Sentencia SOCIAL Nº 352/2021, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 496/2019 de 28 de Julio de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00352/2021

PROCEDIMIENTO NÚMERO 496/2019

SENTENCIA

En Palma de Mallorca, a veintiocho de julio de dos mil veintiuno.

Vistos por mi, Elena Lillo Pastor, Magistrada-Juez Titular del Juzgado de lo Social número Uno de Palma de Mallorca, los presentes autos de juicio sobre despido seguidos ante este Juzgado con el número 496/2019, a instancia de D. Emilio, asistido jurídicamente por la Letrada Sra. Sissy Emperatriz Rivadeneyra, contra la entidad RYANAIR DAC, asistida jurídicamente por el Letrado Sr. Mattia Antonelli, contra MC GINLEY AVIATION LTD, asistida jurídicamente por el Letrado Sr. Jaime Otero, y contra BROOKFIELD AVIATION INTERNATIONAL LTD.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación antes indicada, mediante escrito que por turno correspondió a este Juzgado, se presentó demanda de juicio sobre despido, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictara sentencia conforme a lo solicitado.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), se dispuso el traslado de la misma, mediante entrega de copia así como de los documentos acompañados, a la parte demandada, citándose a todas ellas a la celebración del acto de conciliación y juicio, que tuvo lugar el día 8 del mes y año en curso por medios telemáticos.

TERCERO.-En el día señalado para la celebración del juicio comparecieron las partes a que se refiere el encabezamiento, salvo la entidad Brookfield Aviation International LTD (en lo sucesivo, Brookfield), que no compareció.

Una vez abierto el acto, se procedió por la parte demandante a ratificar el escrito de demanda presentado, interesando el recibimiento del pleito a prueba. Por su parte, la representación de la entidad Ryanair DAC (en adelante, Ryanair) se opuso a la pretensión contenida en la demanda, oponiendo las excepciones de falta de competencia de esta jurisdicción, por corresponder a los Juzgados de lo Mercantil; defecto en la constitución de la litisrespecto de la entidad Brookfield; caducidad de la acción de despido; así como falta de legitimación pasiva de su representada, al tratarse de una relación mercantil y no laboral; y, en cuanto al fondo oponiéndose al contenido de la demanda en los términos que fueron expuestos y manifestando que, en todo caso, los hechos invocados en la carta de cese pueden ser subsumidos en un despido disciplinario. Por la representación de la entidad Mc Ginley Aviation LTD (seguidamente, Mc Guinley), también se manifestó oposición a las pretensiones de la parte actora, adhiriéndose a las excepciones procesales de falta de competencia, caducidad y falta de litisconsorcio que fueron opuestas por la representación de Ryanair, y, en cuanto al fondo, alegando al existencia de una relación mercantil siendo que, subsidiariamente, las causas invocadas serían constitutivas de despido al amparo de lo establecido en el artículo 54.2.e) del Estatuto de los Trabajadores. Conferido traslado a la parte actora de las excepciones procesales invocadas, se desestimó la excepción procesal de falta de competencia y falta de legitimación pasiva, al constituir propiamente el fondo de la cuestión suscitada en el procedimiento, así como el defecto en el modo de constitución de la litis. Acordada la apertura del período probatorio, por la representación de Ryanair se propusieron, como tales medios, los siguientes: documental, aportada a las actuaciones y testifical de D. Hipolito; por la representación de Mc Guinley se interesó, como tales medios, la documental aportada, el interrogatorio de la parte actora y la testifical solicitada por el resto de partes; finalmente, la actora propuso, como medios de prueba, la documental aportada y solicitada por requerimiento a las demandadas, junto a la testifical de D. Hipolito, D. Leopoldo, D. Lucas y D. Marcos. Todos los medios probatorios fueron admitidos, salvo las documentales aportadas por las partes demandadas redactadas en idioma no oficial sin aportarse su traducción, de conformidad con lo establecido en el artículo 144.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procediéndose a su práctica con el resultado que consta documentado en autos, tras lo cual quedaron las actuaciones conclusas para sentencia, una vez fueron formuladas por las partes sus conclusiones.

Hechos

1.-El demandante, D. Emilio, con Documento Nacional de Identidad número NUM000, ha prestado servicios como piloto desde el 13 de octubre de 2011, percibiendo unas retribuciones brutas anuales de 123.082 euros.

2.-En fecha 13 de octubre de 2011 el actor suscribió con la entidad codemandada Brookfield, como contratista, contrato de piloto, en cuyas definiciones se apuntaba que 'por 'el Contratista' se entiende Ryanair Plc, una sociedad constituida según las leyes de Irlanda y con domicilio social en el aeropuerto de Dublín, Irlanda. Por 'Manuales de Operaciones' se entiende los manuales de operaciones publicados por el Contratante oportunamente',así como que 'el presente contrato de servicios solo es válido si el representante de la sociedad(el actor) completa con éxito un curso de clasificación de tipo B-737-800 de Ryanair o un curso de conversión de operadores, según corresponda'.

En el contrato se acordaba cuanto sigue:

1. Compromiso

(a) La SE pondrá al representante de la sociedad (o a un sustituto designado aceptable y cualificado) a disposición para realizar la Labor en nombre del Contratista para el Contratante a partir de la Fecha de comienzo.

(b) La SE se asegurará de que el representante de la sociedad esté disponible para realizar el trabajo desde la Fecha de comienzo durante once o doce meses del año, de abril a marzo inclusive, por cada año natural en que este contrato permanezca en vigor. Si bien el Contratista hará esfuerzos razonables para localizar u ofrecer la Labor, la SE reconoce que los servicios del represnetante de la sociedad se prestan con arreglo a las necesidades y/o de manera ocasional y que el Contratista no tiene obligación de localizar u ofrecer la Labor.

(c) Si el representante de la sociedad no puede realizar la Labor, la SE proporcionará un sustituto para realizar la Labor, siempre que el sustituto tenga la experiencia y las calificaciones necesarias para realizar la Labor y sea aceptable para el Contratista y el Contratante.

(d) Se reconoce que la SE está contratada como consultora independiente por el Contratista para prestar los servicios del representante de la sociedad. Ni la SE ni el representante de la sociedad se considerarán como un directivo, agente, empleado o colaborador del Contratante o del Contratista.

(e) La SE se asegurará de que el representante de la sociedad opere de acuerdo con las directrices de programación del Contratante, mencionadas en el Anexo 2.

(f) La SE pagará todos los impuestos o contribuciones de Seguridad Social relacionados con su remuneración en virtud del presente contrato. Cuando se adeude alguna suma de dinero al Contratista en virtud de la presente cláusula, éste podrá deducirse de cualquier suma que se adeude en ese momento o que pueda adeudarse posteriormente a la SE en virtud del presente contrato o de cualquier otro con el Contratista. (...)

2. Honorarios pagaderos por hora de bloque programado.

En consideración a la prestación de los servicios del representante de la sociedad por la SE, y la SE, y el representante de la sociedad en cumplimiento de las condiciones del presente contrato, el Contratista pagará a la SE una suma que figura en la lista de 'honorarios pagaderos por hora' del Anexo I, a prorrata de los atrasos el día 15 de cada mes. (...)

4. Programación

La programación se hará de acuerdo con las directrices del Anexo 2 y se basará en el Manual de Operaciones del Contratante, Parte A. Las bases de trabajo del represente de la sociedad serán las confirmadas por el Contratante.

5. Términos y condiciones básicos

Durante la duración del presente contrato, la SE prestará los servicios del representante de la sociedad para realizar la labor a petición del Contratista al Contratante con arreglo a los siguientes términos y condiciones:

(a) La SE procurará que el representante de la sociedad realice la Labor de acuerdo con el Anexo I

(b) La SE procurará que el representante de la sociedad presente al Contratante, a petición del Contratista pruebas de todas las licencias que posea.

(c) La SE procurará que el representante de la sociedad se atenga a las leyes de cualquier estado en el que se le pueda exigir el cumplimiento de sus obligaciones.

(d) La SE procurará que el representante de la sociedad esté en todo momento en condiciones de volar.

