Sentencia SOCIAL Nº 352/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 158/2020 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00352/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2019 0001451
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000158 /2020
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 363/2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Socorro
ABOGADO/A: ROBERTO LEIRAS MONTAÑES
RECURRIDO/S D/ña: INSS, TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,
Sentencia núm. 352/2020
En OVIEDO, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ,
D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 158/2020, formalizado por el Letrado D. Roberto Leiras Montañés,
en nombre y representación de Dª Socorro , contra la sentencia número 376/2019 dictada por el JDO. DE
LO SOCIAL N. 1 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 363/2019, seguido a instancia
de la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, siendo
Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA VIDAU ARGÜELLES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Socorro presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 376/2019, de fecha veintiocho de octubre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La demandante, Dª Socorro , nacida el NUM000 de 1966, con DNI nº NUM001 , figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 , dentro del Régimen General. Su profesión es la de dependienta, en la actualidad, en desempleo.

2º.- El 28 de mayo de 2016 la actora sufrió un accidente no laboral consistente en una fractura humeral derecha.

3º.- Fueron seguidas actuaciones en materia de incapacidad permanente, recayendo sentencia de 30 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Social nº 2 que desestimó la demanda, denegando a la actora grado alguno de incapacidad permanente, en atención al siguiente cuadro: Fractura humeral derecha, intervenida en 05/16. Reintervenida para extracción de material de osteosíntesis en 02/17.

4º.- Seguidas a instancia de la actora nuevas actuaciones en materia de incapacidad permanente el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el 5 de abril de 2019, siendo su criterio acogido por la Dirección Provincial del ente gestor, que en resolución de 22 de abril de 2019, denegó a la actora cualquier grado de incapacidad permanente.

5º.- La demandante presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional el 13 de mayo de 2019, desestimada por resolución de 2 de julio de 2019.

6º.- La base reguladora de prestaciones asciende a 689,52 euros (enfermedad común), a 929,66 euros (accidente no laboral)n y la fecha de efectos, para el caso de estimación de la demanda, debe ser fijada al 5 de abril de 2019.

7º.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: - Fibromialgia y síndorme de fatiga crónica.

- Trastorno adaptativo ansioso depresivo. A tratamiento con Escitalopram 20 (1- 0-0) y Alprazolam, 05 mg diarios. Seguimiento por psiquiatra privado desde 2014.

- Discopatía cervical C6-C 7 - Discopatía lumbar: lumboartroisis con protrusión discal que contacta con la raíz S1 bilateral y cambios neurógenos crónicos en electromiografía.

- Síndrome de colon irritable.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª Socorro , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social absolviendo a las demandadas de las pretensiones en su contra.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Socorro formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de enero de 2020.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de febrero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante se alza en suplicación frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda por ella deducida en solicitud de ser declarada afectada de una incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependiente, derivada, en ambos casos, de la contingencia de accidente no laboral, o subsidiariamente de la de enfermedad común.

Por el cauce que habilita el apartado b) del artículo 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, formula su representación letrada el primer motivo de suplicación para lograr la revisión del hecho probado séptimo de la sentencia de instancia, que es el relativo a su situación patológica actual, interesando la sustitución del mismo por el contenido que indica en el escrito de formalización del recurso. En apoyo de su pretensión señala los informes médicos obrantes a los folios 196 a 198 (de especialista en reumatología), a los folios 201 a 203 (de Salud Mental), al folio 204 (de traumatología), y el informe de electromiografía del folio 180.

Como es sabido toda revisión fáctica para que pueda prosperar ha de ser trascendente, es decir con la relevancia suficiente como para alterar el sentido del fallo, y además ha de poner de manifiesto de forma clara y evidente la comisión de error por el juez de instancia, debiendo de tenerse en cuenta que fuera de las rectificaciones suficientemente fundadas en prueba documental o pericial idónea y concretamente identificada, no cabe cuestionar la utilización por el Juez de lo Social de las facultades que en orden a la valoración de las pruebas le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuando las mismas se ejercitan con arreglo a las reglas de la sana crítica, ni puede aceptarse por consiguiente que la parte haga un juicio de evaluación de la prueba de carácter personal y el mismo sustituya al más objetivo realizado por el Juzgador de instancia. Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar con libertad de criterio el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que señala que no cabe admitir la variación fáctica de la sentencia amparada en las mismas pruebas que han servido para su fundamento puesto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Magistrado a quo por un juicio valorativo personal y subjetivo del recurrente, parte interesada en el proceso, y que en el supuesto de medios de prueba contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones opuestas e incompatibles, debe de prevalecer la solución fáctica adoptada por el Juzgador de instancia a quien corresponde, en el uso de las facultades a él conferidas en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico.

