Sentencia SOCIAL Nº 3519/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3506/2017 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 3506/2017
Recurso de Suplicación 003506/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia a veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003519/2018
En el Recurso de Suplicación 003506/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de abril de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE , en los autos 000097/2017, seguidos
sobre INVALIDEZ , a instancia de Jesús Luis asistido por el letrado D. Jose Maria Orellana Pizarro Ruiz
De la Elvira, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente Jesús
Luis y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D.
Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENNTE la demanda interpuesta por D. Jesús Luis contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que abone a la actora un subsidio equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 1624,61 €/mes, que suma un total de 38990,64€, todo ello con efectos desde el 15/10/16.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El actor D. Jesús Luis , nacido el NUM000 /1967, con DNI nº NUM001 , está afiliado al Régimen General con número NUM002 y con profesión habitual de carnicero, presta servicios para la empreas Alcomar Supermercados Minoristas desde el 30 de julio de 2005.

SEGUNDO.- El actor permaneció en situación de Incapacidad Temporal por cervicalgia lumbalgia desde el 19/05/15 hasta el 14/10/16, fecha en la que el INSS emitió alta médica. El día 15 de octubre el actor se incorporó al trabajo, al día siguiente cogió unos días de vacaciones y el día 26/10/16 fue valorado por el MAP para su remisión al INSS para nueva incapacidad laboral.



TERCERO.- El 27/10/16 el actor solicitó del INSS el reconocimiento de incapacidad permanente en grado de Total para su profesión habitual de carnicero, al discrepar del alta emitida y considerar que no se encuentra capacitado para trabajar y su patologia ser crónica. En fecha 11/11/16 el EVI emitió dictamen propuesta, que recogía el siguiente cuadro clínico residual: estenosis de canal lumbar grado moderado. Estenosis foraminal severa L5S1, radiculopatía crónica grado leve a moderado L5S1 izquierda, con limitaciones orgánicas y funcionales por clínica álgica a nivel dorsolumbar de ritmo errático, buen balance articular axial y periférico, sin signos de agudización de radiculopatía conocida. Por resolución de fecha de salida 21/11/16 el INSS resolvió denegar al actor la prestación de incapacidad permanente en el grado solicitado por 'no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente', según lo dispuesto en los artículos 193.1 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social .

CUARTO.- En fecha 9/12/2016se interpuso por la parte actora reclamación administrativa previa, que fue resuelta por el INSS en sentido desestimatorio en fecha 25/01/17.

QUINTO.- La base reguladora mensual de la incapacidad permanente absoluta/total solicitada es de 1316,80€/mes y la de la parcial 1624,61 €/mes, siendo la fecha de efectos económicos el 17/11/16.(o 15/10/16)

SEXTO.- El actor está aquejado de las siguientes patologías: Lumbalgia crónica: Estenosis de canal lumbar grado moderado. Estenosis foraminal severa L5S1, radiculopatía crónica grado leve a moderado L5S1 izquierda.Las patologías de columna lumbar le producen limitaciones funcionales por los recurrentes dolores a nivel dorsolumbar, siendo tratado desde hace años con tratamiento paliativo y parches de morfina, sin estar aconsejada la intervención quirúrgica por afectar a toda la columna lumbar. Esas limitaciones tiene desaconsejadas y contraindicadas la carga de pesos y los movimientos de flexión y extensión y giros de tronco repetidos, así como la bipedestación prolongada (doc.

n.º 6 a 10 de la actora e informe del evi que recoge el historial clínico aportado por el actor al expediente administrativo).SÉPTIMO.- Conforme a las limitaciones anteriores, el actor no puede realizar aquéllas tareas propias de su profesión como carnicero, que puedan resultar excesivamente dañinas para su espalda, tales como la reposición de mercancías en el mostrador, en la cámara y en el mural que requieran de una flexión muy exigente y prolongada de la columna lumbar, el despiece de carnes pesadas, tales como ternera o cerdo, carga de pesos y piezas grandes de carne, todo ello de conformidad con las tareas fijadas en la evaluación de riesgos específicos de su puesto de trabajo. En cambio sí podrá realizar otras tareas propias de su profesión como la atención y deespacho del público, corte de piezas más pequeñas, preparados alimienticios como chorizos, salchicas, hamburguesas, etc, envasado de carne en bandfejas utilizando la envolvedora, areas de limpieza del mostrador, cámara y área, que no requieran posturas forzadas y otras tareas de venta de mercancía. (doc. n.º 20 y 21 de la actora).



