Sentencia Social Nº 352/2016, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 275/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ

PRESIDENTA EN FUNCIONES

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a TREINTA DE JUNIO de dos mil dieciséis .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 352/2016

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA SAIOA PEREZ TURRILLAS , en nombre y representación de DON Luis Enrique , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña sobre DESPIDO , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON MIGUEL AZAGRA SOLANO, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra, se presentó demanda por DON Luis Enrique , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se declare la nulidad del despido o subsidiariamente la improcedencia, con las consecuencias inherentes a tal declaración y, en concreto, se condene a la demandada a la inmediata readmisión del actor en idénticas condiciones ostentadas hasta el cese o, subsidiariamente, se declare la improcedencia del mismo y se condene a la demandada, a su opción, a la readmisión con abono de los salarios de tramitación devengados, o a abonarle una indemnización equivalente a 45 días de salario y 33 días de salario tras la reforma operada por el Real Decreto Ley 3/2012 por año de servicio por la jornada completa desarrollada por el compareciente, prorrateándose a mes completo las fracciones inferiores.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, previa desestimación de la excepción de caducidad formulada por la empresa demandada y desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Luis Enrique frente a Industrias Cousin Freres SL, su comité de empresa y Ministerio Fiscal, en materia de impugnación de despido (comunicación individual de colectivo), debo declarar y declaro la procedencia del despido de que fue objeto el demandante con efectos del 30 de abril de 2015 y declaro extinguido en tal fecha el contrato que les vinculaba, absolviendo a la empresa y al resto de codemandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- 1.- D. Luis Enrique , DNI NUM000 , prestó servicios para la empresa demandada, Industrias Cousin Freres SL, con una antigüedad de 24 de enero de 1983, categoría profesional de oficial 1ª de administración - técnico 1 y percibiendo un salario anual de 45.430,00 €, lo que supone, con prorrata de pagas extras incluida, un bruto diario de 124,47 € (conformidad).- 2.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores ni de delegado sindical (no controvertido).- 3.- La empresa sólo tiene un centro de trabajo, sito en Burlada y se dedica a fabricar correderas para asientos de vehículos (automoción) (conformidad).- 4.- La sociedad demanda tiene dos socios al 50%: Lear Corporation Italia SRL y Faurecia Investments SA (interrogatorio de la demandada).- SEGUNDO.- 1.- En fecha 30 de abril de 2015 le fue notificado al demandante su despido, al haber sido incluido en colectivo del art. 51 ET con efectos del mismo día. Las causas alegadas en la notificación que se le entregó son de naturaleza económica y productiva. La carta obra en autos y se tiene por reproducida (Tomo I, folios 11 a 15; Tomo V, folios 1252 a 1261 y Tomo VI, folios 10 a 14).- 2.- El demandante, nacido el NUM001 de 1959, tenía 55 años en la fecha del despido (conformidad).- 3.- Ha percibido una indemnización de 125.792,15 €, que se corresponden con 16 meses de indemnización [60.573,00 €] + adicional de la cláusula 5ª nº 2 del acuerdo alcanzado en el ERE [65.219,00 €] (conformidad).- TERCERO.- 1.- La extinción del contrato del demandante se produjo como consecuencia de despido colectivo que finalizó con acuerdo entre la dirección de la empresa y la representación legal de los trabajadores (conformidad).- 2.- No firmaron el acuerdo los miembros del comité de ELA y LAB (conformidad).- 3.- El planteamiento inicial de la empresa era cerrar la planta en abril de 2015, procediendo al despido de toda la plantilla. En el curso de las negociaciones se logró que la empresa accediera a realizar los despidos en tres fases escalonadas (interrogatorio del comité de empresa).- 4.- De no haberse alcanzado acuerdo, la empresa hubiera cerrado la planta en abril de 2015 (interrogatorio de la empresa).-5.- El despido colectivo afecta a la totalidad de los 189 trabajadores de la plantilla, en tres fases: a) hasta el 30 de abril de 2015, 63 despidos); b) de mayo a diciembre de 2015, 17 extinciones o más, en su caso, de haber voluntarios; y, c) hasta el 31 de diciembre de 2016, el resto. En diciembre de 2015 hubo 22 extinciones (interrogatorio de la empresa y del comité de empresa).- 6.- Entre los 63 despidos de abril de 2015 se encuentran los trabajadores con 55 o más años a fecha de 31 de diciembre de 2015 (46 en total), cuya situación se regula en la cláusula 5ª y 9ª del acta de finalización del periodo de consultas (conformidad).- 7.- Tanto la 'salida' de los prejubilados en esa primera fase como su imposibilidad de acceso al plan de recolocación (cláusula sexta del acuerdo) fueron exigencias de la empresa, que no pudo ser modificada en el periodo de consultas (interrogatorio del comité de empresa).- 8.- Obra en autos copia del ERE (comunicación a la autoridad laboral, notificaciones a la representación de los trabajadores, apertura del periodo de consultas, relación/listado de trabajadores de la plantilla, memoria sobre las causas alegadas e informe técnico, plan social y de outplacement, cuentas anuales de los ejercicios 2012, 2013 y 2014 y provisionales a enero 2015, declaraciones de IVA de los referidos ejercicios, cuentas analíticas y otra documentación financiera referida a sociedades vinculadas, comunicación a la autoridad laboral sobre fin del periodo de consultas, actas de las reuniones y del acuerdo alcanzado con la representación de los trabajadores) así como facturación desde 2010 a la actualidad de otras mercantiles con coincidencia accionarial y actas de las juntas de la demandada desde 2010 hasta la actualidad (Tomos II [folios 6 a 350], III [folios 351 a 769] y IV [folios 770 a 1213] y Tomo VI, folios 30 a 329, Tomo VII, folios 330 a 794 y Tomo VIII, folios 795 a 1229).- CUARTO.