Sentencia Social Nº 352/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 823/2014 de 24 de Abril de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0017185

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 823/14

Sentencia número: 352/15

CE.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

Ilma. Sra. Dª. VIRGINIA GARCIA ALARCÓN

En la Villa de Madrid, a VEINTICUATRO DE ABRIL DE DOS MIL QUINCE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 823/14, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª. Mª JOSE GARCIA DEL ALAMO, en nombre y representación de D. Carmelo contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número 24 de MADRID , en sus autos número 407/13, seguidos a instancia del demandante frente a MINIBUSES LÓPEZ RUBIO S.L en reclamación de CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- La parte actora, don Carmelo , ha prestado servicios laborales para la empresa, MINIBUSES LÓPEZ RUBIO S.L. desde el 4/3/2.008, hasta el 30/12/2.013, fecha en la que fue despedido, con la categoría de conductor oficial de primera especial y con un salario mensual de 1988,04 €, incluido el prorrateo de pagas extras. Dicho trabajador ha permanecido de baja durante los periodos comprendidos entre el 15/5/2.012 a 25/5/2.012 y desde el 23/12/2.012 hasta el 4 de junio de 2.013.

SEGUNDO.- Las nóminas percibidas por el trabajador durante el periodo comprendido entre enero de 2.012 a noviembre de 2.013 constan en la documental de la parte demandada, documento 4 a 31 y su contenido se da íntegramente por reproducido.

TERCERO.- Los partes de trabajo del demandante constan en el documento 5 de la parte actora y su contenido se da íntegramente por reproducido.

CUARTO.- La parte actora reclama un total de 9.500,99 €, cuyo desglose consta en el hecho cuarto de la demanda y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

QUINTO.- Los días que el demandante tenía que recoger el vehículo asignado para prestar servicios acudía al centro base de la empresa a las seis de la mañana para iniciar su servicio a las 6:30 horas de la mañana.

SEXTO.- La empresa ha compensado los trabajos del demandante realizados en festivos con descansos.

SÉPTIMO.- El demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC en fecha 28/2/2.013, celebrándose el acto en fecha 20/3/2.013 con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando íntegramente la demanda en parte la demanda formulada por don Carmelo contra MINIBUSES LÓPEZ RUBIO S.L., debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 19 de noviembre de 2014 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 8 de abril de 2015, señalándose el día 22 de abril de 2015 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación el actor contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, sobre reclamación de cantidad por los distintos conceptos salariales y pluses que desglosa el hecho cuarto de la demanda, enderezando el motivo inicial, dividido en cuatro apartados, con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS , a la revisión del relato fáctico, y en concreto:

-Del hecho probado primero, a fin de recoger como salario bruto mensual el de 2.225,14 euros, en vez del que se recoge de 1.988,04 euros.

-Adicionar al hecho probado tercero, junto a donde dice partes de trabajo, certificaciones de actividades.

-Modificar el hecho probado quinto, interesando la redacción que sigue:

'El demandante, acudía al centro base de la empresa al menos 1 hora antes del primer servicio asignado, y tras la finalización del último servicio asignado volvía a la empresa por lo que la finalización de la jornada laboral se situaba en torno a 1 hora después del último servicio, tal y como consta en el documento nº 5, de la parte demandante y en los documentos nº 1 a 25 con la demanda. El horario de trabajo se realizaba en turnos de mañana, tarde y/o noche. Con un promedio de jornada diaria de 10 horas (documento nº de la demandante).

Igualmente en el mencionado documento nº 5 constan las horas nocturnas, festivas, extras y los días libres disfrutados por el demandante que coinciden con la documental aportada en la demanda y se dan por reproducidos'.

-Mostrar su disconformidad, por considerar no han existido días libres para cubrir las horas extras realizadas desde febrero a diciembre de 2012.

SEGUNDO.- La revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, -bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) - requiere de los siguientes requisitos, como se ha dicho por la sentencia de esta misma Sección de 21-11-14, rec. 257/2014 :

-Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

-Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

-Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, - no bastando se diga constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

-De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d). Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación. ( STSJ de Madrid, Sección 4ª, de 2-11-04 , fundamento de derecho segundo).

e). Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Conviene precisar que un número no desdeñable de recursos de suplicación vienen defectuosamente instrumentados, confundiéndose con el de apelación civil, tratando de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido de dicho derecho constitucional, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC51/1982 , 3/1983 , 14/1983 , 123/1983 , 57/1985 , 160/1993 , entre muchas otras].

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes.

Pues bien, los motivos de revisión fáctica decaen, puesto que de los documentos en que se sustentan no se advierte de manera contundente e incuestionable el error in facto denunciado, pretendiéndose sustituir el criterio objetivo e imparcial del Juez de instancia por el subjetivo y parcial de parte. Así, en cuanto a la primera, el salario recogido por la sentencia de instancia es correcto, y coincide con las nóminas aportadas por la empresa a su ramo de prueba (documentos 4 a 31). La segunda revisión postulada carece de marco documental pues en la que se ampara en nada acredita de manera contundente e incuestionable la realización de horas nocturnas, extras, como tampoco horas de entrada y de salida. La tercera, por cuanto conforme al Convenio Colectivo el inicio de la jornada, cuando no se utiliza el vehículo de empresa para ir al domicilio, se computa con la llegada al centro de trabajo, habiendo obtenido el iudex a quo su convicción en este extremo con las amplias facultades que le reconoce el art. 97 LRJS , sin que se haya aportado la prueba de tacógrafo para así diferenciar los tiempos de actividad y descanso. Y la cuarta revisión acude a una técnica proscrita en el recurso extraordinario de revisión, cual es la obstrucción negativa, mostrando su disconformidad.

TERCERO.- En el segundo motivo, con correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia infracción del art. 217.1 LEC sobre reglas de distribución de la carga de la prueba, mostrando su desacuerdo con la valoración realizada por la sentencia recurrida.

El motivo, y con ello el recurso, declina. La diferencias que propugna por salario base, antigüedad, plus de disponibilidad, paga de beneficios y extraordinarias, no se han devengado por el actor, con categoría de conductor oficial de primera especial, teniendo en cuenta el salario del año 2012, y su estructura, permaneció invariable respecto del año 2011, al haberlo pactado así los negociadores del Convenio de 2013 en su disposición adicional primera, congelándose el incremento económico para el ejercicio de 2012. El plus de nocturnidad tampoco se ha devengado, para lo cual hemos de tener en cuenta no se ha probado el inicio de su jornada comenzara antes de las 6 de la mañana. Lo mismo sucede en cuanto al plus de transfer, ya que no realizó funciones de carga y descarga de maletas, y, por último, en cuanto a las horas extras, falta prueba sobre el exceso atendiendo a la jornada ordinaria, al no demostrarse con los partes de trabajo aportados los tiempos de trabajo efectivo y no adjuntarse los tacógrafos en orden a diferenciar el tiempo de actividad y de parada por descansos. En este orden de ideas, ya el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo (BOE núm. 230/1995, de 26 septiembre), aplicable al transporte por carretera, distingue entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. De este modo, se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga, y tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias. Por último, la empresa ha compensado los trabajos en festivos con descansos.

Sin costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Carmelo contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número 24 de MADRID , en sus autos número 407/13, seguidos a instancia del demandante frente a MINIBUSES LÓPEZ RUBIO S.L en reclamación de CANTIDAD y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.