con arreglo a normas de legalidad ordinaria y por ello a la petición del recurrente, de declarar justificada o injustificada la modificación.



TERCERO.- Por el cauce del apartado a) del art. 193 LRJS , denuncia el recurrente la vulneración de los artículos 24 CE y art. 218.1 de la LEC , en relación con el art. 97.2 LRJS , solicitando la nulidad de la sentencia por insuficiencia de hechos probados, y el dictado de nueva sentencia conforme al art. 215 b) de la LRJS .

Alega que existe un error en la sucesión temporal y relación de hechos probados, ya que el ordinal séptimo habla de hechos ocurridos el 1-04-16, y los ordinales posteriores, octavo y noveno, de hechos ocurridos el 31-03-16. Elabora un relato fáctico 'ad hoc', del que extrae una conclusión: la empresa, cuando comunica al actor que deja de prestar servicios con la máquina barredora el 1-04-16, no tiene aún noticias ni conoce la presentación de la papeleta de conciliación por el actor, ni el documento dirigido al Comité de empresa por éste, habida cuenta que dichos documentos son puestos en conocimientos de OHL el 4 y 6 de abril, respectivamente, por lo que no pudo actuar 'en represalia', como razona la sentencia recurrida. Se apoya en el criterio del Ministerio Fiscal, que concluyó sin apreciar elementos de vulneración de derechos fundamentales; por todo lo cual, afirma que se le produce indefensión, ya que la sentencia no reúne los requisitos exigidos por el art. 218.1 de la LEC ni del art. 97.2 LRJS , que establece que 'las sentencias al declarar los hechos probados deben hacer referencia a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión'. Entiende en definitiva que la sentencia no ha sido congruente con las pretensiones de la empresa, en cuanto que omite todo lo que puede hacer valer que no ha existido vulneración de derechos fundamentales.

El motivo está claramente abocado al fracaso, no sin antes dejar dejar de reconocer el exhaustivo esfuerzo argumentativo realizado por el recurrente, llegando a reproducir el contenido de las normas procesales invocadas, con alteración de su literalidad, en aras a sostener su pretensión.

Respecto de la nulidad de actuaciones, se ha pronunciado la Sala IV del Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, en sintonía con la doctrina que sobre tal cuestión viene manteniendo el Tribunal Constitucional y lo ha hecho, entre otras en sentencia de 24 de septiembre de 2012 o en la más reciente de 9-de marzo de 2015 , en el sentido siguiente: ' El mismo Tribunal Constitucional y esta Sala (entre otras, en sentencias de 30/1/04 (RJ 2004, 2580) , Rcud. 3221/02 y de 3/10/06 (RJ 2006, 8018) , Rcud. 146/05 ) han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) 'Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible', es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/1989 (RTC 1989, 43) ) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales'.

Y a propósito de la insuficiencia de hechos probados que invoca el recurrente, en apoyo de su pretensión de nulidad, recordaba la sentencia del TS de 18-09-12 , con cita de la Sentencia anterior de la Sala IV, de 11-12-97 lo siguiente: 'Es reiterada la doctrina mantenida por esta Sala de lo Social sin fisuras y expresiva de que el relato fáctico ha de contener los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer del debate en las sucesivas instancias, y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones. Ello no quiere decir, como también ha sentado la Sala, que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico.' Profundizando más en la cuestión señalada, la sentencia del mismo Tribunal Supremo, de 10 de julio de 2000, recurso 4315/99 estableció: ' 1.- La obligada determinación de los hechos probados en la sentencia se recoge en el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985 , 1578 y 2635) (LOPJ ), al expresar, con simpleza, que, entre otros datos, la misma comprenderá 'los hechos probados'. En forma más garantizadora, se expresa la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), cuyo artículo 97.2 manifiesta que el Juzgador 'apreciando los elementos de convicción declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión'.