- La cláusula 5ª del acuerdo alcanzado ('Empleados con 55 o más años a 31 de diciembre de 2015') tiene el siguiente contenido: 'Los empleados con 55 o más años a 31 de diciembre de 2015, que tengan además 33 años cotizados en el momento en el que alcancen la edad que sea inferior en cuatro años a la edad que en cada caso resulte de aplicación según lo establecido en el artículo 161.1.a) y en la disposición transitoria vigésima de la Ley General de la Seguridad Social , percibirán una indemnización bruta equivalente a: 1) 16 mensualidades del salario bruto que consta en el listado de trabajadores; más.- 2) 54,8 euros por cada día (lo que implicaría 20.000€/año) que, en el momento de la extinción del contrato de trabajo, se calcule va a transcurrir entre (i) el día siguiente a la finalización del periodo de prestación contributiva por desempleo que le corresponda en el momento de la extinción de su contrato y (ii) el día en el que el trabajador alcance la edad que sea interior en cuatro años a la edad que en cada caso resulte de 4 aplicación según lo establecido en el artículo 161,1.a) y en la disposición transitoria vigésima de la Ley General de la Seguridad Social .- Para poder efectuar, con carácter previo a la extinción del contrato de trabajo, el cálculo del módulo indemnizatorio referido en el párrafo anterior, la RS se compromete a entregar a la Dirección de RRHH de ICF, a más tardar a 1 de abril de 2015, los certificados oficiales de los trabajadores afectados por la presente cláusula en los que conste (i) la vida laboral del trabajador y (ii) el periodo de prestación por desempleo que le correspondería disfrutar tras su extinción contractual.- El abono de la indemnización bruta prevista en la presente cláusula se abonará, tras aplicar las deducciones y retenciones legalmente aplicables, mediante transferencia bancaria ordenada, el día de la comunicación al trabajador de la extinción de su contrato de trabajo, a la cuenta bancaria en la que el trabajador venía percibiendo su nómina'.- (Tomo IV, folios 827 a 859 y Tomo V, folios 1286 a 1304).- QUINTO.- Se acordó también un plan de 'recolocación' (cláusula sexta) y un plan de 'outplacement' (cláusula 10ª). Se tienen por reproducidas ambas cláusulas.- El plan de 'recolocación' se refería a empresas vinculadas a la demandada en España y, singularmente, en Navarra.- En este plan no entraban los 'prejubilados'. El plan de 'outplacement', de acompañamiento/asesoramiento en la búsqueda de empleo, que se ha externalizado, esta referido a toda la plantilla. Ninguno de los 'prejubilados' ha solicitado acogerse al mismo.- (interrogatorio de la empresa en la persona del director de RRHH y Tomo IV, folios 827 a 859 y Tomo V, folios 1286 a 1304).- SEXTO.- 1.- En el acuerdo se prevé asimismo que la empresa se hará cargo de las cotizaciones al convenio especial con TGSS de los trabajadores mayores de 55 añosex art. 51,9 ET (cláusula 9ª). También se acordó que la empresa se haría cargo del coste de otro convenio especial referido a los trabajadores 'prejubilados' que en la fecha de sus despidos (30 abril 2015) no hubieren alcanzado los 55 años o que no tenían 33 años cotizados (conformidad).- 2.- La empresa ha suscrito dos pólizas de seguro colectivo de vida para asegurar los referidos compromisos. La primera le ha supuesto a la empresa un desembolso de 631.452,87 € y la segunda, de 322.142,19 € (interrogatorio de la empresa en la persona del director de RRHH y Tomo V, folios 1272 a 1284).- 3.- El actor no está incluido entre los beneficiarios de la mencionada segunda póliza (Tomo V, folios 1279 a 1284).- SÉPTIMO.- En el acuerdo alcanzado entre la empresa y el comité, que puso fin al periodo de consultas, se acordó, además, que los trabajadores que permanecían prestando servicios y hasta su despido, verían reducidos sus salarios en un 8% (interrogatorio de la empresa y del comité de empresa).- OCTAVO.- Respecto de los trabajadores no prejubilados (con menos de 55 años antes del 31 de diciembre de 2015) se acordó una indemnización de 40 días por año con el tope de 36 mensualidades (conformidad).- NOVENO.- 1.- El acuerdo alcanzado con la representación de los trabajadores en el periodo de consultas no ha sido impugnado colectivamente por ninguno de los sindicatos que conformaban la comisión representativa de los trabajadores (conformidad).- 2.- De los trabajadores despedidos hasta el momento, han impugnado la decisión de la empresa 16 (interrogatorio de la empresa).- DÉCIMO.- El preacuerdo alcanzado el 13 de marzo de 2015, fue sometido a ratificación en asamblea de la plantilla. La asamblea tuvo lugar los días 14 y 16 de marzo. En la primera se expuso su contenido y se acordó posponer la decisión con la finalidad de que cada trabajador meditara su voto. En la votación final, del 16 de marzo de 2015, se ratificó el preacuerdo por mayoría de los presentes, con el siguiente resultado: a favor del mismo 134 (77,57% de los trabajadores presentes); votos en blanco 4 (2,28% de los presentes); y votos en contra del preacuerdo, 37 (21,14% de los presentes).- Obra en autos acta de ratificación del preacuerdo, que se tiene aquí por reproducida- (conformidad; el acta, en Tomo IV, folios 827 a 859 y Tomo V, folios 1286 a 1304).- UNDÉCIMO.- 1.- Desde la apertura del periodo de consultas, la dirección de la empresa y la comisión representativa de los trabajadores celebraron 10 reuniones (los días 13, 18, 23 y 26 de febrero y 2, 4, 10, 11 y 13 de marzo de 2015), en las que se analizaron las causas económicas y productivas que motivaban la decisión, así como el plan social de acompañamiento (propuesto por la empresa) y las alternativas formuladas por la representación social. Obran en autos las actas de las reuniones celebradas que se tienen por reproducidas (conformidad; las actas, en Tomo III, folios 548 a 769).- 2.- El comité de empresa había sido elegido en virtud de las preceptivas elecciones sindicales de 2011 y representaba a todos los trabajadores de la empresa. Estaba formado por 4 representantes de CCOO, 2 de LAB, 2 de ELA y 1 de UGT. A las reuniones asistieron también dos asesores de CCOO, dos de ELA y uno de LAB (conformidad).- DUODÉCIMO.- Desde el inicio de las negociaciones sobre el plan social, se comenzó a tratar sobre la situación de los trabajadores con edad cercana a la jubilación.