Partiendo de tales consideraciones expuestas el motivo de revisión no puede admitirse debiendo permanecer invariable el contenido del hecho probado séptimo de la sentencia de instancia, ya que la rectificación del relato fáctico de la sentencia únicamente es posible cuando los documentos o pericias invocados en su apoyo evidencien de forma clara, directa y patente, sin contradicción con ningún otro medio de prueba, que el Magistrado de instancia ha incurrido en error en su apreciación, circunstancia que no concurre en el supuesto enjuiciado en el que el juzgador de instancia partiendo de la totalidad de la prueba practicada y de la valoración que de la misma realiza conforme a las facultades que le son propias y que le atribuye el artículo 97.2 de la LRJS, ha formado la convicción que expresa en el hecho probado cuya modificación se pretende, la cual viene a resultar plenamente avalada por otra documental distinta a la señalada por la parte recurrente y obrante en autos, como es el dictamen del EVI y el informe médico de síntesis, lo que determina que dicha convicción por él alcanzada deba asumirse y mantenerse al no resultar evidenciado error alguno, no pudiendo la parte recurrente pretender que frente a la misma haya de prevalecer su versión de los hechos y en base a unos informes médicos, que ya fueron precisamente valorados y no tenidos en cuenta por el juzgador de instancia, y los cuales en realidad son documentos que no gozan de un decisivo valor probatorio para lograr un cambio en las premisas fácticas, ya que ni tienen atribuida una eficacia prevalente, ni los mismos disponen de garantías sobre el acierto de su contenido.



SEGUNDO.- Ya por la vía del examen del derecho aplicado, al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, articula la representación letrada de la recurrente el siguiente motivo de suplicación, en el que denuncia, en primer lugar, la infracción del artículo 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre en conexión con los artículos 11.1 c), y 12.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, y subsidiariamente denunciando en segundo lugar la infracción del artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social que define la situación de invalidez permanente total, sosteniendo en el recurso que la situación que presenta la demandante, y de conformidad con lo recogido en el informe de reumatólogo de los folios 196 a 198, es grave e incapacitante y tributaria de una incapacidad permanente absoluta, o cuando menos de una incapacidad permanente total para su profesión de dependienta.

Se trata por lo tanto de determinar si la valoración de la repercusión laboral de las lesiones que presenta la demandante es o no susceptible de encuadrarse en el grado de invalidez permanente que se reclama con carácter principal o subsidiario, para en su caso, y de reconocerse algún grado de incapacidad, determinar la contingencia determinante del mismo.

Para resolver el tema planteado ha de tenerse en cuenta que según el artículo 193 y 194.1 c) y 5 de la vigente Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre de 2015, en la redacción establecida para el artículo 194 por su disposición transitoria vigésima sexta, ha de entenderse por incapacidad permanente absoluta el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabilitan por completo al trabajador para toda clase de profesión u oficio, destacando la doctrina jurisprudencial que el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional, es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo etc. Por su parte, el artículo 194.1 b), 2 y 4 de la referida Ley considera la incapacidad permanente total, como el grado de incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabiliten para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta.

