Sentencia Social Nº 352/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2476/2014 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 352/15

ILTMO. SR. D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a doce de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2476/14, interpuesto por Alexander contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERIA, en fecha 17/2/14 , en Autos núm. 413/12, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Alexander en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR Y VOLYPERSAy admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17/2/14 , por la que desestimando íntegramente la demanda de revisión de declaración de incapacidad por agravación formulada por Alexander frente a INSS IBERMUTUAMUR, TGSS y la mercantil VOLYPERSA y previa confirmación de la resolución impugnada, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos de la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-El actor, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1.963, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido para las prestaciones solicitadas en el presente proceso.

SEGUNDO.-Mediante Sentencia dictada por la Sala de Lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla de del INSS de fecha 17 de julio de dos mil uno ST nº 2.272/2001 se reconoció al actor afecto de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, con diagnóstico de Paciente de 36 años que sufre accidente de trabajo in itínere (17- 12-97), produciéndose traumatismo cranoenfálico con hemorragia subaracnoidea y contusión hemorrágica en el temporal izquierdo que no precisó tratamiento quirúrgico, junto con la factura tibio peroné derecho precisando osteosintesis de tibia. La movilidad articular es completa refiriendo cefalea postraumática. Anestesia dolorosa en hemicuerpo derecho y Cefalea postraumática. Anestesia dolorosa en hemicuerpo derecho, y presentando como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Cefalea postraumática y Anestesia dolorosa en hemicuerpo derecho'.

TERCERO.-Solicitada por revisión de grado por agravación fue denegada la misma mediante resolución de la Delegación Provincial del INSS de fecha 20 de enero de 2011, por no existir agravación suficiente de las dolencias que determinaron la declaración de incapacidad permanente total, en virtud de dictamen del EVI con el siguiente cuadro clínico residual: Cefalea tensional/psicógena refractaria a los tratamientos. Cefalea persistente y mareos, Transtorno de personalidad y comportamiento.

CUARTO.-El actor padece las siguientes secuelas derivadas de accidente laboral: Cefalea tensional/psicógena refractaria a los tratamientos. Cefalea persistente y mareos, Transtorno de personalidad y comportamiento.

QUINTO.-La base reguladora mensual del actor asciende a la suma de 841,48 euros.

SEXTO.- El actor interpuso reclamación previa que fue desestimada.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Alexander , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso de suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Almería de fecha 17 de febrero de 2014 en los autos 413/12 sobre revisión de grado incapacidad del actor, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1.963.

Mediante Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de fecha 17 de julio de dos mil uno ST nº 2.272/2001 se reconoció al actor afecto de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, con diagnóstico de Paciente de 36 años que sufre accidente de trabajo in itínere (17-12- 97), produciéndose traumatismo cranoenfálico con hemorragia subaracnoidea y contusión hemorrágica en el temporal izquierdo que no precisó tratamiento quirúrgico, junto con la factura tibio peroné derecho precisando osteosintesis de tibia. La movilidad articular es completa refiriendo cefalea postraumática. Anestesia dolorosa en hemicuerpo derecho y Cefalea postraumática. Anestesia dolorosa en hemicuerpo derecho, y presentando como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Cefalea postraumática y Anestesia dolorosa en hemicuerpo derecho'.

Solicitada revisión de grado por agravación fue denegada la misma mediante resolución de la Delegación Provincial del INSS de fecha 20 de enero de 2011, por no existir agravación suficiente de las dolencias que determinaron la declaración de incapacidad permanente total, en virtud de dictamen del EVI con el siguiente cuadro clínico residual: Cefalea tensional/psicógena refractaria a los tratamientos. Cefalea persistente y mareos, Transtorno de personalidad y comportamiento.

El actor padece las siguientes secuelas derivadas de accidente laboral: Cefalea tensional/psicógena refractaria a los tratamientos. Cefalea persistente y mareos, Transtorno de personalidad y comportamiento.

La sentencia desestima la demanda al considerar que no se puede afirmar que se haya producido una agrabación en la situación del actor que permita declararle como afecto a una incapacidad permanente absoluta, por resultar acreditado que las secuelas que padece no anulan por completo su aptitud para cualquier clase de trabajo, porque puede asumir aquellas ocupaciones que nos requieran esfuerzos físicos y sean preferentemente sedentarias.