(e) La SE procurará que el representante de la sociedad cumpla en todo momento con los Manuales de operaciones.

(f) La SE hará todo lo posible para asegurarse de que es directamente responsable ante la Hacienda Pública irlandesa del impuesto sobre el pago de los representantes de la sociedad o de las contribuciones a la seguridad social relacionadas con el pago.

6. Derecho a rescindir

Si la SE o el representante de la sociedad

(...) (e) no superan cualquier simulador inicial o periódico o cualquier control de aptitud de aeronave realizado por el Contratante o en su nombre; o (...)

(j) no mantienen los estándares aceptables para el Contratante en relación con la puntualidad y la asistencia. (...)

7. Propiedad privada

La SE procurará que el representante de la sociedad devuelva al Contratante todos los manuales de operaciones, tarjetas de identidad y pases de seguridad que le haya expedido el Contratante tras la terminación del presente contrato (...).

12. Costes de formación

(1) Nuevo piloto Cadete de un Programa Type Rating-Formación Post-Base

Tras la liberación del piloto de seguridad, el Contratista pagará a la SE por los servicios del representante de la sociedad de conformidad con las tasas de remuneración especificadas en el Anexo I.

La SE se hará cargo del coste de los vuelos de formación de línea (actualmente 150€ por hora de bloque programada (psbh)) para el representante de la sociedad. Sin embargo, durante la formación de línea se cobrará una tarifa significativamente reducida de 20 € psbh a la SE (...)

(2) OCC (Curso de conversión de Operadores) Piloto Type Rated

Tras la liberación del piloto de seguridad, el Contratista pagará a la SE por los servicios del representante de la sociedad de conformidad con las tasas de remuneración especificadas en el Anexo I.

La SE es responsable de las siguientes cantidades en caso de que el representante de la sociedad realice formación inicial pertinente en el Contrato: (...)

Se pagará un cargo de ... euros (...) en su totalidad antes de la formación, sin embargo el cobro de este coste de formación se aplazará hasta la finalización del presente contrato.

Si el representante de la sociedad: a) es empleado directamente por el Contratante o b) se marcha después de haber cumplido dos años de funcionamiento en virtud del presente contrato, no se exigirá el reembolso de los costes de formación.

La SE se hará cargo del coste de los vuelos de formación de línea (actualmente 150€ por hora de bloque programada (psbh)) para el representante de la sociedad. Sin embargo, durante la formación de línea se cobrará una tarifa significativamente reducida de 20 € psbh a la SE (...)

19. Pagos humanitarios

En caso de un trauma personal (pérdida de familiares cercanos, lesiones o enfermedades graves, etc) el Contratista puede, a su entera discreción:

a) Pagar hasta tres días de ausencia (...)

b) Conceder pagos adicionales si existen circunstancias atenuantes después de la muerte de un miembro de la familia o de un trauma personal grave. (...)

Todo representante de la sociedad que reciba un pago en virtud de esta cláusula debe recibir la aprobación del Piloto Jefe del Contratante antes de regresar a sus funciones de vuelo. (...)

21. Aviso de rescisión

El Contratista o la SE podrán rescindir el presente contrato mediante un preaviso escrito de tres meses como mínimo a las demás partes. En caso que la SE se proponga rescindir el presente contrato con un preaviso inferior a tres meses la SE pagará al Contratista la suma de 5.000€, que será pagadera en concepto de indemnización por daños y perjuicios liquidad y determinada por la SE al Contratista en forma de liquidación total y definitiva y cumplimiento de la responsabilidad total de la SE por toda pérdida, daño o gasto sufrido por el Contratista que se derive de dicho acontecimiento. (...)

24. Transporte de posicionamiento

El representante de la sociedad tendrá derecho a utilizar el transporte de posicionamiento sólo en la red del Contratante. El representante de la sociedad debe llevar un uniforme completo (...)

25. Indisponibilidad para trabajar.

Las solicitudes de períodos de indisponibilidad en relación con la prestación de los servicios del representante de la sociedad deben presentarse al Contratista. El contratista aceptará solicitudes de hasta 12 opciones para el mes natural completo de descanso del representante de la sociedad. (...) El representante de la sociedad puede solicitar al Contratista diez días adicionales de indisponibilidad para la prestación de servicios.

En el Anexo 2 del contrato se contenían las 'Directrices de programación para el funcionamiento del miembro de la reserva del Contratista con el Contratante', en la que se contenía el patrón de trabajo en bloques de 28 días, así como indicándose que el representante de la sociedad tendrá acceso a 'Crewdock.com'que proporcionará toda la documentación e información necesaria para operar dentro de la red del contratante y de las plantillas semanales.

3.-El actor estuvo contratado por la entidad Brookfield para la prestación de servicios a Ryanair, a través de la sociedad Neptune Aviation Ltd, como piloto de Boeing 737-800, desde el 14 de noviembre de 2011 al 4 de diciembre de 2016.

Con efectos de 1 de mayo de 2014 el actor pasó a prestar servicios desde la base de Palma de Mallorca.

4.-En fecha 1 de marzo de 2017 la entidad demandada Mc Ginley suscribió con la entidad Vidar Aviation Limited (sociedad de servicios) contrato de servicios como capitán en cuyas definiciones se apuntaba que 'por el 'Representante de la sociedad' se entiende a Emilio, el piloto contratado por la Sociedad de Servicios a efectos de que la Sociedad de Servicios se atenga a lo dispuesto en el presente contrato. Por 'el Contratante' se entiende Ryanair Plc, una sociedad constituida según las leyes de Irlanda y con domicilio social en el aeropuerto de Dublín, Irlanda. Por «Servicios» se entiende el desempeño de las funciones de un piloto de un avión 737-800'.

En el contrato se acordaba cuanto sigue:

(...) b. La Sociedad de Servicios puede proporcionar un sustituto notificado al contratante con cuatro semanas de antelación al trabajo. Dicho sustituto realizará la Labor siempre y cuando el sustituto tenga la experiencia y las calificaciones necesarias para realizar la Labor y sea aceptable para el Contratista y el Contratante. En caso de que la Sociedad de Servicios no proporcione un sustituto aceptable, está obligada a realizar el trabajo según lo previsto.

d. Se reconoce que la Sociedad de Servicios es contratada como consultora independiente por el Contratista para prestar los servicios del Representante de la Sociedad. Ni la Sociedad de Servicios ni el Representante de la sociedad se considerarán como un directivo, agente, empleado o colaborador del Contratante o del Contratista.

j. La Sociedad de Servicios pondrá a disposición del Contratante al Representante de la Sociedad (o a un sustituto aceptable y cualificado acordado con al menos cuatro semanas de antelación) para realizar la Labor en nombre del Contratante a partir de la Fecha de Inicio

(...) l. La Sociedad de Servicios se asegurará de que el Representante de la Sociedad (o un sustituto aceptable y cualificado que se haya acordado) esté disponible para realizar el Trabajo desde la Fecha de Inicio, desde marzo hasta octubre, y tres de los cuatro meses restantes por cada año natural de este Contrato, siempre que haya pasado su verificación de línea antes del 1 de abril del año de inicio, según lo especificado por el Contratista. El Contratista también considerará las solicitudes de hasta tres meses más libres de funciones de vuelo, formación o espera en tierra de noviembre a febrero anualmente y de diez días «ad hoc» libres de funciones durante el año de abril a marzo. El Contratista se reserva el derecho de anular las solicitudes concedidas al recibir la notificación de resolución del contrato por parte de la Sociedad de Servicios

(...) n. La Sociedad de Servicios se asegurará de que el Representante de la Sociedad actúe de acuerdo con los Manuales de Operaciones y las directrices del Contratante.

o. Se acuerda que la Sociedad de Servicios y el Representante de la Sociedad no serán considerados en ningún momento como empleados del Contratante y/o del Contratista.