- La representación de los trabajadores solicitó, en la reunión del 26 de febrero de 2015, que debían ser incluidos entre los 'prejubilados' los trabajadores mayores de 55 años a fecha 31 de diciembre, lo que supondría 46 personas. La empresa contestó que la propuesta resultaba muy ambiciosa.- En la siguiente reunión, del 2 de marzo, la empresa propuso un esquema de prejubilaciones para los empleados con 58 años de edad y una antigüedad mínima de 20 años (en total, 19 empleados). La representación de los trabajadores, discrepó del planteamiento de la empresa, aunque manifestó que de alcanzarse un acuerdo global (sin despidos) estaría dispuesta a aceptarla, pero de no existir tal acuerdo, propuso, de nuevo, rebajar la edad hasta los 55 años a fecha 31 de diciembre del 2015 más una indemnización de una anualidad y 20.000 euros por cada año que el empleado estuviera en descubierto a la finalización de la prestación por desempleo hasta alcanzar la edad de jubilación anticipada.- El 4 de marzo, la representación de los trabajadores aclaró que tras una asamblea con los trabajadores, su propuesta quedaba modificada, de forma que la indemnización solicitada para este colectivo ya no sería de una anualidad más 20.000 euros, sino de 16 mensualidades más 20.000 euros.- El tema de las prejubilaciones estuvo presente en casi todas las reuniones celebradas. Finalmente, en la de 13 de marzo de 2015, en que se alcanzó el preacuerdo, se rebajó la edad de las prejubilaciones, conforme a la propuesta de los trabajadores, hasta los 55 años a fecha 31 de diciembre de 2015. (conformidad; las actas, en Tomo III, folios 548 a 769).- DÉCIMOTERCERO.- En los años 2012 a 2014 se había aplicado en la empresa un ERTE. El comité de empresa pactó con la demandada que no serían afectados los trabajadores de mayor edad. Solicitaron tal medida para que el colectivo no consumiese cotizaciones que en una eventual extinción posterior, les sería muy necesarias cara al acceso a una cercana jubilación. En efecto, ninguno de los trabajadores 'prejubilados' en el ERE posterior estuvo incluido en el ERTE (interrogatorio de la empresa y del comité de empresa).- DECIMOCUARTO.- La sociedad demandada nunca había repartido dividendos. Uno de los socios (Faurecia) se oponía a ello. En 2014, una vez se alcanzó paridad en la participación accionarial (al 50% las dos sociedades accionistas), se procedió a repartir dividendos. A tal efecto, se repartieron, a partes iguales, 22 millones de euros (12 millones en agosto de 2014 y 10 en septiembre de 2014) (interrogatorio de la empresa y pericial de Dña Elisa ).- DECIMOQUINTO.- 1.- Obra en autos pericial 'económica' de Dña Elisa , cuyo informe, elaborado a instancias de la empresa, se tiene por reproducido.- Del mismo se desprende que la empresa: a) ha ido perdiendo volumen de actividad, al ir venciendo los programas contratados y no conseguir nuevos proyectos, de forma que el 31 de diciembre de 2016, cuando vence el programa PQ25 (polo, Ibiza y A1) se queda sin encargos; b) que salvo en referencia al tercer trimestre de 2012 y 2013, en todos los demás desde 2011 hasta 2014 ha existido disminución de ventas; y, c) que han existido las siguientes pérdidas por ejercicio: de 426.000 € en 2012; de 296.000 € en 2013 y de 148.000 €, en 2014.- (Tomo II, folios 39 a 98, Tomo III, folios 558 a 563 y Tomo V, folios 1506 a 1528).- 2.- Obra también en autos informe pericial económico de D. Paulino (economista socio del despacho de la letrada del demandante), elaborado a instancias de la parte actora, que se tiene por reproducido. En él, y así fue reconocido en el interrogatorio, se acepta la concurrencia de las causas productivas y económicas expuestas en la carta, si bien se entiende que a pesar de ellas la empresa podía haber optado por otra solución distinta a la del cierre (vgr.: reducir estructura, realizar inversiones para mejora de competitividad, etc) (pericial de D. Paulino y Tomo VIII, folios 1248 a 1257).- DÉCIMOSEXTO.- Obra también en autos informe de Dña Claudia (graduada social que presta también servicios en el despacho de la letrada del trabajador), con diversos cálculos en referencia a la pérdida salarial por cese en abril de 2015 en vez de en diciembre de 2016 y estimatorios respecto a su jubilación, así como en comparativa con otros trabajadores de menor edad respecto de la indemnización percibida. Se tiene por reproducido el referido informe (Tomo VIII, folios 1258 a 1265).- DECIMOSÉPTIMO.- 1.- Se intentó conciliación ante el Tribunal Laboral de Navarra el 22 de mayo de 2015, que culminó con el resultado de sin avenencia. La papeleta había tenido entrada en el organismo el 12 de mayo de 2015 (Tomo I, folios 17 a 20, Tomo V, folios 1306 a 1312 y Tomo VI, folios 16 a 19).- 2.- La demanda se registró en decanato el 5 de junio de 2015 (Tomo I, folio 1 y Tomo V, folios 1314 a 1321).- DECIMOCTAVO.- El Ministerio Fiscal remitió escrito el 23 de octubre de 2015 en el que manifestó que no acudiría al acto de la vista pese a haber sido citado en legal forma al entender que la pretensión ejercitada es 'de legalidad ordinaria' (Tomo I, folio 62).'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan tres motivos, el primero y segundo al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el tercero, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del art. 14 de la Constitución Española , art. 4.2 del Estatuto de los Trabajadores y 1.3 del Código Civil , así como el artículo 63 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el derecho de representación sindical y la Directiva CE 2000/78, con cita de la doctrina TC.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la Empresa demandada.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia dictada por el juzgado, tras rechazar la excepción de caducidad de la acción interpuesta por la parte demandada, desestima la reclamación de despido interpuesta por D. Luis Enrique contra la empresa 'Industrias Cousin Freres, S.L.', su Comité de Empresa y el Ministerio Fiscal, y tras declarar la procedencia del despido del que fue objeto el actor el 30/04/2015, absuelve a los demandados de las peticiones deducidas en su contra.