Esta necesidad de motivación fáctica no es solamente una exigencia de la legislación orgánica u ordinaria, sino también de la Constitucional ('las sentencias serán siempre motivadas', según el art. 120.3 CE ) en cuanto, como afirma el Tribunal Constitucional ( STC 14/1991, de 28 de enero ( RTC 1991, 14 ) ), debe reconocerse 'el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación'.

Ello es consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley, y el derecho constitucional del justiciable a exigirlo encuentra su fundamento en que el conocimiento de las razones, que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones, constituye instrumento necesario para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan.

2.- En aplicación práctica de lo anteriormente afirmado, una constante y extendida doctrina jurisprudencial, elaborada por los distintos Tribunales del Orden Jurisdiccional Social, ha venido declarando la nulidad de las sentencias dictadas en la instancia cuando las mismas omiten datos esenciales en los 'hechos probados' que el Tribunal 'ad quem' considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación.

Esta misma jurisprudencia ha proclamado, con igual asiduidad, que esta nulidad se produce cuando las sentencias contienen declaraciones fácticas, oscuras, incompletas o contradictorias. También, ha sentado la necesidad de dejar constancia, en el relato histórico, de los hechos probados, con toda precisión y detalle que requiera el reflejo de la realidad, deducible de los medios de prueba aportados a los autos, con la claridad y exactitud suficientes para que el Tribunal 'ad quem' -que no puede alterar aquéllos, sino mediante el cauce procesal adecuado que los recurrentes le ofrezcan- tenga, en caso de recurso, los datos imprescindibles para poder resolver, con el debido conocimiento, la cuestión controvertida.

3.- En definitiva, esta obligación del Órgano Judicial de motivar el 'factum' de su sentencia, actúa pues, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad ( A.T.C. 77/1993 (RTC 1993, 77 AUTO) ), aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que coarte la libertad del Juez en la formación de su convicción o de que le imponga una extensa y prolija redacción. Basta, en términos generales, con decir que la motivación fáctica -y también, evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado, habrá de ser precisada en cada caso concreto ( STC de 12 de diciembre de 1.994 (RTC 1994, 327) ). Como afirma la jurisprudencia ( STS de 15 de enero de 1998 (RJ 1998, 3) )'. La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley.' En el supuesto que aquí analizamos en suplicación, entiende la Sala que la sentencia recurrida no omite en el relato fáctico, ningún dato esencial para poder fundamentar la presente sentencia, careciendo de relevancia en cuanto al sentido del fallo, el orden de fechas o la sucesión temporal en los hechos probados.

Y aún cuando la empresa recurrente insiste en la indefensión, apoyándose en que no tenía noticias de los escritos del actor, a los que se refieren los ordinales octavo y noveno, cuando adoptó la medida referida en el ordinal séptimo, lo cierto es que obvia el contenido del ordinal sexto, en el que se estima acreditado que el actor comunicó a la empresa el 4 de enero de 2016, que no se le había reconocido en nómina el puesto de conductor-limpiador, interesando la regularización de tal extremo ; dando por reproducido dicho ordinal, el documento obrante al folio 137; con lo que entendemos que existen datos suficientes para resolver.



CUARTO.- Como reiteradamente ha venido declarando esta Sala en el proceso laboral, por su naturaleza de instancia única, la valoración de las pruebas es competencia exclusiva del Magistrado de instancia, en uso de las facultades que para la elaboración del relato fáctico le atribuye el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que le permite tener en cuenta no sólo la prueba aportada al procedimiento sino los elementos de convicción , concepto más amplio que el de medios de prueba, cuya valoración no puede ser objeto de revisión por la Sala.

En este sentido el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la recurrente, sino el derecho de los litigantes a 'una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea' ( SSTC nº 484/1984 de 26 de julio y 301/1996 de 25 de octubre ), y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista 'una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba' ( STC nº 140/1994 de 9 de mayo ), o 'por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes' ( STC nº 63/1993 de 1 de marzo ), circunstancias que no concurren en el presente caso, en que el juzgador de instancia justifica el relato fáctico en la documental aportada por las partes.