SEGUNDO.-Al amparo de lo establecido en apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la modificación de los hechos probados en particular el cuarto de la sentencia de instancia que debe quedar redactado del siguiente tenor: ' Al folio 89 consta Informe de Neurología de fecha 12-03-08: Juicio Clínico: hemorragia subaracnoide postraumática, contusión hemorrágica temporal derecha. Hiperpatía talámica, en RMN y TAC craneal del año 200, II venrículo grande. Cefalea tensional. Cefalea psicógena.

Evolución:sigue con las cefaleas, no han mejorado, está con un gran síndrome depresivo, sufre muchas fluctuaciones, volvió a trabajar, pero lo tuvo Ique dejar, por las ausencias o faltas en el mismo. Está en general muy decaído y con falta de estímulo.

Se mantiene la inestabilidad/desequilibrio. Duerme bien.

Evolución y pronóstico:Cuadro crónico de años de evolución, con mala respuesta terapéutica, en todos los intentos de tratamiento realizados.

Al folio 90consta Informe de Neurología de fecha 08-05-09:

J. clínico:Cefalea tensional/ psicógena, refractaria a todos los tratamientos utilizados y persistente.

Enfermedad actual:Desde el TCE y la hemorragia subaracnoidea, esta con cefaleas, con características de tensionales, persistente, no han mejorado en ningún momento, habiendo recibido múltiples tratamientos y asociaciones. i S.Depresivo con muchas fluctuaciones (sigue revisiones en psiquiatría). Esta muy decaído, con falta de estímulo, la cefalea es constante sin ninguna mejoría.

Evolución y pronóstico:Cuadro crónico de años de evolución, con mala respuesta terapéutica, en todos los intentos terapéuticos realizados desde 1997, por lo que hay que considerar que las posibilidades de mejoría son muy escasas o nulas.

Al folio 91 consta Informe de Neurología de fecha 27-01-10:

Evolución:Se sigue encontrando mal, duerme muy mal, las cefaleas son persistentes, no ceden, refiere sensación de mareo persistente, por e! que ha tenido que ir a urgencias repetidamente. Se esta viendo en salud mental.

Al folio 92 consta Informe de Neurología de fecha 22-06-10:

Evolución:Se encuentra mal de todos los problemas que esta arrastrando, Sufre cefaleas diarias...Ha precisado acudir a urgencias en 6 ocasiones por episodios de mareos.

Al folio 93 consta informe de Neurología de fecha 25-10-10:Se sigue encontrando mal, consultas frecuentes a urgencias. Solicito consulta con la unidad del dolor.

Al folio 94consta Informe de Neurología de fecha 12-01-11: Evolución:Se encuentra mal, con muchos dolores y sensación de

inestabilidad y desequilibrio. Está pendiente de tratamiento por la unidad de dolor. Se esta viendo en salud mental.

A los folios 95 y 96 consta Informe de Neurología de fecha 05-08-11: Evolución:No ha mejorado nada, ver informe de la unidad del dolor y de salud mental, el pronóstico en cuanto a mejoría es sombrío, no ha mejorado en 14 años, por lo que hay que considerar el cuadro como crónico sin posibilidad de mejoría.

Al folio 97 consta informe de la Unidad del Dolor de fecha 30-06-2011: Semiología del dolor:Cefalea de características tensionales, persistente sin mejoría con los tratamientos prescritos.

Evolución:En tratamiento en nuestra unidad desde 2001

El paciente ha recibido tratamiento farmacológico con AINES, opioides menores, opioides mayores..... sin respuesta a ninguno de los tratamientos aplicados. Consideramos el cuadro de dolor crónico por hiperpatía talámica como un cuadro crónico con escasas posibilidades de mejoría del cuadro álgido siendo poco optimistas en cuanto a su evolución dada la refractariedad de todos ios tratamientos aplicados.

Al folio 98consta informe de la Unidad de Salud Mental de fecha 01-04-2011.

T.Mental orgánico secundario tras hemorragia cerebral en accidente de tráfico en 1997. Secuelas permanentes de cefalea y vértigo, se asocia depresión orgánica.