El demandante, que prestaba sus servicios en la empresa demandada con antigüedad del 24 de enero de 1983 y con categoría profesional de Oficial de 1ª, solicitó en el presente procedimiento que se declarara el carácter de despido nulo o subsidiariamente improcedente de la extinción de su relación laboral comunicada por carta de 30 de abril de 2015, como consecuencia de despido colectivo, por causas de naturaleza productiva y económica, en el cual se había suscrito el 13 de marzo de 2015, un acuerdo con la representación de los trabajadores, ratificado por la asamblea de los trabajadores, sobre amortización de los 189 puestos de trabajo de la plantilla.

La pretensión del actor se fundamentó en la discriminación de los trabajadores mayores de 55 años, entre los que se cuenta el actor, por cuanto, a su entender, no habían estado representados en las negociaciones, habían recibido una indemnización inferior a los colectivos de menos de 55 años, no habían sido tenidos en cuenta en el proyecto de recolocación, y no habían podido permanecer en la empresa hasta diciembre de 2016, en aplicación de las tres fases de las extinciones acordadas escalonadas (alegación ésta última realizada en juicio y que no aparece en el escrito de demanda). Con carácter subsidiario, interesó la improcedencia por deslocalización de la producción, que se traslada a la República Checa y Tarazona.

La demanda es desestimada en instancia y, la resolución judicial dictada, tras rechazar la excepción de caducidad interpuesta por la empresa demandada, considera: que la pretensión de nulidad del despido solo puede ampararse en los motivos alegados en la demanda de entre los previstos en el artículo 124.13.a ), 3 ª y 4ª de la LRJS ; que no es posible reputar nulidad a los motivos genéricos aludidos en la reclamación en referencia a la 'trasgresión de la buena fe contractual' o 'abuso' en el acuerdo alcanzado, pues tales motivos únicamente pueden esgrimirse por los legitimados para ello que son los representantes de los trabajadores en acción colectiva; que el acuerdo alcanzado entre la representación de la empresa y la de los trabajadores no puede impugnarse a través de la acción individual de despido; que el despido llevado a cabo no es discriminatorio pues afecta a toda la plantilla; y que la alegación (no contenida en demanda) de que constituye despido discriminatorio el que el trabajador, mayor de 55 años, fuera incluido desde la primera fase de extinciones y no en fases posteriores, a demás de no poder ser acogida por ser una cuestión nueva que modifica sustancialmente la demanda, no conforma una discriminación por razón de edad al existir justificaciones suficientes para ello.

Y en cuanto a la improcedencia, la sentencia sostiene la concurrencia de las exigencias formales y materiales para considerar la procedencia del cese.

Pues bien, la decisión adoptada por el juzgado no se comparte por la representación letrada del trabajador demandante, interponiendo por tal causa el presente recurso, que tiene a bien fundamentar en tres motivos de suplicación distintos, a través de los cuales se pretende dar una nueva redacción al relato fáctico de la sentencia recurrida, así como cuestionar el derecho aplicado en ella.

SEGUNDO:Antes de entrar a conocer sobre las cuestiones planteadas en este recurso, es preciso advertir que esta Sala ha tenido ya ocasión de analizar y dar respuesta a las cuestiones esenciales de éste debate en las sentencias siguientes: 13/05/2016 (rec. 205/16 ); 02/06/2016 (rec. 192/16 ); 09/06/2016 (rec. 221/16 ) y 16/06/2016 (rec. 222/16 ).