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Jesús Luis y demandada el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL siendo impugnada por la representación procesal de Jesús Luis . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante declaró a don Jesús Luis en situación de incapacidad permanente en el grado de parcial para su profesión habitual de carnicero y le reconoció el derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 38.990,64 euros equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora fijada en 1.624,61 euros.

2. Frente a esta resolución judicial se ha interpuesto recurso de suplicación tanto por el letrado designado por el Sr. Jesús Luis como por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).

Como quiera que solo en el recurso interpuesto por la parte actora se solicita la revisión del relato de hechos probados que contiene la sentencia, examinaremos en primer lugar esta cuestión y, una vez establecidos definitivamente esos hechos, entraremos a analizar las infracciones de normas sustantivas que se denuncian en ambos recursos.



SEGUNDO.- En el motivo primero del recurso presentado por don Jesús Luis se pretende una triple modificación de los hechos probados: 1º) Se propone una nueva redacción -que se da por reproducida- para el hecho probado sexto en el que constan las dolencias y limitaciones funcionales que padece el Sr. Jesús Luis . Se basa esta petición en los folios 29 a 49 y en el informe pericial que obra a los folios 50 a 53.

La revisión debe ser rechazada pues como se razona en la STS de 16 de abril de 2014 (rco.57/2013 ): 'en realidad lo que se plantea por la parte recurrente es la propia valoración de la prueba, desarticulándola, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, y como ya tuvo ocasión de recordar la Sala en su sentencia de 6 de marzo de 2012 (recurso 11/2011 ), con cita de las sentencias de 13 de julio de 2010 (recurso casación 134/200 ) y 14 de octubre de 2010 (recurso casación 198/2010 ), y 7 de marzo de 2003 (recurso casación 96/2002 ), recogiendo lo afirmado en las sentencias de 3 de Mayo de 2001 y 10 de febrero de 2002 ( Recursos 2080/00 y 881/01), 'con esta forma de articular el motivo que nos ocupa 'Claramente se conculca la doctrina de esta Sala (Sentencias de 26 de Septiembre de 1995 y 24 de Mayo de 2000 entre otras muchas ... [pues] ... esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación -en este caso suplicación- sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica'.

2º) Se propone, en segundo lugar, una nueva redacción para el hecho probado tercero -que también damos por reproducida- en la que, en esencia, se deje constancia de los distintos 'ingresos de urgencias' que ha tenido el demandante desde su alta laboral el 15 de octubre de 2016.

Esta petición tampoco puede prosperar pues además de ser irrelevante para conocer cuáles eran las limitaciones funcionales de carácter permanente en la fecha en que fue valorado por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI), es lo cierto que se trata de partes de asistencia médica que no precisaron de ingreso hospitalario.

3º) Por último, se solicita que se suprima el hecho probado séptimo en el que la magistrada describe las tareas de su profesión de carnicero que, a la vista de su patología, el demandante podría hacer y las que no podría llevar a cabo; o, en todo caso, que se sustituya el texto de la sentencia por el que propone el recurrente en el que se describen las funciones de tal profesión.

La redacción del hecho séptimo no es más que una apreciación subjetiva de las tareas que, a juicio de la magistrada, podría realizar el Sr. Jesús Luis , por lo que debió ubicarse en el apartado de la sentencia correspondiente a los fundamentos de derecho toda vez que tales apreciaciones tienen por finalidad justificar el reconocimiento de la incapacidad permanente en el grado de parcial. Es por ello que se debe suprimir del apartado reservado a la declaración de hechos probados, tal y como solicita el letrado del Sr. Jesús Luis .



TERCERO.- 1. Fijados definitivamente los hechos probados, procede examinar las infracciones de normas sustantivas que se denuncian en ambos recursos al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS .

Lo que se denuncia en los dos recursos es la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 193 y 194 del texto refundido aprobado por Real Decreto-Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (en adelante, LGSS).

Para el INSS, el Sr. Jesús Luis solo presenta limitaciones 'para las tareas más exigentes de su profesión de carnicero, las que puedan resultar dañinas para su espalda', por lo que bastaría una adaptación de su puesto de trabajo para que pudiera desempeñarlas con normalidad, por lo que no cabe entender que le supongan una disminución de su rendimiento en cuantía superior al 33%.