La queja que formula el recurrente es efectivamente expresión de diferencias en la valoración de la prueba practicada y en la interpretación de la legislación ordinaria y constitucional, realizada por el recurrente respecto de la formulada por el órgano judicial; y si bien es cierto que el Juzgado realiza una valoración de las pruebas contraria a los intereses del recurrente, esta actividad ha sido efectuada con pleno respeto a las reglas de la sana crítica y con plena sujeción a la legislación procesal aplicable al caso, y exteriorizando en todo momento 'los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión', razonando de forma clara la misma. (por todas STC 143/2006, de 8 de mayo ). Porque de acuerdo con lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS , la sentencia 'apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho, a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión ...'.

Y la sentencia que nos ocupa, en el fundamento de derecho tercero hace un resumen de los datos fácticos acreditados, indicando las fechas de cada uno; y en el fundamento quinto, analiza, de acuerdo con los datos anteriores, la alegada vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad y la actividad probatoria al respecto, concluyendo en el fundamento sexto, tras un detallado razonamiento en el que afirma que existió un indicio suficiente que obliga a invertir la carga de la prueba, con una sentencia estimatoria de la demanda.

Finalmente, debemos también poner de relieve, que en caso de haberse estimado la pretendida nulidad, la Sala debería efectivamente dictar sentencia si fuera suficiente el relato de hechos probados, al amparo del art. 202.2 LRJS , no del art. 215 b) invocado por el recurrente, que se aplica únicamente a la estimación del recurso de casación por el Tribunal Supremo.

En todo caso, concluimos, el motivo no puede ser estimado.



QUINTO.- Por el cauce procesal del art. 193 b) de la LRJS , interesa el recurrente en un primer motivo , la revisión de hechos probados, a fin de que se modifique el orden relacional de los hechos probados, y el contenido del hecho tercero, indicando que aún cuando la empresa OHL entró a prestar servicios el 27-06-15, no es hasta julio cuando, tras comentar con el trabajador, y sin existir aún resultado clínico alguno, la empresa por libre elección, le pone a trabajar en tareas más suaves de manera temporal. Y que es en marzo de 2016, cuando se le reconoce la minusvalía del 33% , comunicada a la empresa a finales de marzo, cuando ya con un resultado clínico, en el que se aprecia que el actor no está incapacitado para tales labores, y solo tiene limitaciones, cuando adecúan sus funciones de limpiador a sus limitaciones. Y es por ese motivo por el que le suspenden en el uso de la máquina, que era una medida temporal. No se invoca documento alguno en el que apoyar la revisión fáctica, y el texto que propone para el hecho tercero es el siguiente: ' A partir de julio de 2015, bajo el poder y organización de OHL SERVICIOS INGESAN S.A., el actor, como medida preventiva y temporal, debido a sus molestias, pasó a desarrollar sus labores profesionales en máquina barredora limpiando el exterior del edificio (acerado, papeleras, etc).' Revisión a la que la Sala no puede acceder, en cuanto que ni siquiera se identifica el documento o pericia en que apoyar el texto propuesto, ni del que deducir el carácter temporal de la medida que se pretende incorporar.

En un segundo motivo , se pone de relieve el error existente en el hecho probado IV cuando se refiere al Informe de FREMAP de 25-11-14, interesando la corrección de la fecha. Dicho motivo debe ser estimado, en cuanto que la remisión que hace la sentencia al folio 85 y siguientes, evidencia que el Informe al que se refiere es de fecha 27-11-15, relativo a un reconocimiento médico de FREMAP de 25-11-15.

Y en un tercer y último motivo de revisión fáctica, se postula la adición de un hecho probado XIbis, en el que se deje constancia del Informe de fecha 12-04-17, aportado en los autos, como documento 7.