(...) r. La Sociedad de Servicios se encarga de proporcionar al Contratante las referencias de los diez años anteriores de empleo del Representante de la sociedad con el fin de obtener los permisos de acceso a la zona de operaciones y otros documentos necesarios para operar en la aeronave del Contratante conforme lo determine el Contratante. Dichas referencias deberán presentarse en un plazo de 14 días a partir de la fecha de emisión de este contrato de servicios a la agencia de comprobación de referencias aprobada por el Contratista, actualmente Crewlink Ireland Ltd., cuyos honorarios serán abonados por la Sociedad de Servicios. En caso de que las referencias se proporcionen en un idioma distinto del inglés, es responsabilidad del Representante de la sociedad proporcionar una traducción, certificada por un notario. En caso de que el Representante de la Sociedad no proporcione referencias válidas en el plazo establecido, o en cualquier otro momento durante la vigencia de este contrato para obtener posteriormente las tarjetas de identificación de seguridad necesarias, el Contratista se reserva el derecho a retener los pagos o a rescindir este contrato de servicios sin previo aviso.

La Sociedad de Servicios está obligada a contratar a Crewlink Ireland Ltd. directamente para cumplir con esta cláusula.

s. En interés de la seguridad, el Jefe de Pilotos, de acuerdo con el Manual de Operaciones del Contratante, podrá retirar al Representante de la Sociedad, esté o no certificado como apto para volar, de sus funciones tras un acontecimiento traumático, incluyendo la muerte de un familiar cercano. En estas circunstancias, y a discreción del Contratante, se podrá abonar hasta los tres primeros días de las funciones por las que se le retira el servicio. Se pueden realizar pagos adicionales en circunstancias atenuantes.

2 Honorarios

(a). En consideración a la prestación de los servicios del Representante de la Sociedad por parte de la Sociedad de Servicios, y a que la Sociedad de Servicios y el Representante de la Sociedad cumplan con los términos de este Contrato, el Contratista remitirá a la Sociedad de Servicios una suma como la que figura en el apartado «honorarios pagaderos por hora de bloque programada» en el Anexo 1, prorrateada a plazos, a más tardar el día 15 de cada mes.

(b). El Contratista puede proporcionar un Representante de la Sociedad que tenga una licencia y experiencia previa en el Boeing 737 con una formación inicial que le permita operar como Capitán en el Boeing 737-800. Se aplicará una fianza de 5.700 € por la realización de un curso de conversión de operadores de Boeing clásico 737-300, 400 o 500 a Ryanair 737800 o de 737NG a Ryanair 737-800. Dicha fianza se aplicará a la Sociedad de Servicios durante un período de dos años naturales a partir de la fecha de inicio de este acuerdo.

(c). El Contratista podrá proporcionar al Representante de la Sociedad un curso completo de formación de Type rating 737-800 para que pueda operar como Capitán en el Boeing 737800. El type rating se proporcionará con un cargo de 27.500 € más el IVA aplicable que se pagará a una tasa reducida de 5,50 € por hora de bloque programada operada por el Representante de la Sociedad en el supuesto de que se haya servido todo el periodo del contrato. Si el Representante de la Sociedad rescinde su contrato de servicios con la Sociedad de Servicios antes del reembolso del coste de la Type Ratihg, el saldo del coste del curso se reembolsará al Contratista inmediatamente y este coste incluirá el pago de intereses del importe global desde la fecha de inicio del contrato al tipo del [29t] anual por encima del tipo básico de préstamo de Barclays Bank Plc establecido oportunamente. Dichos intereses se devengarán diariamente desde la fecha de vencimiento hasta la fecha de pago efectivo de la cantidad vencida, ya sea antes o después de la sentencia.

(d) El Contratante requiere que el Representante de la Sociedad se mantenga al día en la Formación especificada en los manuales de operaciones del Contratante incluyendo formación en simulador, formación en aula, impacto de aves, fuego, CRM, seguridad, prácticas, en línea, seguridad y cualquier otro programa que se especifique. El coste de dicha formación es de aproximadamente 5.700 € al año y es pagada por la Sociedad de Servicios a una tarifa reducida de 4,50 € por hora de bloque programada operada por el Representante de la Sociedad. Dicha cantidad no es reembolsable.

3. Programación y posicionamiento del transporte

(a). La programación se hará de acuerdo con el Manual de Operaciones del Contratante Parte A. Las bases de operaciones del Representante de la Sociedad serán las designadas por el Contratante. Las tareas se programarán y notificarán con cuatro semanas de antelación, pero pueden modificarse el mismo día si es necesario, de acuerdo con la Parte A del Manual de Operaciones.

(b). El Representante de la Sociedad puede utilizar, a discreción del Contratante, el transporte fuera de servicio en la red del Contratante para viajar entre el hogar y las bases, con sujeción a las políticas del Contratante. El Representante de la Sociedad debe estar completamente uniformado y llevar una identificación válida. El Representante de la Sociedad requerirá la autorización tanto del Capitán como del encargado de despacho para embarcar en el vuelo.

4.

(...) (c) La sociedad de Servicios se encargará de que el Representante de la Sociedad devuelva al Contratante, tras la finalización del presente Contrato, todos los Manuales de Operaciones, el material de identidad y de otro tipo, el uniforme y los pases de seguridad expedidos o avalados por el Contratante (...).

(d) El Representante de la sociedad estará sujeto en todo momento a la política del Contratista en relación con el control del alcohol y las drogas y se compromete a someterse a las pruebas que requiera el arrendatario. Todas las pruebas serán realizadas por los asesores médicos del arrendatario y los análisis serán realizados por un laboratorio especializado. Todos los informes generados a partir de dichos análisis o exámenes serán propiedad del Contratante.

(...) 6. Rescisión

En caso de que la Sociedad de Servicios o el Representante de la sociedad:

(a) Participen en cualquier falta grave o en cualquier conducta de licitación para desacreditar al Contratante o al Contratista; o

(b) Incumplan cualquiera de sus obligaciones expresas o implícitas en virtud de este Contrato o de cualquier contrato complementario al mismo; o no cumplen o dejan de cumplir sus obligaciones en virtud de este Contrato a satisfacción razonable del Contratista; o

(...) (f) no superen cualquier simulador inicial o periódico o cualquier control aeronave realizado por el Contratante o en su nombre; o

(j) no mantengan los estándares aceptables para el Contratante en relación con la puntualidad y las operaciones de aeronave;

6. Notificación

El Contratista o la Sociedad de Servicios podrán rescindir el presente contrato mediante un preaviso escrito de tres meses como mínimo a las demás partes. En el caso de que la Sociedad de Servicios intente rescindir el presente Contrato con un preaviso inferior a 3 meses, o que el contrato sea rescindido sin preaviso, y por tanto incumpla esta cláusula del contrato, la Sociedad de Servicios será responsable de los costes en los que incurra el Contratista y/o el Contratante como consecuencia de dicho incumplimiento. Se calcula que él coste de no presentar el preaviso completo de tres meses sería de 6.300 C. La Sociedad de Servicios autoriza al Contratista a deducir de los honorarios del Representante de la Sociedad de Servicios cualquier cantidad que el Representante de la Sociedad de Servicios o la Sociedad de Servicios adeuden al Contratista, lo cual, para evitar dudas, puede incluir (pero no se limita a) el dinero de los costes de formación pendientes, los pagos debidos como resultado del incumplimiento del periodo de preaviso contratado. (...)

La fecha de inicio se fijaba en el 5 de diciembre de 2016

5.-El actor estuvo contratado por la entidad McGinley para la prestación de servicios a Ryanair, a través de la sociedad Vidal Aviation Limited, como piloto, desde el 5 de diciembre de 2016 al 18 de abril de 2019.

Con efectos de 5 de diciembre de 2016 el actor pasó a prestar servicios como comandante en los aviones Boeing 737-800 de Ryanair, haciéndolo con base Palma desde el 19 de marzo de 2018.

6.-En fecha 17 de abril de 2019 la entidad codemandada McGinley hizo entrega al actor de carta de extinción de la relación mantenida entre ellos, con efectos del 18 de abril de 2019, carta ésta del siguiente tenor literal:

(...) Constato que usted es un proveedor de servicios de McGinley Aviation y que es miembro de nuestro grupo de pilotos que operan con aviones Ryanair.