En los referidos recursos, deducidos entonces frente a sentencias dictadas sobre una problemática semejante a la que ahora se trata de analizar, los trabajadores entonces recurrentes (compañeros del ahora demandante) sostuvieron parecidos argumentos de revisión fáctica y de censura jurídica que los que en el presente recurso sirven de base a la pretensión suplicatoria. Esta circunstancia nos lleva a que, por razones de congruencia en la argumentación y en la respuesta dada, se mantengan -siempre que sea posible- las consideraciones efectuadas en aquellas resoluciones, consideraciones que desembocaron en la desestimación del recurso.

TERCERO:El primer motivo del recurso formulado al amparo del Art. 193 b) LRJS , interesa una adición al hecho probado tercero, en que se haga constar que en la primera propuesta empresarial, ofrecida el 13 de febrero de 2015, se ofrecieron 28 días por año de servicio, con un máximo de 16 mensualidades, sin consideración a la edad, y la salida inmediata de toda la plantilla. Lo que, según el recurso, se deduce de las correspondientes actas incorporadas al procedimiento. Y tras examinar el nombre y la edad de los integrantes de la representación de los trabajadores, interesa se haga constar expresamente que la comisión negociadora no incorpora ningún trabajador mayor de 55 años.

De este modo, se solicita que el hecho probado tercero de la sentencia recurrida quede redactado del modo siguiente:

'Tercero.- 1.- La extinción del contrato del demandante se produjo como consecuencia de despido colectivo que finalizó con acuerdo entre la dirección de la empresa y la representación legal de los trabajadores.

El Comité de Empresa, que vino a constituir la compresión representativa de los trabajadores estaba conformado por 4 representantes de CC.OO., 2 de LAB, 2 de ELA y 1 de UGT.

La Comisión Representativa de los trabajadores no estaba integrada por ningún miembro que estuviese dentro del colectivo de 55 o mayores de 55 años, pues todos ellos tenían menos de 55 años.

2.- No firman el acuerdo los miembros del comité de ELA y LAB.

3.- El planteamiento inicial de la empresa era cerrar la planta en abril de 2.015, procediendo al despido de toda la plantilla.

Conforme al expediente aportado a la representación legal de los trabajadores y a la autoridad laboral al inicio del período de consultas, resulta que en el comienzo del período de consultas la Empresa 'INDUSTRIAS COUSIN FRERES, S.L.' ofreció a todos los trabajadores, sin distinción por cuestión de edad, una indemnización de 28 días de salario por año de servicio con un máximo de 26 mensualidades, que implicaba la salida inmediata de la totalidad de la plantilla.

En el curso de las negociaciones se logró que la empresa accediera a realizar los despidos en tres fases escalonadas,así como un incremento y un plan de recolocación aplicable tan sólo a los trabajadores no incluidos en el grupo de 55 años o mayores de 55 años.

4.- De no haberse alcanzado acuerdo, la empresa hubiera cerrado la planta en abril de 2015.

5.- El despido colectivo afecta a la totalidad de los 189 trabajadores de la plantilla en tres fases: a) hasta el 30 de abril de 2016 (63 despido); b) de mayo a diciembre de 2015, 17 extinciones o más, en su caso, de haber voluntarios; y c) hasta el 31 de diciembre de 2016, el resto. En diciembre de 2015 hubo 22 extinciones,todas ellas de carácter voluntario.

6.- Entre los 63 despidos de abril de 2015 se encuentran los trabajadores con 55 o más años a fecha de 31 de diciembre de 2015 (46 en total), cuya situación se regula en la cláusula 5ª y 9ª del acta de finalización del período de consultas.

7.- Tanto la 'salida' de los prejubilados en esa primera fase como su imposibilidad de acceso al plan de recolocación fueron exigencias de la empresa, que no pudo ser modificada en el período de consultas (interrogatorio del comité de empresa).

8.- Obra en autos copia del ERE (comunicación a la autoridad laboral, notificaciones a la representación de los trabajadores, apertura del periodo de consultas, relación/listado de trabajadores de la plantilla, memoria sobre las causas alegadas e informe técnicos, plan social y de outplacement, cuentas anuales de los ejercicios 2012, 2013 y 2014 y provisionales a enero de 2015, declaraciones de IVA de los referidos ejercicios, cuentas analíticas y otra documentación financiera referida a sociedades vinculadas, comunicación a la autoridad laboral sobre el fin del periodo de consultas, actas de las reuniones y del acuerdo alcanzado con la representación de los trabajadores) así como facturación desde 2010 a la actualidad de otras mercantiles con coincidencia accionarial y actas de las juntas de la demandada desde 2010 hasta la actualidad.'