Se propone, con el aludido apoyo documental, el siguiente texto: 'Informe de fecha 12-abril-2017, de la entidad FREMAP, aportado por la demandada como documento 7 que se da por reproducido, según el mismo: D. Ovidio con IPF NUM001 , a petición de la empresa OHL SERVICIOS INGESAN S.A., ha sido sometido/a el día 17-03-2017 a un reconocimiento médico ( art. 22 Ley 31/95 ) tipo PERIODICO para valorar su capacidad laboral (criterio médico) para puesto de trabajo LIMPIADOR CENTRO SANITARIO.

Se han aplicado los protocolos: BIOLÓGICOS, OTROS, CARGAS, DERMATOSIS, POSTURAS FORZADAS, RUIDO.

A la vista de los resultados, así como de las exploraciones complementarias realizadas se objetivan datos patológicos en relación con su puesto de trabajo en el momento actual, siendo considerado APTO CON LIMITACIONES.

LIMITACIONES: Su trabajo no requerirá frecuentes o prolongados encorvamientos, su trabajo no requerirá el uso de los brazos por encima de los hombros, no puede trabajar de forma prolongada de rodillas o en cuclillas, no puede levantar pesos superiores a 15 kg.

Además se hacen las siguientes RECOMENDACIONES en relación al puesto de trabajo: . Utilizar protección auditiva según RD 286/2006 (riesgos derivados del ruido).' No ha lugar a la adición del ordinal postulado, en cuanto que interesa la incorporación del contenido de un Informe médico de abril de 2017, cuando el objeto del presente pleito es la medida adoptada por la empresa el 1-04-16; por lo que nula trascendencia puede tener el citado hecho, para modificar el sentido del Fallo en el presente recurso.



SEXTO.- Finalmente, en sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , se formula un único motivo, en el que se postula el examen del derecho aplicado, y se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 64.1 y 138.1 de la LRJS , en relación a los artículos 1.2 y 59.3 del ET .

Sostiene que la empresa no comunicó al actor una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo el 1-04-16, sino que lo que hace es retornar al trabajador a sus funciones, adaptadas a su discapacidad conforme a las limitaciones de su cuadro clínico.

Que ni la papeleta de conciliación al CMAC ni el documento presentado por el actor al Comité de Empresa fueron notificados a la empresa hasta el 4 y 6-04-16, respectivamente, por lo que no pudo existir represalia ni vulneración de derechos del trabajador.

Pero es que, aún existiendo tal panorama indiciario, sostiene que la empresa justificó de manera objetiva y razonable el por qué de la modificación; y aún calificándose de Modificación de condiciones, la misma no puede calificarse como Nula, sino que debió ser declarada como justificada, o en su caso, injustificada, pero nunca como Nula.

Algunas de las normas sustantivas invocadas por el recurrente, nada tienen que ver con el objeto de la pretensión; así, el art. 1.2 del ET regula el ámbito de aplicación de la citada norma, determinando lo que debe entenderse por empresario. Y el art.59.3 trata la caducidad de las acciones de despido o resolución de contratos temporales. Preceptos por tanto, ajenos al objeto de discusión del presente recurso, en el que lo que pretende la empresa recurrente es justificar la medida impugnada en el ius variandi, negando toda represalia, y afirmando que lo que hizo fue retornar al actor a sus funciones, adaptadas a su discapacidad, conforme a las limitaciones del cuadro clínico.

La sentencia de instancia, parte de la premisa de que las labores que venía desempeñando el actor desde junio de 2015, no eran las propias de su categoría profesional de limpiador, sino las de la categoría de conductor-limpiador, desarrollando sus funciones con una máquina barredora, por cuestiones de salud, y por razones de adaptación del puesto; y que a partir del 1-04-16 se le despojó de la misma, siendo asumida tal labor por otro empleado. Y tras el oportuno análisis de los datos fácticos acreditados, llega a la conclusión de que la retirada de la máquina barredora al actor, y la adjudicación de la misma a otro empleado, fue una represalia por las reclamaciones que aquel realizó a la empresa en las que interesaba el reconocimiento de una superior categoría y funciones.