Al folio 99consta informe de Salud Mental de fecha 21-06-2011:

Anamnesis:Actualmente mantiene cefalea y vértigo, aún con atención en la unidad del dolor. No encuentra alivio, acude con frecuencia al servicio de urgencias por dolor y mareo, mejora con dogmatil, nolotil, primperan.

No realiza actividad laboral, no puede agacharse.

Permanece en el hogar con vivencias de invalidez.

Vivencias de desesperanza e inutilidad.

Juicio clínico:Otro trastorno de la personalidad y del comportamiento debido a enfermedad, íesión o disfunción cerebral.

Al folio 101consta informe de Neumología de fecha 29-08-2011 en el que se establece como diagnóstico síndrome de apnea hipopneas del sueño severo y como tratamiento no tomar tranquilizantes lo cual es completamente incompatible con el tratamiento prescrito por salud mental.

A los folios 102 a 149constan algunos de los Informe de los servicios de urgencias del año 2011 donde ha tenido que acudir para tratamiento de rescate por las cefaleas y los mareos aun siguiendo el tratamiento prescrito por Neurología, Unidad del Dolor y Psiquiatría.'

Además de que lo interesado por la recurrente, consiste en una verdadera redacción alternativa del relato de hechos probados en el correlativo del recurso y por tanto le aplicable la doctrina reiterada de la Sala acerca de que:

1.- El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 193 de la LRJS , según se articule una denuncia de normativa procesal generadora de indefensión y que produce la consecuencia de la nulidad, se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, postulando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias revocación total o parcial de la sentencia

Así, dada la extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal 'ad quem', salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ('ius cogens') que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio. Sin que quepa ignorar que corresponde exclusivamente a las partes la construcción e impugnación del recurso, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribunal 'ad quem' la redacción 'ex oficio' del recurso o su impugnación, lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución .

2.- Asimismo, ha de tenerse en cuenta, por un lado, que las cuestiones de hecho y de derecho ineludiblemente han de ser tratadas por separado y, por otro, que sólo cuando se aprecia la infracción denunciada, procede la estimación del recurso, bien entendido que mientras que el error de derecho en la apreciación de la prueba, por aducirse infracción de una norma, ha de formalizarse por la vía del artículo 193 c) de la LRJS , no es posible ignorar que la infracción de una norma procesal no es incardinable en el motivo contemplado en el artículo 193 c) ( SS del Tribunal Supremo de 2-7- 1984 y 16-6-1986 ).

Y aquí se ha de insistir en que el esquema legal del recurso de suplicación exige como presupuesto imprescindible para la revocación de la sentencia de instancia que se formule un motivo de infracción de normas jurídicas sustantivas con base en el apartado c) del mismo precepto. Pero, de concurrir infracciones procesales relevantes, la parte ha de denunciarlas al amparo del art. 193 a), si bien en este caso no con el objeto de modificar el fallo sino con el de que se declare la nulidad de la sentencia dictada y de que por el Juzgado de instancia, tras remediar la infracción procesal producida, se dicte otra conformada con todas las garantías legales.

Mientras que, en lo que respecta al error fáctico, que ha de denunciarse por el cauce del artículo 193 b), se ha de tener en cuenta que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo:

1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97, apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados.

2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

4°) No pueden introducirse en el momento de la suplicación cuestiones fácticas novedosas y que no hayan sido objeto de alegación y, en su caso, debate en la instancia (SS. T.S. de 18-7-1984 y 3-3-1987, entre otras muchas), debiendo subrayarse que siendo únicamente las pruebas documental y pericial aptas para amparar este tipo de motivo, sólo son admisibles para poner de relieve el yerro fáctico los documentos hábiles que ostenten un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia o idoneidad ( SS. del T.S. de 19-11-1987 y 18-1-1988 ), de forma que el error que se denuncia ha de quedar de manifiesto de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas ( Sª T.S. de 18-1-1988 , entre otras), a lo que se ha de añadir que el recurso se da contra el fallo y no contra los hechos o consideraciones jurídicas de la sentencia, siendo intrascendentes al recurso las denuncias por error de hecho o infracción jurídica que no alteren el sentido del fallo ( SS. del Tribunal Supremo de 18-10-1982 y 16-3-1987 , entre otras muchas).