Me remito a la reunión del 29 de marzo de 2019 que se celebró para comentar su registro de asistencia. En la tabla a continuación, he detallado todas sus ausencias del trabajo desde que se unió a Storm McGinley como proveedor de servicios el 5 de diciembre de 2016. En total, ha estado ausente del trabajo en 17 ocasiones distintas (un total de 53,3 días), como se resume a continuación:

(...)

Advertencias emitidas

Como sabe, nos reunimos por primera vez con usted el 25 de enero de 2018 en relación con su historial de baja asistencia en los últimos 12 meses (10 ocasiones que totalizaron 36,5 días desde el 2 de enero de 2017 hasta el 21 de enero de 2018). Durante nuestra reunión del 25 de enero de 2018, nos aseguró que haría todo lo posible para mejorar su asistencia en el futuro y se disculpó por la presión indebida ejercida tanto sobre las operaciones de nuestro cliente como sobre sus compañeros. Le informamos claramente de que el nivel y la frecuencia de sus ausencias en los últimos 12 meses había sido insostenible y que no podía continuar a largo plazo. Después de analizar sus respuestas en dicha reunión, se le envió una carta el 5 de marzo de 2018 en la que le informamos de que su idoneidad para continuar como proveedor de servicios de McGinley Aviation estaba en grave riesgo, a menos que se demostrara una mejora inmediata y sostenida en su asistencia.

Se le entregó otra advertencia el 23 de noviembre de 2018, después de otras 5 ocasiones de ausencia por un total de 11 días desde el 11 de abril de 2018 hasta el 6 de septiembre de 2018. Una vez más, en esta ocasión, se le recordó la importancia de una correcta asistencia.

Se le convocó más recientemente a una reunión el 29 de marzo de 2019 en relación con otra ocasión de ausencia por un total de 5,5 días. En esta reunión se comentó su asistencia durante los 12 meses anteriores (7 ocasiones que totalizaron 17 días desde el 11 de abril de 2018 hasta el 4 de marzo de 2019). También se observó que cuatro de sus ausencias comentadas en esta reunión ocurrieron directamente antes o después de sus días libres asignados, lo cual prolongó su tiempo fuera de la empresa. Esto arroja dudas sobre la naturaleza genuina de cada una de estas ocasiones de ausencia. Cuando se le preguntó sobre esta sospechosa pauta de ausencias, usted no pudo ofrecer ninguna explicación. Todos los proveedores de servicios de Storm McGinley disfrutan de un generoso modelo de 5 días laborables y 4 libres, lo que ofrece a usted un tiempo más que adecuado para descansar en sus días libres. Necesitamos poder confiar en nuestros proveedores de servicios para cumplir con el elemento más básico de sus deberes contractuales, que es asistir al trabajo, sin embargo, como resultado del registro de sus ausencias en los últimos 2 años, ya no podemos confiar en usted para realizar el trabajo.

Emilio, como usted sabe, nos hemos reunido con usted en numerosas ocasiones, como se detalla anteriormente, sin embargo, su escasa asistencia al trabajo sigue siendo un problema y no podemos permitir que esta situación continúe.

Me remito al Contrato de servicios número 2691 (con fecha 1 de marzo de 2017) entre McGinley Aviation y su empresa, Vidar Aviation Limited, en virtud del cual McGinley Aviation (el Contratista) le contrata a usted para proporcionar servicios de piloto en el avión de nuestra aerolínea cliente. Sus acciones han infringido la cláusula 6 (K) (como se describe a continuación), cuya sanción habitual es el despido

'6. Despido

(i) 'no mantener estándares aceptables para el Contratista en relación con la puntualidad, asistencia y operaciones de la aeronave';

'Por ello el Contratista tendrá el derecho (además de cualquier otro derecho que tenga por ley) de rescindir este Contrato de inmediato y sin responsabilidad por indemnización o daños. La Compañía de Servicios sólo recibirá el pago que haya acumulado hasta el último día en que el Representante de la Compañía haya cumplido efectivamente con estos requisitos, pero sin prejuicio de cualquier reclamación previa existente de cualquiera de las partes'.

Habiendo considerado los hechos de este caso, sus continuas ausencias del trabajo y, a pesar de las advertencias claras e inequívocas que se le comunicaron tanto el 5 de marzo de 2018 como el 23 de noviembre de 2018, no me ha dejado otra opción que rescindir el Contrato de servicios entre McGinley Aviation y Vidar Aviation Limited. Por lo tanto, su Contrato de servicios finalizará con efectos a partir de hoy, 18 de abril de 2019. Por favor, asegúrese de que su Identificación de aeropuerto, IPad, tarjeta de parking y cualquier otro material de la compañía que esté en su posesión se devuelva a nuestro cliente Ryanair. Como se establece en la carta de acuse de recibo de su iPad y firmada por usted, debe devolver su Pad dentro de los 3 días posteriores a su último día de servicio a las oficinas administrativas en DUB o STN o a su Capitán de Base. Si usted no devuelve su iPad dentro de este plazo se entenderá que desea comprar el iPad y se descontarán 500 € de su paga final.

7.-El actor figuró de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos para la actividad transporte aéreo de pasajeros del 1 de julio de 2017 al 5 de junio de 2019.

8.-En fecha 12 de enero de 2018 la entidad Mc Ginley remitió comunicación al actor convocándole a reunión a celebrar el 25 de enero sobre bienestar con ellos y con el cliente Ryanair, al efecto de revisar la asistencia del actor al servicio en los últimos 12 meses, a la que asistirían un representante de McGinley y la Directora de Operaciones de Bases de Ryanair.

En fecha 5 de marzo de 2018 la entidad Mc Ginley remitió comunicación al actor referente a la reunión mantenida el día 25 de enero.

En fecha 23 de noviembre de 2018 la entidad McGinley remitió al actor nueva comunicación relativa a ausencias en los últimos 12 meses.

En fecha 21 de marzo de 2019 la entidad Mc Ginley remitió comunicación al actor convocándole a reunión a celebrar el 29 de marzo sobre bienestar con ellos y con el cliente Ryanair, al efecto de revisar la asistencia del actor al servicio en los últimos 12 meses, a la que asistirían un representante de McGinley y el Director de la base de Operaciones de Ryanair, Sr. Hipolito.

9.-La entidad Vidar Aviation Ltd emitió recibos de nómina en relación con el actor por conceptos salario bruto y gastos.

La entidad Vidar Aviation Ltd emitió facturas a la entidad McGinley por la prestación de servicios del actor como piloto por los importes correspondientes a las nóminas emitidas.

10.-La entidad demandada Ryanair expidió al actor certificado de curso Preparación de Mejora del Mando el 13 de septiembre de 2016.

De igual modo, el actor superó prueba de verificación de Línea de acuerdo con el Manual de Operaciones de Ryanair realizada por ésta; así como la formación inicial en CRM de Ryanair, verificación de competencia OPC RST 5.

11.-La entidad Neptune Aviation Limited fue constituida el 7 de octubre de 2011, siendo Directores de la misma desde dicha fecha D.ª Benita y D.ª Carlota, esta última también Secretaria. El actor figura como director de la empresa, además de otras personas, desde el 17 de octubre de 2011.

La entidad Vidar Aviation Limited fue constituida el 6 de agosto de 2015, siendo Secretario de la misma Drinan Company Secretarial Solutions Limited. El actor figura como director de la empresa, además de otras personas, desde el 25 de abril de 2017.

12.-El actor disponía de tarjeta de compañía como tripulante de la entidad Ryanair.

13.-El actor cumplimentó formulario de ausencia para tripulaciones de la entidad Ryanair el 12 de marzo de 2019, remitiéndolo a la dirección de correo electrónico dubcrew@ryanair.com.

14.-El actor ha gestionado solicitudes de cambio de tripulación a través del correo electrónico dubcrew@ryanair.com.

De igual modo, el actor ha recibido desde la dirección de correo electrónico norepl y@ryanair.com notificaciones de cambio de servicio.