Modificación de hechos que no puede ser estimada porque refiere circunstancias fácticas que no son negadas en la instancia y que han sido efectivamente tenidas en cuenta en la resolución, en cuanto fueran relevantes para calificar una discriminación. En primer lugar, en cuanto a la propuesta inicial de la empresa, la misma no puede tomarse en cuanto a circunstancias aisladas y sin situarla en el contexto negociador, y desde la misma oferta inicial se ha tenido en cuenta el colectivo de mayores de 55. La sentencia de instancia a través de sus hechos probados y de las manifestaciones que con aquel valor constan en su fundamento de derecho segundo, especifica que desde el primer momento se inició también la negociación para los empleados con edades cercanas a la edad de Jubilación; y que en todas las reuniones celebradas está presente la negociación de las prejubilaciones, buscándose una transición armoniosa a la jubilación de los empleados de más edad. Y el relato de hechos probados concreta, a su vez, que el plan de prejubilaciones se adelanta hasta los 55 años, y se suscribe un convenio especial con la Seguridad Social para aquellos trabajadores con 55 años o más años de edad, y el abono de 54,8 euros por cada día (lo que implicaría 20.000 €/año) que, en el momento de la extinción del contrato de trabajo se calcule desde el día de finalización del periodo de prestación contributiva por desempleo. La sentencia no niega que pudiera existir una desigualdad en el trato de diversos colectivos en el seno de la empresa, pero niega que dichas desigualdades fueran discriminatorias u obtenidas con abuso de los poderes representativos del comité en daño a los trabajadores

Y en cuanto a que los miembros del comité fueran menores de 55 años cabe subrayar que habiendo sido elegidos democráticamente en unas elecciones sindicales es una cuestión ajena a la negociación misma, anterior a la misma, que no es relevante, y que para nada desvirtúa los acuerdos suscritos con la empresa y ratificados por la asamblea de los trabajadores. Y el que se pudiera adelantar las salidas de los mayores de 55, por más que los adelantos no son significativos en el contexto de una vida laboral y el cese inmediato de toda la plantilla, tienen una justificación objetiva y razonable en quedar cubiertos los mayores con un plan especial que supone una contraprestación o mejora por el adelanto de su cese, y ser una razón atendible el mayor daño que sufren los que no son objeto de un plan especial y que pueden tener dificultades para encontrar empleo en una época de crisis.

En cuanto a la exclusión de los mayores de 55 del plan de recolocación no está acreditado en instancia, y antes al contrario el hecho probado quinto constata, que ni el actor, ni los demás afectados mayores de 55, pusieron interés alguno en la recolocación.

CUARTO:El segundo motivo del recurso, destinado como el primero a la revisión del relato fáctico de la sentencia recurrida, se destina a intentar dar una nueva redacción a su hecho probado decimotercero, sustituyendo su actual redacción por otra del siguiente tenor:

'En los años 2.012 a 2.014 se había aplicado en la empresa un ERTE. El comité de empresa pactó con la demandada que no serían afectados los trabajadores de mayor edad, de cara al acceso a una cercana jubilación'.

La variación se sustenta en el contenido de la prueba documental anticipada aportada por la empresa demandada y que obra a los folios 114 a 118 de las actuaciones.

Pues bien, tal modificación no puede acogerse. La actual redacción del hecho probado que se quiere modificar establece que en los años 2012 a 2014 se había aplicado en la empresa un ERTE y que el comité de empresa pactó con la demandada que no serían afectados los trabajadores de mayor edad. De igual modo, consta en el hecho que'solicitaron tal medida para que el colectivo no consumiese cotizaciones que en una eventual extinción posterior, les sería muy necesarias cara al acceso a una cercana jubilación'. Estableciendo a su vez que,'en efecto, ninguno de los trabajadores prejubilados en el ERE posterior estuvo incluido en el ERTE'.

Así las cosas, lo que se pretende en el motivo es suprimir las dos últimas manifestaciones transcritas en letra cursiva, por la expresión'de cara al acceso a una cercana jubilación'.

Esta variación no solo es innecesaria, pues la actual redacción del hecho probado decimotercero establece la razón del pacto, sino que a su vez no se desprende sin acudir a conjeturas o hipótesis de los documentos en los que dice basarse, conformando un intento vano de sustituir el criterio de valoración judicial, basado en este caso en el resultado del interrogatorio de la empresa y del comité de empresa, por el criterio particular y subjetivo de quien recurre.

El motivo, por lo expuesto se rechaza.

QUINTO:El motivo único de suplicación, formulado por la representación procesal del trabajador demandante al amparo del art. 191 c) LRJS , tercero de los motivos formulados, alega la infracción del art. 14 CE , art. 4.2 ET y 1.3 CC , así como el artículo 63 del ET en relación con el derecho de representación sindical y la Directiva CE 2000/1978, con cita de la doctrina TC. Se afirma, en síntesis resumida, que del contraste de las actas negociadoras se concluye una discriminación por razón de la edad pues el actor ha recibido una indemnización inferior a los colectivos de menos de 55 años, ha tenido que dejar antes la empresa y no ha podido quedar hasta su cierre definitivo en diciembre de 2016, y los mayores de 55 son la única salida no progresiva nominativa y determinada a diciembre de 2015; y no han sido tenidos en cuenta en el proyecto de recolocación.

De esta forma, la parte recurrente en un único motivo de suplicación, considera que la decisión sobre su cese supone una transgresión de la buena fe contractual en las reuniones llevadas a cabo durante el periodo de consultas, dolo y abuso en el acuerdo alcanzado del que dimana su despido, así como una vulneración del principio de igualdad que debería determinar la nulidad de la decisión extintiva.

SEXTO:Como dijimos en nuestras sentencias anteriores, referidas en razonamientos precedentes, a las que seguimos y que ahora nuevamente reproducimos, el motivo debe ser desestimado.