Por el contrario, el demandante entiende que la suma de las patologías descritas en el hecho probado sexto 'le impiden la realización de un trabajo por cuenta ajena por muy liviano que fuera' o, al menos, la ejecución de las tareas fundamentales de su profesión habitual.

2. Los preceptos legales en cuestión son los siguientes: El artículo 193 LGSS señala que 'la incapacidad permanente es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

Por su parte el artículo 194 dispone en su apartado 5, en la redacción dada por la disposición transitoria vigésima sexta, señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente absoluta la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

En el apartado 4 de este artículo 194 se define la incapacidad permanente total del siguiente modo: 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Y en el apartado 3 se dice que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

3. A la vista de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia el recurso del trabajador debe ser estimado en su petición subsidiaria. En efecto, según se declara probado en el ordinal sexto, el Sr. Jesús Luis padece lumbalgia crónica por estenosis de canal lumbar de grado moderado, estenosis foraminal severa en L5-S1 y radiculopatía crónica de grado leve a moderado en L5-S1 izquierda.

Estas dolencias le producen fuertes dolores a nivel dorsolumbar de los que viene siendo tratado desde hace años con tratamiento paliativo y parches de morfina, de modo que tiene contraindicado la carga de pesos, los movimientos de flexión y extensión y giros repetidos del tronco, así como la bipedestación prolongada.

Debemos recordar que el carácter profesional de la incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( SSTS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, rec. 2935/2003 ).

Pues bien, si ponemos en relación las lesiones y limitaciones descritas con su profesión de carnicero, debemos concluir que el demandante se encuentra impedido para llevarla a cabo, pues no cabe duda que se trata de una profesión de importante exigencia física en la que se manejan cargas pesadas y que se desarrolla de pie a lo largo de toda la jornada laboral. Por tanto, si como hemos visto el Sr. Jesús Luis tiene contraindicada la carga de pesos y la bipedestación prolongada, es evidente que pese a que pueda teóricamente realizar algunas de las tareas que componen la profesión de carnicero, no está en condiciones de llevar a cabo las que constituyen el núcleo esencial de tal profesión, es decir, las que son fundamentales que, además, se realizan de pie.

Estas mismas razones nos conducen a desestimar la pretensión principal del demandante, pues no cabe duda que no está impedido para llevar a cabo las tareas de otras profesiones que no sean físicamente exigentes, que sean livianas y que no se tengan que realizar en bipedestación o deambulación mantenida.

4. Por tanto, siendo ello así, procede desestimar el recurso del INSS y estimar el presentado por el letrado del Sr. Jesús Luis a quien se le reconoce una incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual con las consecuencias que se expresan en la parte dispositiva de esta resolución, de acuerdo con lo expresado en el hecho probado quinto cuyo contenido no ha sido cuestionado por ninguna de las partes.



CUARTO .- De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que son expresión, por ejemplo, las SSTS de 27-9-2000 (rcud. 4585/1999 ), 9-2-2009 (rcud.1681/2008 ) o 20-10-2016 rcud.398/2015 ), no ha lugar a condenar en costas a la Entidad Gestora recurrente. Y ello es así, porque el artículo 19.3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social dispone: 'Las Entidades Gestoras gozarán del beneficio de justicia gratuita a efectos jurisdiccionales'. Por su parte, la Ley 1/1996 de 10 de Enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, establece con respecto al ámbito personal de su aplicación, en el art. 2 que tendrá derecho a la asistencia jurídica gratuita: 'b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso'.

Fallo

Estimamos la petición subsidiaria contenida en el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Jesús Luis y desestimamos el interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante de fecha 18 de abril de 2017 (autos 97/2017); y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y declaramos que el demandante se encuentra afecto de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de carnicero con origen en enfermedad común; y condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y a abonarle una pensión vitalicia en la cuantía del 55 por 100 de la base reguladora de 1.316,80 euros, más las revalorizaciones, con efectos económicos desde el 17 de noviembre de 2016.

Asimismo el Sr. Jesús Luis deberá reintegrar la cantidad que hubiera percibido del INSS en concepto incapacidad permanente parcial.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3506 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.