15.-La entidad Ryanair tiene una relación comercial, inicialmente con la entidad Brookfield, y actualmente con la entidad Mc Ginley, en cuya virtud estas entidades proporcionan pilotos a Ryanair. Las referidas entidades Brookfield y Mc Ginley remiten a Ryanair las correspondientes facturas por los servicios prestados por los pilotos proporcionados, que son abonadas por Ryanair a las primeras.

Todos los pilotos que prestan servicios para la entidad Ryanair disponen de un Manual de Operaciones de esa entidad Ryanair, al que deben de atenerse en su prestación de servicios.

La entidad Ryanair dispone de un equipo de pilotos que evalúan las capacidades técnicas de los pilotos a contratar.

La formación continua que se proporciona a los pilotos es única, tanto para los pilotos que prestan servicios formalmente por cuenta de Ryanair, como los que lo hacen a través de la entidad Mc Ginley.

Todos los pilotos que prestan servicios para la entidad Ryanair deben cumplir con los estándares de uniformidad fijados por ésta.

La entidad Ryanair organiza las programaciones de vuelos de los pilotos que prestan servicios en su flota de aviones.

Las programaciones de todos los pilotos que prestan servicios para Ryanair se pueden consultar en la página web de Ryanair.

Los pilotos que prestan servicios para Ryanair disponen de una tableta que contiene todos los manuales y demás información necesaria para el vuelo.

Los cambios en los días de vuelo se gestionan por los pilotos que prestan servicios para Ryanair a través del sistema web de la misma empresa.

16.-En fecha 21 de mayo de 2019 se presentó ante el Tribunal de Arbitraje y Mediación de las Islas Baleares papeleta de conciliación, estando prevista la celebración de dicho acto el 11 de junio de 2019.

La demanda rectora de las presentes actuaciones se presentó ante el Decanato de los Juzgados de esta ciudad el 5 de junio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 97LRJS, los hechos anteriormente declarados probados resultan de la documental aportada por las partes y de la testifical y del interrogatorio practicados el día del juicio. En concreto el Hecho probado primero no fue cuestionado por las partes; el Hecho segundo se extrae del Documento 1 de la parte actora (acontecimiento 137 del expediente judicial digital); el Hecho tercero, de los Documentos 2 y 3 de la parte actora (acontecimientos 138 y 139); el Hecho cuarto, del Documento 4 (acontecimiento 140); y el Hecho quinto, de los Documentos 5 a 7 de esa misma parte (acontecimientos 141 a 143); el Hecho sexto, de la carta, debidamente traducida por traductor intérprete, que fue aportada por la parte actora al acontecimiento 11; el Hecho séptimo, del informe de vida laboral recabado que obra al acontecimiento 60 del expediente digital; el Hecho octavo, del Documento 8 de la parte actora (acontecimiento 144) y de los Documentos 13 y 15 aportados por Mc Ginley (acontecimientos 180 y 182); el Hecho noveno, de los Documentos 10 y 11 de la actora (acontecimientos 146 y 147); el Hecho décimo, del Documento 12 (acontecimiento 148) y el Hecho decimoprimero, de los Documentos 15 a 18 de la parte actora (acontecimientos 153 a 156), así como de los Documentos 4 a 6 aportados por Mc Ginley (acontecimientos 171 a 173); el Hecho decimosegundo, del Documento 21 de la parte actora (acontecimiento 159), el Hecho decimotercero del Documento 23 de la parte actora (acontecimiento 161) y el Hecho decimocuarto, del Documento 27 de esa misma parte (acontecimiento 223). Finalmente, el Hecho decimoquinto, se extrae tanto del interrogatorio del actor, como de las testificales de todos los testigos que depusieron en el acto de juicio: los Sres. Hipolito, Leopoldo, Lucas e Marcos.

SEGUNDO.-Dispone el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, bajo la rúbrica de 'extinción del contrato'que el contrato se extinguirá: a)Por mutuo acuerdo de las partes. b)Por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario. c)Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato (...). d)Por dimisión del trabajador (...). e)Por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2. f)Por jubilación del trabajador. g)Por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante (...). h) Por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo siempre que su existencia haya sido debidamente constatada conforme a lo dispuesto en el apartado 12 del artículo 51 de esta Ley. i)Por despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (...). j)Por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario. k)Por despido del trabajador. l)Por causas objetivas legalmente procedentes. m)Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género.

Primeramente, y alterando el orden de contestación efectuado por las partes demandadas, ha de abordarse la excepción de caducidad de la acción. Así, debe recordarse que, como es sabido, el artículo 103 de la LRJS establece que 'el trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquel en que se hubiera producido', añadiendo que 'dicho plazo será de caducidad a todos los efectos (...)'; si bien, como indica el apartado tercero del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, este plazo de caducidad 'quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente'.El cómputo de este plazo de veinte días se inicia al día siguiente de aquel en que el empresario decide prescindir del trabajador y se lo hace saber, si bien la demanda se puede interponer con anterioridad a la efectividad del despido comunicado previamente, aunque se comunique por escrito con posterioridad, correspondiendo a la empresa cuando alegue la caducidad de la acción la prueba de los hechos determinantes del inicio y el término del plazo ( sentencia de 30 de diciembre de 1982); teniendo en cuenta que, como se ha indicado, constituye causa legal de suspensión del plazo la presentación de papeleta de conciliación ante el organismo público competente, si bien dicho acto produce como efecto la apertura de un paréntesis en el cómputo del plazo de caducidad, entendiéndose ya consumido el plazo transcurrido antes de la suspensión, y no reiniciándose nuevamente el cómputo del plazo tras la fecha de la interrupción ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1998). Por otro lado, en dicho cómputo han de descontarse los días festivos de la localidad del Juzgado de lo Social ante el que se ejerce la acción, pero no los del domicilio del demandante ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2005); el día de la recepción de la carta o efectividad del despido, según los casos; el día de la presentación y celebración del acto de conciliación y el de la presentación de la demanda, así como los sábados, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 182.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2006); habiéndose admitido la posibilidad de hacer uso de la facultad que permite el artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de presentación hasta las 15:00 horas del día siguiente al de finalización del plazo ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2005). Por tanto, el cómputo del plazo comienza al día siguiente a aquel en que el despido se hace efectivo por cesación real del trabajo, se suspende el mismo día de la presentación de la conciliación o reclamación previa, se reanuda al día siguiente de celebrarse la conciliación (o transcurridos 15 días sin efectuarse), o de la notificación de la resolución o del transcurso del plazo en que debe entenderse desestimada, hasta el día inmediato anterior a la presentación de la demanda en el Juzgado de lo Social; manifestándose por la sentencia de 21 de julio de 1997 que'se viene admitiendo sin cuestionarlo que los días anteriores a la presentación de la papeleta son también computables a efectos del plazo de caducidad (...)',de donde ha de extraerse la consecuencia antes apuntada de que se suspende el plazo el mismo día de la presentación de la papeleta de conciliación, pero sin que dicho día compute, como tampoco lo hace el día de la presentación de la demanda ante el Juzgado de lo Social.

Sentado lo anterior, en el caso que es objeto de la presente resolución, se acciona por la parte frente a la decisión extintiva producida con efectos de 18 de abril de 2019, habiéndose presentado la papeleta de conciliación el día 21 de mayo de 2019, cuando, por tanto, habían transcurrido 20 días (una vez descontados los días 19 de abril por ser festivo, 20 y 21 de abril por tratarse de días inhábiles, 22 de abril por ser nuevamente festivo, y 27 y 28 de abril por inhábiles, así como el festivo 1 de mayo, y los días inhábiles, correspondientes a sábados y domingos, 4, 5, 11, 12, 18 y 19 de mayo); siendo que la demanda se presentó ante el Decanato de los Juzgados de esta ciudad el día 4 de junio de 2019, dentro del plazo de suspensión por celebración del acto de conciliación previsto para el día 11 de junio, y con posibilidad de presentación de la demanda incluso hasta las 15 horas del día siguiente a la celebración de dicho acto, el 12 de junio de 2019. Por tanto, ha de concluirse que la acción de la trabajadora frente al despido se interpuso dentro del propio día 20 del plazo de caducidad a que se refiere el artículo 103, de manera que no puede reputarse caducada la acción.

