Sentencia Social Nº 352/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3211/2009 de 02 de Febrero de 2010

Encabezamiento

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Rec. Contra Sent nº 3211/09

Recurso contra Sentencia núm. 3211 de 2.009

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a dos de febrero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 352 de 2.010

En el Recurso de Suplicación núm. 3211/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 24-7-09, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón, en los autos núm. 604/09, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Simón , asistido del Letrado D. Victor Jimnez Pérez, contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A, representada por el Letrado D.Victor Jiménez Perez, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 24-7-09 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Simón contra la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. absolviendo a ésta de todos los pedimentos formulados en su contra. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante ha prestado servicios por cuenta y orden de la empresa demandada , con antigüedad desde el 22/07/04, con la categoría profesional de vigilante de seguridad y un salario de 1.300 euros al mes, con prorrata de pagas extras. El convenio Colectivo aplicable es el de Seguridad Privada.El actor ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria de los trabajadores o sindical (hechos no controvertidos).SEGUNDO.- La empresa notificó el día 6/05/09 a la parte actora carta fechada el mismo día y efectos del despido también el mismo día en la que se le comunicaba la sanción de despido disciplinario por la comisión de faltas laborales muy graves tipificadas en los arts. 55.4 y 6 del Convenio Colectivo aplicable y 54.2 d) ET. Aunque se da por reproducido en este apartado el texto íntegro de la carta de sanción que obra al folio 8/10, de la misma cabe destacar las siguientes manifestaciones: "El pasado 25 de marzo de 2009 esta Sociedad tuvo conocimiento de que en las fechas que se relacionarán, Ud comunicó a esta Sociedad su ausencia a cuenta del crédito horario del artículo 68 ET, utilizando ese tiempo para trabajar como Vigilante de Seguridad en la empresa COVIAR.Las horas mencionadas fueron retribuidas conforme a Ley y su puesto de trabajo hubo de ser cubierto por otro trabajador.RELACIÓN DE HORAS COINCIDENTES DESDE NOVIEMBRE DE 2007 A OCTUBRE DE 2008 .Se ha comprobado igualmente que en el periodo de baja por Incapacidad Laboral comunicado entre el 16/01/08 al 28/01/08 trabajó en COVIAR los días 21, 22, 23 y 24. La utilización por su parte, en provecho propio , del tiempo al que, como consecuencia de una presunta actividad representativa (o mientras estaba de baja por Incapacidad temporal), tiene derecho y por el que la empresa le abona un salario sin contraprestación de trabajo, es un incumplimiento muy grave de su función representativa, de deslealtad respecto del colectivo al que representan y una manifiesta actitud de fraude para con la empresa que , únicamente en función de esta función, está obligada a abonarle su salario, sin contraprestación de trabajo. Lo mismo sucede respecto al periodo trabajado mientras estaba en situación de Incapacidad Temporal.En nuestro caso, además, este fraude se ve agravado por el hecho de que en su lugar de trabajo ha de asignar a otro trabajador , por cuanto nuestra actividad exige que el puesto de trabajo quede cubierto. Además la gravedad de los hechos descritos viene reforzada por el carácter habitual del incumplimiento..." TERCERO.- Los hechos relatados en la carta son ciertos (folios 94 , 107/170 y testifical Sr. Jesús Manuel y Sr. Ángel Daniel ), habiéndose cumplido los trámites legales para la imposición de la sanción pertinente a partir de que la empresa tiene conocimiento cumplido de los hechos, que es tras la reunión que mantiene con el responsable de la empresa COVIAR el 25/03/09 (folios 92, 99/106) y a la que se llega por así autorizarlo la dirección de cada empresa tras la primera toma de conocimiento de los hechos que tienen los dos responsables pertinentes , el Sr. Jesús Manuel y el Sr. Ángel Daniel, al coincidir y casualmente traer a colación al Sr. Simón , como trabajador que era de ambas empresas, y darse cuenta de que podía haber trabajado para la empresa COVIAR estando de baja médica en enero de 2008 (testificales).-Era el actor quien informaba a la empresa COVIAR de qué días estaba disponible para trabajar con ellos una vez tenía conocimiento del cuadrante que organizaba la empresa demandada, y solicitaba el demandante el uso del crédito sindical que le correspondía (testificales).-CUARTO.- Consta agotada la vía previa. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación letrada de la parte actora, la Sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada y declaró la procedencia del despido disciplinario del trabajador. En el primer motivo del recurso se solicita, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante, LPL-, la revisión del hecho probado tercero de la Sentencia, para que se diga que "no se han cumplido los trámites legales para la imposición de la sanción pertinente al haber prescrito la acción para sancionar por parte de la empresa, pues la última fecha en que se presume cometida la infracción es el día 21 de octubre de 2008 y el expediente se apertura el día 28 de abril de 2009, habiendo transcurrido más de seis meses desde la comisión de la última infracción , según consta en el propio expediente disciplinario incoado". Petición que no puede prosperar, pues lo que se pretende introducir en el relato de hechos probados de la Sentencia es una cuestión de carácter jurídico, esto es, si se ha producido o no la prescripción de la falta sancionada, lo que no resulta admisible, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL, lo único que debe constar en el relato de hechos probados son las circunstancias fácticas que hayan quedado acreditadas tras la práctica de la prueba , pero no las consideraciones de carácter jurídico en cuanto supondrían predeterminar el fallo de la Sentencia.