Aclara no obstante que no se trata de determinar si el actor debía o no consolidar la categoría que de conductor-limpiador, ni de percibir la retribución conforme a tal categoría, ya que lo único que en el presente procedimiento se alegaba y se acreditó, fue la existencia de un indicio de vulneración de la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, sin que la empresa haya justificado la medida adoptada desde el 1-04-16, excediendo ésta del poder de dirección del empresario, y por ello la declara Nula, con obligación de la empresa de reponer al trabajador en las labores de conductor-limpiador, sin hacer otros pronunciamientos sobre reconocimiento de efectos económicos y laborales de la categoría de conductor limpiador.

SÉPTIMO.-- Conforme al art. 41-1 del ET se consideran modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: 'a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.'.

Del citado precepto se infiere que la procedencia de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo exige la tramitación de un procedimiento, y el cumplimiento de unos requisitos formales, que de no cumplirse, aquella se calificará de nula; y además , se exige desde el punto de vista material, que existan razones que justifiquen la modificación y además que aparezcan probadas.

Por otra parte, la empresa goza del ejercicio de sus potestades directivas y organizativas y puede realizar cambios y modificaciones que no tengan carácter y naturaleza de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y entre ellas la facultad de movilidad funcional en al amparo del art. 39 ET , a cuyo tenor ' La movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador', y en dichos casos la empresa no ha de seguir los cauces ni requisitos formales y materiales del expresado art. 41 del Estatuto de los Trabajadores .

En el presente supuesto, el actor, pese a ostentar la categoría de limpiador y con la misma fue subrogado, venía desempeñando desde el mismo momento de la subrogación (junio de 2015), las funciones propias de la categoría de 'conductor limpiador'. En el Convenio colectivo aplicable (Convenio colectivo para el Personal de Limpieza que presta servicios en el Centro de trabajo Hospital General, actualmente denominado 'Juan Ramón Jimenez' de Huelva y la actual empresa concesionaria del Servicio de limpieza OHL SERVICIOS-INGESAN S.A., publicado en el BOP Huelva de 22-09-16) se observa que se trata de diferentes categorías ( Anexo I), siendo superiores las retribuciones de la categoría de origen (limpiador), a excepción de las horas nocturnas; Sin embargo, ambas categorías pertenecen al mismo grupo profesional, según art.

29 del Convenio Colectivo sectorial de limpieza, publicado en BOE de 23-05-13) por lo que la modificación operada por la empresa, en abril de 2016, no revestiría, en contra de lo resuelto por la sentencia recurrida, la cualidad de 'modificación sustancial' a la que se refiere el art. 41 ET , al no sobrepasarse los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 de la misma norma ; y consecuentemente, entraría dentro de la movilidad funcional, con respeto del grupo profesional, no siendo necesario seguir los trámites establecidos en el primero de dichos preceptos; sin perjuicio de que tal movilidad en ningún caso puede realizarse con vulneración de derechos fundamentales, que es lo que aquí se alega.

OCTAVO.- A propósito de la vulneración de la garantía de indemnidad, la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo, resumida entre otras, en la Sentencia de 17-06-15 , con referencia a la anterior de 11-11-13 es la siguiente: 'El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 14/1993, de 18/Enero (RTC 1993 , 14 ) . .; ... 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008 , 125 ) . ..; y 92/2009, de 20/Abril (RTC 2009, 92) ... SSTS 17/06/08 (RJ 2008, 4673) -rcud 2862/07 ; y 24/10/08 (RJ 2008, 7399) -rcud 2463/07 ).