'Efectivamente la Directiva 2000/78, establece un marco general de lucha contra la discriminación por razón de edad, y dispone: Art. 1 'La presente directiva tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de....Edad,....en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique la igualdad de trato'. Y procede recordar que el Tribunal de Justicia ha reconocido la existencia de un principio de no discriminación por razón de edad en el ámbito del empleo y la ocupación como principio que se ha incorporado al artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. La sustantivización de la protección de los trabajadores por razón de la edad se sustantiviza en el Estatuto de los Trabajadores , cuyo Art. 4.2, incorporando las directrices europeas, dispone expresamente que los trabajadores tienen derecho...: 'c) a no ser discriminados directa ni indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de....edad dentro de los límites marcados por esta ley ...', y les reconoce el derecho 'e) ...a la consideración debida a su dignidad comprendida la protección... frente al acoso por razón de... edad.'.

Sin embargo debe distinguirse entre discriminación y desigualdad en razón de la edad; desigualdad que puede justificarse en virtud de una causa proporcional, objetiva y razonable. En este sentido el Art.4.1 Directiva 2000/78 dispone que 'No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 2, los Estados miembros podrán disponer que una diferencia de trato basada en una característica relacionada con cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1 no tendrá carácter discriminatorio cuando, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado'. Y en el Art. 6.1 de la Directiva 2000/78 se dispone también: 'No obstante lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2, los Estados miembros podrán disponer que las diferencias de trato por motivos de edad no constituirán discriminación si están justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios'.

El TJUE aporta importantes precisiones respecto al alcance y la articulación de las causas de justificación de una diferencia de trato entre trabajadores basada en la edad. En particular y por lo que a este proceso afecta los acuerdos de despido colectivo y jubilación anticipada como política de empleo o en razón de ceses anticipados ha dado lugar a numerosas sentencias de la Corte Europea. En el Asunto Palacios (STJCE de 16 de Octubre de 2007), de notoria analogía con el caso presente, se concluye que la prohibición de discriminación por razón de la edad no se opone a las cláusulas de los convenios colectivos amparadas en la disposición transitoria única de la Ley 14/2005 de jubilación anticipada porque no puede estimarse que con dicha medida se vean excesivamente menoscabadas las expectativas legítimas del trabajador, puesto que la normativa pertinente no se basa sólo en una edad determinada, sino que tiene también en cuenta la circunstancia de que, al término de su carrera profesional, el interesado obtiene una compensación financiera consistente en una pensión de jubilación (en nuestro caso acuerdo de prejubilación y concierto), que se fija en un nivel que no puede considerarse inadecuado. Y en el mismo sentido se resuelve los asuntos Age Concern (STJCE de 5 de Marzo de 2009), Rosenbladt ( STJUE de 12 de Octubre de 2010 ), Kleist ( STJUE de 18 de Noviembre de 2010 ), Georgiev ( STJUE de 18 de Noviembre de 2010 ), Fuchs ( STJUE de 21 de Julio de 2011 ) y Hörnfeldt ( STJUE de 5 de Julio de 2012 ).

El Trato diferencial peyorativo se admite incluso como medida de fomento del empleo en el asunto Mangold (STJCE de 22 de Noviembre de 2005), Hutter (STJCE de 18 de Junio de 2009) y Kucukdeveci ( STJUE de 19 de Enero de 2010 ), y todo ello respecto de perspectivas de fines de promoción o permanencia en el empleo de otros trabajadores que puedan seguir ejerciendo su actividad durante un periodo mínimo, subvenir a necesidades financieras, derechos de pensión establecidos en el estatuto y mantener el equilibrio de los fondos de pensiones comunitarios. Y se admite también el cese anticipado por razones de seguridad pública. Asunto Prigge, STJUE de 13 de septiembre de 2011 .

En los mismos términos se pronuncia la doctrina del Tribunal Constitucional en dos importantes sentencias, que guardan importantes analogías con el presente supuesto. En la sentencia 75/1983 se analiza la legalidad e la resolución de 11 de diciembre de 1979 de la Dirección General de Administración Local que convocó concurso para la provisión en propiedad de la plaza de Interventor de Fondos del Ayuntamiento de Barcelona, estableciendo como requisito para participar en dicho concurso, entre otros, el no rebasar quien lo solicitare la edad de sesenta años. La sentencia concluye que el requisito no es discriminatorio ni contrario al principio de igualdad, porque su contenido se apoya en una situación diferenciada que recibe un tratamiento singular, basado en fundamentos razonables según criterios de valor aceptados con generalidad, hallándose dicha norma creada por el legislador dentro del ámbito constitucional, ya que la rebaja de edad que es el medio empleado sirve adecuada y proporcionalmente al objeto que se ha querido amparar y a sus fines. Y la más reciente STC 66/2015 , Sala 2ª, de 13 abril 2015 , considera que la selección de trabajadores despedidos en virtud de su edad, superior a cincuenta y cinco años, no constituye una actuación discriminatoria. Se entiende es un criterio proporcionado y adecuado siempre que se adopten medidas efectivas para minimizar el perjuicio causado a los afectados. La medida es la que menos perjuicio podía ocasionar a los propios trabajadores, pues los que respondieran a aquel criterio se hallarían en una situación más próxima a la jubilación y tal circunstancia determinaría que la empresa suscribiera el convenio especial correspondiente con la Seguridad Social en los casos en que fuera preceptivo legalmente. Entiende la sentencia que el menor perjuicio que el despido supone para los trabajadores de más edad, dada la mayor protección social brindada a los mayores de cincuenta y cinco años 'sí puede convertir la edad próxima a la jubilación en un factor objetivo y no arbitrario de selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo, siempre que se cumplan determinadas exigencias'.