SEGUNDO.- 1. En el segundo y último motivo del recurso se denuncia, en primer lugar, la infracción de los artículos 60.2 y 68.a) del Estatuto de los Trabajadores -en lo sucesivo, ET- y 57 del convenio colectivo de empresas de seguridad privada. Aunque prácticamente todo el motivo se centra en la cuestión relativa a la posible prescripción de las faltas imputadas al trabajador, es lo cierto que en un primer párrafo también se argumenta en torno a la infracción del artículo 68.a) del ET . Señala el recurrente, que no se ha cumplido el mandato del citado precepto , toda vez que por parte del comité de empresa , al que pertenecía el trabajador despedido, no se informó en ningún sentido sobre el expediente disciplinario.

2. El motivo no puede prosperar. Es cierto que el artículo 68 del ET establece en su apartado a) como una de las garantías reconocidas a los miembros del comité de empresa y delegados de personal, la "Apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves , en el que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o restantes delegados de personal". Pues bien, en el presente caso y a pesar de que en el relato de hechos probados de la Sentencia no se especifican con el detalle que hubiera sido deseable las circunstancias relativas a la tramitación del expediente contradictorio, consta en el documento número 7 aportado por la empresa, y así se reconoce por el propio recurrente, que el 28 de abril de 2009 la empresa procedió a abrir expediente contradictorio del que se dio traslado al comité de empresa y al actor para que pudieran formular alegaciones en el plazo de 72 horas. El mero hecho de que por el órgano de representación de los trabajadores no se realizaran alegaciones al pliego de cargos, de ningún modo vicia la regularidad del mencionado expediente, pues la finalidad del precepto queda satisfecha cuando se concede al comité la posibilidad real de emitir su opinión , sin que, desde luego, se pueda imputar a la empresa el silencio del comité cuando éste ha dispuesto de un plazo razonable para efectuar las alegaciones, tal y como ha ocurrido en el presente caso.

TERCERO.- 1. Como hemos señalado, el grueso del motivo va destinado a invocar la prescripción de las faltas que dieron lugar el despido del trabajador. Como también hemos adelantado al analizar el motivo primero del recurso, lo que se sostiene por el recurrente es que entre la fecha de comisión de la última falta -21 de octubre de 2008- y la de apertura del expediente contradictorio -28 de abril de 2009- han transcurrido los plazos de prescripción establecidos en el artículo 60 del ET . Por el contrario, la sentencia de instancia fija como "dies a quo" para el cómputo del plazo de prescripción el 25 de marzo de 2009, en que la empresa tuvo un conocimiento preciso de los hechos que, finalmente , dieron lugar al despido del trabajador.