De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental' [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET (RCL 1995, 997) ] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre (RTC 2010 , 76 ) ...; 6/2011, de 14/Febrero (RTC 2011 , 6 ) ...; y 10/2011, de 28/Febrero (RTC 2011, 10) ...). Y asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) ['una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas']. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que 'precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo', hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS (RCL 2011, 1845) ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre (RTC 1981 , 38 ) ; ... 138/2006, de 8/Mayo (RTC 2006 , 138 ) ...; y 342/2006, de 11/Diciembre (RTC 2006, 342) .... .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 (RJ 2009, 1435) -rcud. 1927/07 ; 29/05/09 (RJ 2009, 5520) -rcud 152/08 ; y 13/11/12 (RJ 2013, 173) -rcud 3781/11 ).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido', que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Junio (RTC 2008 , 92) , de 21/Julio. ..; 125/2008 , de 20/Octubre (RTC 2008 , 125 ) ; y 2/2009, de 12/Enero (RTC 2009, 2) .... Y SSTS 14/04/11 (RJ 2011, 3955) -rco 164/10 ; 25/06/12 (RJ 2012, 7629) - rcud 2370/11 ; y 13/11/12 (RJ 2013, 173) -rcud 3781/11 ). Y presente la prueba indiciaria, 'el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales' (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre (RTC 2007 , 183 ). ..; 257/2007 , de 17/Diciembre . ..; y 74/2008, de 23/Junio (RTC 2008, 74) ...); 'en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria' (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre (RTC 2005 , 326 ) , ...; 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008 , 125 ) ; y 92/2009, de 20/Abril (RTC 2009, 92) ...) '.

En la interpretación aplicativa del artículo 181.2 de la LRJS , la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha señalado que aquella exigencia relativa a la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad , sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, tratar de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato discriminatorio.

Lo que debe analizarse, y constituye el objeto del presente Recurso de Suplicación es si la modificación impugnada fue o no una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que afecte a derechos fundamentales y que vulnere el art. 24 CE . Y esta Sala entiende, a la vista del relato fáctico, y de las afirmaciones que con tal valor, se realizan en la fundamentación jurídica, y en contra del criterio de la juzgadora de instancia, que no se produjo tal modificación con vulneración de la garantía de indemnidad que denunciaba el actor; pues aún cuando admitamos que el trabajador en el presente supuesto, acreditó la existencia de ese indicio que permite deducir la posibilidad de una vulneración constitucional, ya que desde junio de 2015 (inicio de la subrogación), la empresa le había colocado en un puesto de trabajo, adaptado a sus problemas de salud, cuyas funciones eran propias de una categoría distinta (conductor-limpiador) y tras dirigirse a la empresa en escrito de 4-01-16, solicitando que se le reconozca en nómina la categoría de conductor-limpiador, es cesado en dicho puesto el 1-04-16, empleando en el mismo a otro trabajador; sin embargo, existen otros datos que no pueden ser obviados.

El primero, es el puramente temporal, puesto que desde el 4 de enero hasta el 1 de abril, pasan casi tres meses, en los que se le mantiene al actor, en su prestación de servicios con la barredora.

En cuanto al reconocimiento médico de FREMAP se le hace al actor en noviembre de 2015, y directamente se valora el puesto que en ese momento ocupaba el actor, propio de la categoría de conductor- limpiador, y no el de limpiador; y se ponen de manifiesto una serie de limitaciones que presenta (uso de brazos por encima de los hombros, frecuentes o prolongados encorvamientos; trabajar de forma prolongada de rodillas o en cuclillas, levantar pesos superiores a 15 kg, utilizar protección auditiva, y se recomienda vacunación de hepatitis b.), no determinando si es o no Apto para el puesto de limpiador.

Y existe un tercer hito, fundamental, que es la Resolución de la Consejería, que reconoce al actor un grado de minusvalía del 33%. Dicha Resolución, de 26-02-16 que la empresa dice haber conocido a finales de marzo, da pie a esta, a retornar al actor a las funciones propias de su categoría de limpiador, considerando que estaba capacitado para ello.