SEPTIMO:En conclusión, como decíamos en las sentencias antes referidas a las que seguimos,el motivo no explica en qué modo o de qué manera la sentencia de instancia infringe el Art. 14 CE , y aduce unos hechos que claramente contradicen el relato de la prueba. Es obvio que el motivo hace hincapié en unas circunstancias, que no se ha declarado probadas. Y el examen de las actas en el periodo de consultas no sustenta fehacientemente la consecuencia discriminatoria que se pretende. Muy por el contrario, y contradiciendo el relato del motivo, en cuyo hecho quinto (en este caso tercero) relata en detalle un discurso de dichas consultas muy diferente del que se relata en el motivo. Y unas desigualdades que de existir no pueden ser de ningún modo calificadas de discriminatorias según la doctrina que se cita en el fundamento anterior.

Y la sentencia de instancia parece poner en cuestión aun la desigualdad alegada, pues son magnitudes distintas las que se comparan, y deja entrever que no hay una indemnización idéntica para cada Colectivo (fundamento cuarto). A los que siguen en la empresa se les reduce su salario, la excedencia voluntaria tiene otra indemnización diferente a los que finalizaran su contrato en diciembre de 2016, y la suscripción de un convenio por la empresa para los mayores de 55, que son beneficiarios de un estatuto de prejubilable, al que no estaba obligado la empresa, supone una mejora sustancial que ha de ponerse en relación con las aspiraciones de cada colectivo, y los trabajadores se reconoce expresamente que fueron correctamente informados, y se presupone el acuerdo el resultado de las complejas negociaciones -cuyas actas se incorporan al proceso- en que los representantes del comité asumieron el mandato que las diferentes asambleas informativas les trasmitieron.Y en este sentido, se incide en subrayar que tras una asamblea con los trabajadores, es cuando se accede a la ampliación de las mejoras sociales para ese colectivo de mayores de 55, del que se constata de las actas, y se subraya en instancia, que se ha tenido muy en cuenta su situación desde el inicio de la negociación misma.

La sentencia que ahora se recurre, cuyo discurso compartimos, recuerda que la pretensión de nulidad del despido, en situaciones como la enjuiciada, únicamente puede amparase en los motivos que, alegados en demanda, se encuentren entre los previstos en el art. 124.13.a) 3ª y 4ª de la LRJS y en el caso enjuiciado esa referencia queda reducida a la existencia de discriminación, pues no es factible reputar una posible nulidad a supuestos de una pretendida 'transgresión de la buena fe contractual', mala fe negocial o 'abuso' en el acuerdo alcanzado dado que tales motivos solo pueden esgrimirse por quienes se encuentran legitimados para ello, que son los representantes de los trabajadores en el ejercicio de la acción colectiva de despido, o en el procedimiento de oficio por parte de la Autoridad Laboral.

De este modo, el acuerdo alcanzado entre la representación social y la empresarial no puede ser impugnado en la acción individual que ahora se plantea, con lo que, teniendo en cuenta el alcance de la demanda interpuesta, las posibles infracciones, al margen de la alegación discriminatoria planteada, no pueden acogerse.

En lo atinente al motivo discriminatorio planteado, la sentencia recurrida niega que el despido del actor sea lesivo de los derechos fundamentales del demandante, y concretamente, que sea discriminatorio por razón de edad.

Esta discriminación por razón de edad difícilmente puede sostenerse cuando el cese afecta a la totalidad de la plantilla, pues siendo esto así no cabe apreciar la pertenencia del actor a un colectivo concreto afectado a un factor peyorativo, a lo que hay que añadir que el hecho de que el recurrente fuera incluido por razón de su edad en la primera fase de extinciones laborales, es una alegación nueva que no constaba en la demanda y que tampoco puede formar parte de las legaciones del recurso, pese a lo cual, la prueba practicada en juicio viene a demostrar la inexistencia de discriminación por tal causa cuando tal inclusión se justifica razonablemente en su mejor posición en el acceso a la jubilación a través de las medidas de prejubilación acordadas a cargo de la empleadora, en el mayor perjuicio provocado a los de menor edad sometidos con anterioridad aun ERTE, y en la reducción salarial llevada a cabo respecto de los trabajadores a que permanecen en la empresa en esa fase inicial. En definitiva las razones objetivas esgrimidas por la empresa impiden considerar la discriminación que se pide.

OCTAVO:En cuanto a la alegación de la caducidad de la acción de despido afirmada nuevamente por la empresa, hay que concluir con la sentencia de instancia que la acción de despido no caduca si se declara probado que el actor no había llegado a tener un conocimiento cabal y completo de las condiciones su despido hasta la notificación individualizada, y esta no se produjo hasta el 20/04/2015. Si la papeleta de conciliación se presentó el 12/05/2015, el acto de conciliación se celebró el 22/05/2015 y la demanda se registró el 5 de junio, es clara la falta de transcurso del plazo de caducidad establecido legalmente.

Por otro lado, en el recurso nada se dice sobre la inicial pretensión de despido improcedente que se desestima en instancia y no se recoge ni en el desarrollo de los motivos ni en el suplico del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de DON Luis Enrique , frente a la Sentencia Nº 67/2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Navarra, el 17 de febrero de 2016 , en el procedimiento nº 566/2015, seguido a instancia de dicho recurrente, frente a la empresa 'INDUSTRIAS COUSIN FRERES, S.L.', los miembros de su COMITÉ DE EMPRESA, el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y el MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO, confirmando la resolución de instancia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.