2. A efectos de resolver la cuestión que se plantea, hemos de comenzar recordando que , como se razona en nuestra reciente Sentencia de 20 de octubre de 2009 (rs.2294/2009 ), el artículo 60.2 del ET dispone que las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días, a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido. Este precepto ha dado lugar a una copiosa jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia, de las que cabe destacar las Sentencias de 15-7-2003 y 11-10-2005 . Según se razona en la primera de ellas , "Como puede apreciarse, existe una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción pues mientras la de los veinte días, conocida como "prescripción corta" comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o "prescripción larga" comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Esta es la regla general que deriva del hecho de que, como esta Sala ha dicho de forma reiterada - por todas S.S.T.S. de 21-7-1986, 24-7-1989 - el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución, que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido. La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Siendo éste el principio y la norma , existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que "responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción" , dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última "pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción", bien sea por abandono voluntario de dicha conducta , bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario - SS.T.S. 27-11-1984, 6-10-1988, 15-9-1988, 21-11-1989, 25-6-1990, 7-11-1990, 19-12-1990 -. En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado , bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual "el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida" - STS 25-6-1990 -, más en concreto "desde que cesó la ocultación" - TS 27-1-1990, Auto TS 15-7-1997 (Rec.-73/1997 ) -, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada - ST.S. 25-4-1991 (Rec.- 500/00), 3-11-1993 (Rec.- 2276/91) , 29-9-1995 (Rec.- 808/95 ), Auto TS 12-6-2002 (Rec.- 2274/01 ) -,siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario. Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE - sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque sí que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo - por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla.

3. En el caso que ahora se enjuicia , lo que en esencia se imputa al demandante, es que siendo miembro del comité de empresa utilizó las horas de crédito retribuido que tiene reconocidas como tal representante de los trabajadores, para prestar servicios en otra empresa del mismo sector de seguridad privada, así como que también prestó servicios para esa misma empresa durante un periodo en que se encontraba de baja por incapacidad temporal. La cuestión radica en que los hechos, que no se cuestionan en el presente recurso, tuvieron lugar entre el mes de noviembre de 2007 y el 21 de octubre de 2008 y el expediente contradictorio sancionador no se inició hasta el 28 de abril de 2009. Ahora bien, también se relata en la Sentencia recurrida que la empresa demandada no tuvo un conocimiento cabal de los hechos hasta el 25 de marzo de 2009, tras la reunión que mantuvieron los representantes de ambas empresas -la demandada y aquella en la que el actor prestó sus servicios durante las horas de crédito horario-, que se produjo tras una primera toma de conocimiento de lo que estaba ocurriendo. Siendo ello así , debemos concluir que la Sentencia de instancia, al situar el "dies a quo" para el cómputo de la prescripción en el 25 de marzo de 2009 y entender que las faltas no estaban prescritas cuando se inició el expediente contradictorio y se impuso la sanción disciplinaria , aplicó correctamente la doctrina jurisprudencial expuesta en el apartado anterior, pues los hechos sancionados fueron claramente ocultados por el demandante y la empresa demandada difícilmente podía tener conocimiento de ellos dado que la prestación de servicios era para una tercera empresa y, lo que es más significativo, tuvieron lugar durante el ejercicio de un derecho legal reconocido al trabajador como miembro del comité de empresa y que la empresa, en principio, no está facultada para controlar, salvo sospechas fundadas de una utilización ilegítima.

4. Por consiguiente , el motivo debe ser rechazado y con él el recurso, pues el apartado B) en el que se denuncia la infracción de los artículos 55.4 y 56 del ET, 105.1 y 108 de la LPL y 1214 del Código Civil -precepto éste derogado desde la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 -, no es más que una consecuencia de la desestimación del motivo anterior.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Simón , contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 2 de los de Castellón de fecha 24 de julio de 2009 ; y , en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.