3.- Pues bien, en el supuesto ahora enjuiciado la actora pide en el primer motivo, al amparo del artículo 193 b), que se efectúe la adición de un extenso nuevo Hecho Probado en los términos que propone, limitándose a transcribir párrafos de los distintos informes médicos de la sanidad pública que han sido tenidos en cuenta ya por el juez a quo para dictar la sentencia, y que ha sintetizado en la misma

Ahora bien, con arreglo al art. 231 de la LRJS , y como regla general, no se admitirá ninguno de los documentos presentados por las partes en vía de recurso, si bien pueden admitirse, como excepción y por tanto aplicando un criterio restrictivo, aquéllos que estuviesen comprendidos en el art. 270 de la LEC , esto es los que sean de fecha posterior al momento en que pudieron ser aportados, los anteriores respecto de los cuales jure la parte no haber tenido conocimiento de su existencia, y los que no haya sido posible conseguir con anterioridad por causas no imputables a la parte interesada si en su momento designó su existencia, a los que se unen aquellos otros que contuvieren elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental. Debiendo subrayarse por lo demás que, conforme a lo dispuesto en el art. 87 de la Ley de Procedimiento Laboral , han de admitirse las pruebas cuya práctica resulte necesaria, debiendo denegarse las que sean superfluas o impertinentes, y que al respecto el Tribunal Constitucional tiene declarado que corresponde al órgano judicial competente 'apreciar la pertinencia o no de la prueba que se propone dentro del margen que la Ley autoriza' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 9/1989, de 23 de marzo ), en el bien entendido de que constituye doctrina reiterada del propio Tribunal Constitucional (Sentencias 223/1992, de 14 de diciembre , y 87/1992, de 8 de junio , entre otras), que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que reconoce el art. 24.2 de la Constitución no faculta para exigir la admisión de cualquier prueba que puedan las partes proponer sino para la solicitud y la práctica de las que sean pertinentes, correspondiendo el juicio sobre la pertinencia de las mismas al juzgador ordinario; sin que contra la admisión o inadmisión de la documental aportada con posterioridad a la celebración del juicio en la instancia quepa recurso, quedando la decisión al arbitrio del Tribunal, como así se señala expresamente en el art. 231 LPL , que rige para los documentos aportados con el escrito recurso

Por lo expuesto el motivo de adición propuesto no puede prosperar.

TERCERO.-Contra la sentencia que, desestimando la demanda, declaraba que el actor no se encuentra en superior grado de invalidez al que tiene reconocido, se alza éste en recurso en el que denuncia, por el cauce procesal de la letra c) del Art 193 de la LRJS el , la falta de aplicación del Art.137.5 c de la LGSS .

Pues bien, su crítica radica en que el Magistrado no ha tenido en cuenta todos los padecimientos físico/psíquicos de quien acciona y que, según la tesis de quien recurre, comportan su imposibilidad para el desarrollo de tarea ocupacional alguna. Pues bien, no alterados los hechos probados y definida la Incapacidad Permanente Absoluta como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo, recogida en SS tales como las de 16 de Febrero de 1984 , 22 Enero 90 y 19 Julio de 1989 ,que inválido absoluto es aquel que carece de posibilidades reales de actuación profesional, con asistencia habitual al lugar de trabajo, prestación de una jornada y atención a una tarea, la solución no puede diferir de la dada en la decisión judicial que se combate.

Partiendo de dicha base, la existencia de la capacidad residual a que alude el Magistrado en sus Fundamentos Jurídicos, justifica la decisión adoptada. El actor no está imposibilitado para llevar a cabo actividades que, diferentes a las que eran su profesión, den cauce a sus existentes posibilidades laborales. Esta Sala, de forma reiterada, tiene declarado que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si los padecimientos del trabajador solo consienten quehaceres determinados y livianos llevados a cabo por el ideal de sentirse útil,de superar sus limitaciones y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible, lo que no es el caso, como razona el Juzgador de Instancia, el actor puede llevar a cabo quehaceres sedentarios, más livianos o que requieran menos esfuerzo mental que los precisos para su ocupación habitual y todo ello dentro de normales parámetros de continuidad, seguridad y eficacia. Es por ello que, con desestimación del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Alexander contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERIA, en fecha 17/2/14 , en Autos núm. 413/12, seguidos a instancia de Alexander , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR Y VOLYPERSA debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.