SEGUNDO.-Seguidamente hemos de analizar la excepción de incompetencia de jurisdicción y, ligada a ésta, la falta de legitimación pasiva planteada por las partes demandadas, al considerar de carácter mercantil la contratación efectuada, la cual cosa nos aboca a la cuestión de la laboralidad de la relación habida entre las partes.

En este sentido debe partirse que el artículo 1 ET, del Estatuto de los Trabajadores (ET), en su apartado primero, define el ámbito de aplicación del mismo a 'los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro el ámbito de organización y dirección de otras persona, física o jurídica', excluyéndose del ámbito del mismo: a. La relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regulará por el Estatuto de la Función Pública, así como la del personal al servicio del Estado, las Corporaciones locales y las Entidades Públicas Autónomas, cuando, al amparo de una Ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias. b. Las prestaciones personales obligatorias. c. La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo. d. Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad. e. Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción. f. La actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura de la misma. g. En general, todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define el apartado 1.

A este respecto debe comenzar por apuntarse, como recuerda la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de mayo de 2007, que la ajenidad, como nota definitoria del contrato laboral, en la doctrina tradicional pasaba por distinguir, a su vez, la ajenidad en los frutos, en los medios y en el resultado, y así, los frutos no eran adquiridos en un primer momento por el trabajador sino que pasaban directamente a incorporarse en el patrimonio de otra persona, los medios de producción no eran puestos por el trabajador sino por la empresa, y, finalmente, el riesgo era asumido por el empresario; si bien más modernamente la ajenidad se identifica con la adquisición de la utilidad patrimonial o ventaja del trabajo por una persona u organización distinta de la que lo presta. Por su parte, la dependencia, otra de las notas caracterizadoras, viene a equivaler a la existencia de órdenes ajenas al trabajador sobre el modo de ejecución del trabajo, si bien no ha de entenderse como un concepto necesariamente rígido, como subordinación estricta en todos los aspectos y circunstancias de tiempo, lugar y modo, sino que también, en su modalidad flexible, como acomodación de la actividad laboral a los condicionamientos y programas de la organización productiva en la que aquélla se inserta (Martín Valverde, Rodríguez-Sañudo y García Murcia). Y lo anterior, teniendo en cuenta que es reiterada la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que declara la irrelevancia de la calificación que las partes otorguen a un contrato, señalando que la naturaleza jurídica de un ente contractual viene determinado por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y las que realmente se ejercitan (entre otras muchas, sentencias de 20 de septiembre de 1995, de 15 de junio de 1998 y de 20 de julio de 1999); la cual también ha señalado que la dependencia, entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa, a la esfera organicista y rectora de la empresa, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato (entre otras, sentencia de 14 de febrero de 1994, sentencia de 27 de mayo de 1992, de 20 de septiembre de 1995 o de 20 de octubre de 1998.

En definitiva, para determinar la existencia de un contrato de trabajo lo esencial es establecer la concurrencia de las notas de ajenidad y dependencia a las que se refiere el artículo 1.1º del Estatuto de los Trabajadores, esto es, que la prestación de servicios contratada se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, y por tanto con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1990); no siendo suficiente para la configuración de la relación laboral la existencia de un servicio o actividad determinada y su remuneración por la persona a favor de quien se prestan para que, sin más, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo, pues su característica esencial es la dependencia o subordinación del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario para que concurra que el trabajador se halle comprendido en el círculo organicista rector y disciplinario del empleador, de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil ( sentencia de 7 de noviembre de 1985 y 4 de febrero de 1990). Y ello, considerando que para que sea efectiva la presunción favorable a la existencia del contrato de trabajo, que establece el artículo 8. 1 del Estatuto, al señalar que 'se presumirá existente(el contrato de trabajo) entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución', es preciso que concurran los requisitos antes apuntados ( sentencia de 5 de marzo de 1990), pues en caso contrario se corre el peligro de desnaturalizar absolutamente el contrato de trabajo, trayendo a este ámbito del Derecho relaciones en las que no se dan los presupuestos fácticos que lo caracterizan, y vaciando de contenido otras posibles formas de colaboración o prestación de servicios por cuenta, o, en interés de terceros, contempladas en el ordenamiento jurídico como ajenas al Derecho del trabajo y en las que, en muchas ocasiones, las partes convienen libremente en basar su relación rigiéndose durante su vigencia por normas ajenas al Derecho laboral.

En el presente supuesto, de la prueba que fue practicada el día del juicio resultó acreditado que el actor vino prestando servicios como piloto para la entidad Ryanair, si bien haciéndolo formalmente a través de otras entidades interpuestas o intermediarias: inicialmente contratado por la entidad Brookfield a través de la sociedad Neptune Aviation Ltd hasta el 4 de diciembre de 2016, y desde el día 5 de diciembre de 2016 contratado por la entidad McGinley a través de la sociedad Vidal Aviation Limited.

Así, en el inicial contrato de piloto suscrito el 13 de octubre de 2011 con la entidad codemandada Brookfield, se identificaba, como 'Contratista'a la entidad Ryanair, añadiéndose expresamente 'el presente contrato de servicios solo es válido si el representante de la sociedad(el actor) completa con éxito un curso de clasificación de tipo B-737-800 de Ryanair o un curso de conversión de operadores, según corresponda'.Debe destacarse del clausulado de este contrato que el objeto del mismo consistía en poner '(...)al representante de la sociedad (o a un sustituto designado aceptable y cualificado) a disposición para realizar la Labor en nombre del Contratista para el Contratante a partir de la Fecha de comienzo',añadiéndose que 'si el representante de la sociedad no puede realizar la Labor, la SE proporcionará un sustituto para realizar la Labor, siempre que el sustituto tenga la experiencia y las calificaciones necesarias para realizar la Labor y sea aceptable para el Contratista y el Contratante'.En parecidos términos, en contrato suscrito el 1 de marzo de 2017 entre las entidades Mc Ginley y Vidar Aviation Limited también se aludía en las definiciones a que 'por el 'Representante de la sociedad' se entiende a Emilio, el piloto contratado por la Sociedad de Servicios a efectos de que la Sociedad de Servicios se atenga a lo dispuesto en el presente contrato. Por 'el Contratante' se entiende Ryanair Plc, una sociedad constituida según las leyes de Irlanda y con domicilio social en el aeropuerto de Dublín, Irlanda. (...); conteniéndose previsión en cuanto a la eventual sustitución del piloto, disponiéndose que ' la Sociedad de Servicios puede proporcionar un sustituto notificado al contratante con cuatro semanas de antelación al trabajo. Dicho sustituto realizará la Labor siempre y cuando el sustituto tenga la experiencia y las calificaciones necesarias para realizar la Labor y sea aceptable para el Contratista y el Contratante. (...)'y que 'a Sociedad de Servicios pondrá a disposición del Contratante al Representante de la Sociedad (o a un sustituto aceptable y cualificado acordado con al menos cuatro semanas de antelación) para realizar la Labor en nombre del Contratante a partir de la Fecha de Inicio'.De lo anterior se desprende el carácter intuitu personaedel servicio de pilotaje contratado, prestado por una persona física determinada, en este caso, el actor, dado que, por un lado, se designa expresamente al actor como persona para realizar el servicio, y no simplemente un servicio a prestar por profesional indeterminado, sino precisamente por el actor; y, por otro lado, la eventual sustitución, que no se ha acreditado se hubiese producido en los 8 años de vigencia de la relación, precisaba de expresa aceptación por parte de Ryanair. Por ello, resulta evidente el carácter personalísimo de la prestación de servicios como piloto por parte del actor.