Pues bien en el presente caso partiendo del relato fáctico que configura el estado actual de la recurrente, y del que necesariamente tiene que partir la Sala a la que le está vedado efectuar una valoración ex novo de la prueba practicada en la instancia, ha de concluirse que dicho cuadro a tener en cuenta - que viene conformado por las dolencias de fibromialgia y síndrome de fatiga crónica, trastorno adaptativo ansioso depresivo, discopatía cervical C6-C7, discopatía lumbar con lumboartrosis con protusión discal que contacta con raíz SA bilateral y cambios neurógenos crónicos en electromiografía y síndrome de colon irritable, habiendo sufrido la demandante en el año 2016 una fractura humeral derecha que fue intervenida con posterior extracción de material de osteosíntesis en febrero de 2017 - no consta que reúna la entidad suficiente para hacer a la demandante tributaria de ninguno de los grados de incapacidad permanente por ella postulados, por las siguientes consideraciones: a- No todas las personas con fibromialgia pueden ser calificadas con un determinado grado de incapacidad sino que ha de estarse al concreto supuesto, no siendo, en ningún caso, elemento suficiente para establecer de forma automática el carácter incapacitante de la enfermedad el mero diagnóstico ni siquiera la objetivación de unos puntos dolorosos, sino la repercusión funcional de la misma. En el presente caso resulta constatada la presencia de tal patología, dado el diagnóstico de fibromialgia con el que cuenta la recurrente, pero ningún dato fáctico de la sentencia permite considerar que se trate el de la actora, más allá de la presencia de poliatralgias y dolores esqueléticos, de un supuesto clínico con manifestaciones graves y de entidad. En este sentido la exploración física llevada a cabo por el facultativo evaluador revela como la demandante tiene buena movilidad espontánea sin dificultad en el vestido y calzado, no presenta amiotrofias, tampoco signos flogóticos en el esqueleto periférico, tiene una estática vertebral conservada, una marcha autónoma no claudicante, realiza marcha de P/T y cuclillas completas, tiene esqueleto periférico sin limitaciones salvo rotación interna de miembro superior derecho, un balance articular de columna cervical y lumbar conservado, unas manos con buena funcionalidad, hace puño, pinza y oposición con ambas manos, siendo la fuerza de mano derecha de 5-/5, el lassegue es negativo bilateral y la fuerza y sensibilidad de miembros inferiores normal y presentando un abdomen anodino, lo que demuestra una exploración con buena funcionalidad osteoarticular, sin signos inflamatorios y sin radiculopatía aguda -como así concluye el faculativo evaluador- y que pone de manifiesto que no presenta la demandante relevantes limitaciones funcionales a nivel lumbar como tampoco a nivel cervical, que vengan a inhabilitarla con carácter definitivo no ya para el desempeño de toda actividad laboral, sino ni tan siquiera para el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión habitual de dependienta, que además no se caracteriza por ser una actividad laboral de grandes esfuerzos físicos, sin perjuicio ello de que dicho cuadro pueda originar en ocasiones agudizaciones clínicas que justificarán en su caso la permanencia de la actora en situación de incapacidad temporal.

b- En cuanto al síndrome de colon irritable ha de tenerse en cuenta que no consta dato alguno referente a dicha dolencia que permita valorar el alcance y gravedad de sus manifestaciones clínicas.

c- En relación a la patología psíquica que afecta a la actora, la cual padece un trastorno adaptativo ansioso depresivo, por el que se encuentra en seguimiento desde el año 2014 (según se recoge en el informe médico de síntesis) ha de partirse, a efectos de su incidencia en la capacidad laboral de la demandante, de las repercusiones funcionales que dicha patología conlleva por ser ello lo relevante y decisivo y no la dolencia diagnosticada, y en este sentido es de tener en cuenta los datos referidos en el informe médico de síntesis, que ha servido de apoyo al juzgador de instancia para formar su convicción, y en el que figura que la actora presenta un aspecto correcto, tiene las funciones superiores conservadas, un lenguaje fluido centrado en limitaciones y diagnósticos, no presenta ansiedad, tiene rasgos caracteriales, no presenta alteraciones en la esfera sensoperceptiva ni referencias auto o heteroagresivas, lo que conduce a concluir que no resulta constatado un cuadro que por la relevancia e intensidad de sus manifestaciones clínicas lo haga efectivamente incompatible con el desempeño siquiera de la actividad profesional de la actora, pues no resultando constatados déficits relevantes de memoria, concentración y atención, ni merma alguna desde el punto de vista volitivo, ni tampoco clínica llamativa de ansiedad, como tampoco la presencia de sintomatología psicótica, ni la existencia de ideación autolítica estructurada, no cabe sino confirmar el pronunciamiento de instancia, al no poder considerarse que la situación psíquica de la demandante incida en su aptitud laboral hasta el punto de impedirle el desempeño regular y con rendimiento de su cometido laboral de dependienta.

En consecuencia con lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, y consiguientemente la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Socorro contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre reconocimiento de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.