Aún presente la prueba indiciaria, la empresa tenía la carga de probar que los hechos que motivaron el cambio de puesto, retornando al actor a su categoría, fueron legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentaron razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales, y lo cierto es que entiende esta Sala que se destruyó el panorama indiciario.

No tiene la empresa conocimiento del escrito presentado por el actor al Comité de empresa, ni de la papeleta de conciliación en reclamación de derecho y cantidad, cuando le cesa en el uso de la máquina barredora. Tan solo de un escrito, de 4 de enero, en el que el actor le pedía la consolidación en nómina de la categoría de conductor-limpiador.

Ciertamente, el actor podía cuestionar si tenía derecho a consolidar una categoría cuyas funciones venía desempeñando desde hacía seis meses, pero no se puede imponer a la empresa tal consolidación, si considera que reúne aptitud para mantener la categoría que ostentaba cuando le subrogó.

Y el hecho de presentar una reclamación por escrito para que le regularicen la categoría en nómina, no puede impedir al empleador, realizar el cambio de puesto, respetando siempre el grupo profesional, la dignidad del trabajador y sus derechos fundamentales; sin perjuicio de que en procedimiento ordinario, pueda discutirse si procede o no el cambio de categoría y por ende, de retribuciones, que se postulaba por el actor.

Es un único escrito el que conocía la empresa cuando procedió a retornar al actor a las funciones propias de su categoría; y existió una Resolución de reconocimiento de un grado de discapacidad del 33%, de fecha muy próxima a la adopción de la medida; resolución que ni valora la incapacidad profesional, ni determina una limitación para el desempeño de una profesión concreta, y cuyo conocimiento justifica la actuación de la empresa, en términos de razonabilidad, y al margen de su justificación o injustificación con arreglo a la legalidad ordinaria.

Por todo lo cual, no puede concluirse que el actor ostentase un derecho al mantenimiento del puesto que venía ocupando, que era propio de una categoría distinta, por el hecho de habérselo asignado en el momento de ser subrogado, cuando ni siquiera existía un Informe que aconsejase dicha adaptación. Pues el Informe de FREMAP se hace estando ya el trabajador en ese puesto, y se limita a valorarlo; arrojando poca luz sobre una supuesta limitación del actor, para el desempeño del puesto propio de la categoría de limpiador.

Con lo que la empresa podía proceder al cambio de puesto, asignándole al trabajador unas funciones acordes a su categoría, sin vulnerar derecho fundamental alguno, por el hecho de que éste hubiese reclamado el reconocimiento de una categoría distinta; sin perjuicio, reiteramos, de poder ser cuestionado ese derecho del actor, a ostentar una u otra categoría en el oportuno procedimiento, que desde luego no será el presente de Modificación sustancial de condiciones laborales por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Entender otra cosa, supondría que la empresa estaba ya abocada al mantenimiento del puesto de trabajo al actor, por el hecho de que éste hubiese reclamado por escrito la consolidación de la categoría en nómina; obviando que su categoría era otra desde el inicio, que ningún procedimiento de adaptación del puesto se había producido, y que ninguna incapacidad permanente acreditaba el trabajador.

Por todo lo expuesto, procede la revocación de la sentencia recurrida, y con desestimación de la demanda inicial, absolvemos a la empresa demandada, hoy recurrente, de las pretensiones deducidas en su contra.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por OHL SERVICIOS-INGESAN SA contra la sentencia de fecha 06/07/18 dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de HUELVA en virtud de demanda sobre CONTRATO TRABAJO formulada por Ovidio contra OHL SERVICIOS-INGESAN SA debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, y con desestimación de la demanda inicial, absolvemos a OHL SERVICIOS-INGESAN S.A. de las pretensiones deducidas en su contra.

Una vez firme esta sentencia, procédase a devolver a la recurrente, los depósitos y consignaciones o en su caso, a cancelar los aseguramientos prestados para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.