Por otro lado, en cuanto a la ajenidad en los frutos, en los medios y en el resultado, igualmente de la prueba que fue practicada el día del juicio resultó que las aeronaves operadas por el actor no eran propiedad del demandante ni de las entidades Neptune Aviation Ltd o Vidal Aviation Limited, sino que pertenecían a Ryanair, como afirmó el testigo Sr. Hipolito; por otro lado, las programaciones de vuelo eran realizadas por la entidad Ryanair, como también indicó el Sr. Ryan, con clientela propia de esta entidad, sin que el actor aportara clientela propia o decidiera programación de vuelos, sino que venían determinadas por la entidad Ryanair; además, el actor debía atenerse en la prestación de su servicio como piloto al Manual de operaciones de la entidad Ryanair, el cual, por más de que contenga las instrucciones de uso generales y los procedimientos establecidos por el fabricante de la aeronave, en este caso, Boeing, lo cierto es que, como es sabido, contempla protocolos de actuación y procedimientos propios establecidos por la compañía aérea, Ryanair, dentro de las directrices marcadas por el fabricante; además, el actor, para la prestación de sus servicios, contaba con una tableta proporcionada por la entidad Ryanarr, en al que se contenían todos los medios e información necesaria para la prestación del servicio, contando con tarjeta identificativa propia de la entidad Ryanair; junto a lo anterior, ningún riesgo en la operativa asumía el actor, dado que ya en el contrato suscrito con la entidad Brookfield se disponía el abono de unos'honorarios pagaderos por hora'de acuerdo con los importes fijados en el Anexo, sin estar vinculado al éxito del servicio, sino que eran abonados sus emolumentos mensualmente al actor, como se desprende las facturas aportadas por las partes, y ello en función de la programación de vuelos efectuada por la propia entidad Ryanair, como se ha dicho, siendo independiente la retribución percibida por el actor de las circunstancias del mercado o del precio fijado por Ryanair a sus propios clientes en cada uno de sus vuelos. Por tanto, ha de concluirse que el actor únicamente proporcionaba sus conocimientos técnicos y profesionales, sin intervención alguna en la gestión de los vuelos operados por Ryanair.

En cuanto a la dependencia, como se indicó al tratar la ajenidad, era la propia empresa Ryanair la que establecía la programación de vuelos, a la que el actor tenía acceso a través del sistema web de la empresa, como relataron los testigos; además, como también se ha dicho, el actor debía cumplir los procedimientos de trabajo establecidos en el Manual de operaciones de Ryanair; el actor disponía de tarjeta identificativa de esta empresa, y prestaba servicios de acuerdo con las pautas de uniformidad establecidas por Ryanair; además, las solicitudes de cambios de vuelos, como relataron los testigos que depusieron en el acto de juicio, se realizaban a través del sistema web de la entidad Ryanair; siendo, por otro lado, esta entidad, quien efectuada las pruebas de acceso para la contratación y proporcionaba los cursos de formación continua, según relató el testigo Sr. Hipolito. Y lo anterior, teniendo en cuenta que si bien formalmente la entidad Rynair carece de facultades disciplinarias sobre el actor, como indicó el mismo testigo, no puede desconocerse que sí participa en este proceso disciplinario, como se desprende de la documental aportada por la parte actora consistentes en dos comunicaciones remitidas al actor por Mc Ginley, convocándole a reunión para tratar una serie de ausencias al trabajo, a las que, se decía, también acudirían representantes de la entidad Ryanair.

Estos datos sin duda resultan reveladores del carácter dependiente de la prestación de servicios realizada por el actor, en el sentido antes apuntado, al hallarse sometido a una jornada preestablecida, determinada por Ryanair, en un puesto de trabajo concreto para la realización de las rutas programadas por dicha empresa y dentro de la estructura organizativa de Ryanair, con una ordenación del trabajo por parte de éste y con empleo de los medios materiales proporcionados por esta empresa, por lo que cabe concluir que se trataba de una prestación personal, subordinada y dependiente, y sometida a retribución fija que respondía a una prestación personal de servicios y no a un servicio genérico o ligado a un resultado; de manera que la relación habida entre las partes es de carácter laboral, por más que haya pretendido vehiculizarse como una relación mercantil entre diversas entidades que han intervenido en la contratación del actor.

TERCERO.-Enlazando con el Fundamento anterior, se alega por la parte actora que la verdadera empleadora del actor es la entidad codemandada Ryanair, al haberse producido una cesión ilegal de trabajadores.

A este respecto debe partirse de lo dispuesto en el artículo 43ET, el cual, bajo la rúbrica de 'cesión de trabajadores', prevé que 'la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan';añadiéndose en el apartado segundo que 'en todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.Por su parte, los apartados tercero y cuarto de este mismo precepto establece, respectivamente, que 'los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos',y que 'los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal'.

En relación con la figura de la cesión ilegal de trabajadores, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 18 de mayo de 2016 recordaba que el artículo 43.2ET, establece que 'en todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario', recordando que la doctrina de esa Sala en aplicación del precepto es copiosa y ceñida siempre al caso concreto que se resuelve, atendiendo a las distintas y múltiples situaciones que en la práctica, pueden darse. Así, esa doctrina es recordada por la sentencia de 19 de junio de 2012 (rcud. 2200/2011 ), señalando que 'se recoge, entre otras, en las sentencias de 19 de enero de 1994 , 12 de diciembre de 1997 , 14 de diciembre de 2001 , 17 de enero de 2002 , 16 de junio de 2003 , 3 de octubre de 2005 , 20 de julio de 2007 , 4 de marzo de 2008 y 25 de junio de 2009 . Establecen estas sentencias que 'la contrata, cuya licitud se reconoce en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita'. Por ello, se recuerda en aquéllas SSTS, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1989 , 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señala que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, 'aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria'. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 , y más recientemente en una serie de SSTS relacionadas con la cesión ilegal estimada en la prestación de servicios para un Ayuntamiento, de las que a título de ejemplo se citan las de 27 de enero de 2.011 rec. 1813/2010 , y 2 de junio de 2.011, rec. 1812/2010 . En todas ellas se destaca la relevancia de la actuación empresarial en el marco de la contrata como factor esencial para la calificación de la situación resultante, de manera que, en definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. La finalidad que persigue el artículo 43Estatuto de los Trabajadoreses que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores.' ' (...) De todo ello cabe deducir que realmente la actividad de la actora se producía únicamente desde el punto de vista formal para Vaersa, de la que es cierto que percibía el salario y le concedía las vacaciones, pero en realidad todas las funciones que llevaba a cabo, eran dirigidas, orientadas, examinadas y en realidad aprobadas finalmente por la Administración, que realmente era la destinataria de su actividad profesional. (...). En iguales términos, la STS/IV de 6 de marzo de 2013 (rcud. 616/2012 ), recuerda la de 18 de enero de 2011 (rcud. 1637/2010 ) que resume la doctrina unificada sobre cesión ilegal al decir que 'ello constituye un supuesto de cesión o interposición empresarial no permitido legalmente al no producirse la triangulación de personas que caracteriza a una contrata de las permitidas por el art. 42ET , entrando dentro de la prohibición del art. 43 del precepto, tal como resolvió la sentencia que aquí se recurre en congruencia con reiterada doctrina de esta Sala que, si bien en un primer momento sólo consideró ilegal la cesión producida desde una 'empresa ficticia o aparente' (por todas, SSTS 17-7-1993 , ( Rec.- 1712/92), de 18-3-1994 ( Rec.- 558/93 ) o 3-2-2000 ( Rec.- 1430/99 ) en cuya tesis se basó la sentencia de contraste, a partir de la STS de 19-1-1994 (Rec.- 3400/92 ), ya hemos venido declarando de manera reiterada que no basta con la existencia de un empresario real para que pueda hablarse de cesión licita, sino que es necesario además que la empresa real no se limite a 'suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' (por todas, SSTS de 17 de julio de 1993 ( Rec.-1 712/92), de 19-1-1994 ( Rec.- 3400/92 ), 12-12-1997 (Rec.- 3153/96 ), o de 14-9-2001 (Rec.- 2142/00 ) en las que se contempla la cesión ya no como un supuesto de interposición de mano de obra entre empresas ficticias sino una situación que puede darse entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales con doctrina reiterada en sentencias posteriores como las STS de 20-9-2003 (Rec.- 1741/02 ), 3-10-2005 (Rec.- 3911/04 ) o 30-11-2005 (Rec.- 3630/04 ). Criterio éste que, por otra parte, fue asumido por el legislador cuando en la reforma introducida en este art. 43 por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, recogió expresamente como supuesto de cesión ilegal cuando 'el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria' .La sentencia de 2 de noviembre de 2016, después de reiterar la necesidad de ceñirse al caso concreto, al ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica, apunta a que la jurisprudencia ha ido estableciendo criterios generales, y así 'destacan estas sentencias, entre las que cabe citar las de 17 de febrero de 2010 y 26 de junio 2011 ], que ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas licitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señalaba ya que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria.(/) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadoreses más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadoreses -como dice la 14 de septiembre de 2001 - un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadoreses que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores ' ( STS 11/7/2012, R. 1591/11 ). 3. Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas 'cesiones indirectas' que parecen caracterizar a la subcontratación. En este sentido, el art. 43.2ETdescribe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario'.

Dicho esto, en el caso que es objeto de la presente resolución, de la prueba practicada se desprende que, como resumió el testigo Sr. Hipolito, la entidad Ryanair mantiene una relación comercial con las entidades Brookfield y Mc Ginley, en virtud de la cual estas entidades proveen pilotos a Ryanair; teniendo en cuenta que estas entidades Brookfield y Mc Ginley expiden a Ryanair las correspondientes facturas por los servicios prestados por los pilotos proporcionados, que son abonadas por Ryanair a dichas entidades, y éstas, a su vez, a cada uno de los pilotos facilitados. De esta descripción de la operativa desarrollada por Ryanair, que el Sr. Hipolito describió como habitual en diversos ámbitos de la empresa, se desprende que las entidades Brookfield y Mc Ginley cedían mano de obra, en el caso hoy analizado, pilotos, a la entidad Ryanair, entidad ésta por cuenta de la cual se llevaba a cabo realmente la prestación de servicios.

Así, debe comenzar por apuntarse, que la actividad contratada por Ryanair a Brookfield inicialmente, y posteriormente a Mc Ginley, se trata de la propia actividad de la empresa, dedicada, como es comúnmente conocido por todos los viajeros del sector aéreo, al transporte de viajeros en medio aéreo, para lo cual se precisa de un elemento personal imprescindible: los pilotos que manejan las aeronaves, sin los cuales no podría prestarse este servicio. Por otro lado, y como se analizó en el Fundamento anterior, el actor, al igual que el resto de pilotos, se encuentra sometido al poder organizativo y directivo de la entidad Ryanair: así, el actor debe seguir el Manual de Operaciones de la entidad Ryanair; el actor se sometió a un proceso de selección para valorar sus capacidades técnicas realizado por personal de Ryanair; esta entidad es la que proporcionaba también la formación continua a los pilotos; los pilotos debían respetar los criterios de uniformidad establecidos por Ryanair; es Ryanair quien fija las programaciones de vuelos de los pilotos y la titular de la flota de aviones; el acceso a la programación por los pilotos se realiza a través de la página web de Ryanair, donde también se solicitan los cambios de vuelos por los pilotos; además, los pilotos disponen de una tableta con los manuales e información necesaria para el vuelo, instrumentos éstos que, a la finalización del contrato debían ser devueltos a la empresa, de acuerdo con el contrato, al disponerse en el contrato suscrito con Brookfield queLa SE procurará que el representante de la sociedad devuelva al Contratante todos los manuales de operaciones, tarjetas de identidad y pases de seguridad que le haya expedido el Contratante tras la terminación del presente contrato (...);es la entidad Ryanair la que abona, en definitiva, los emolumentos por su prestación de servicios a los pilotos, aun cuando se haga a través de una sociedad interpuesta como lo es Brookfield y Mc Ginley; en el contrato se establece una indemnización en caso de pérdida de familiares o enfermedades graves a abonar por la entidad contratista, precisando de aprobación del Piloto Jefe de la entidad Ryanair antes de regresar a sus funciones de vuelo; también en el contrato se contemplaba el transporte de posicionamiento en la red de Ryanair. Por tanto, el control y organización de la actividad desempeñada por el actor, programación y medios materiales para el desempeño del trabajo, formación y valoración de la cualificación profesional del actor, eran decididos por la entidad Ryanair.

En consecuencia, es la entidad Ryanair quien asume directamente la posición empresarial con el actor, siendo la posición de la entidades Brookfield y Mc Ginley de mera interposición en el trabajo prestado por el Sr. Emilio, limitándose a poner a disposición de Ryanair la fuerza de trabajo, pero sin ejercer poder empresarial alguno sobre el actor, el cual, como se ha dicho, era ejercido de forma directa por Ryanair. Así lo apreció también, en un caso semejante al ahora analizado en relación con la misma empresa Ryanair, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad en sentencia de 12 de febrero de 2021, al concluir que'la empresa cesionaria acude a una empresa que realmente facilita el empleo, que intermedia para la provisión de un personal que ineludiblemente necesita el servicio de la compañía aérea. La compañía aérea da destino a los trabajadores conforme a los vuelos que programa, sometiendo a los trabajadores a su ámbito de organización y dirigiendo la prestación profesional de los trabajadores (...). No impide esta consecuencia que haya existido un acuerdo comercial puesto que la compañía es la que dispone de los medios materiales y las programaciones de vuelo, necesitando de la contratación de los tripulantes de cabina. Resulta elocuente por su propio contenido como el contrato de trabajo suscrito según el ordinal fáctico segundo incluye directamente la prestación de servicios para la compañía aérea, debiendo reportar sobre el vuelo, informar en caso de ausencia, utilizando uniforme, cumplir las normas y procedimientos de funcionamiento, devolver las propiedades de la compañía aérea, seguir el manual de operaciones etc. No cabe duda pues que ha sido producida una cesión ilegal de trabajadores (...)'.

Por todo lo expuesto, debe concluirse que ha existido una cesión ilegal del actor por parte de la entidad Mc Ginley como cedente, a la entidad cesionaria Ryanair.

Por lo que respecta a Brookfield, respecto de la cual se produjo la misma operativa de cesión de mano de obra que se ha descrito indistintamente anteriormente para ambas empresas intermediarias (Brookfield y Mc Ginley), debe tenerse en cuenta, no obstante, la jurisprudencia que exige que la cesión ilegal esté viva en el momento de ser ejercitada la acción; así lo recordaba la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2017, indicando que dicha exigencia '(...) ha sido una constante en nuestra jurisprudencia. En efecto, desde antiguo hemos venido señalando que el tenor del artículo 43.3ETobliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente 'mientras subsista la cesión', de modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal'. ( SSTS de 8 de julio de 2003, Rec. 2885/2002 y de 12 de febrero de 2008, rec. 61/2007 , entre otras). Sin embargo, también ha sido una constante jurisprudencial que hayamos afirmado que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido; ni tampoco para que en el proceso de despido deban extraerse las consecuencias inherentes a esa clase de cesión, siempre que ésta quede acreditada en juicio, pues la aplicación del art. 43ETrequiere, como requisito 'sine qua non', que haya quedado establecido el hecho que suponga el préstamo o cesión del trabajador por una empresa a otra (además de las citadas, SSTS de 14 de octubre de 2009, rec. 217/2009 y de 19 de octubre de 2012, rec. 4409/2011 , entre otras). 2. Admitida, por tanto, que a las demandas por despido puede acumularse la que se refiere a la cesión ilegal cuando ésta última situación estaba viva en el momento de producirse la unilateral rescisión de la relación laboral, nuestra STS de 7 de mayo de 2010 (rec. 3347/2009 ) se enfrentó -ante una reclamación por cesión ilegal aisladamente considerada- con el problema derivado del hecho de que la cesión estaba vigente en el momento de producirse la demanda, pero ya no en el acto de la celebración del juicio. Ante esa realidad fáctica, con apoyo en diversas sentencias de la Sala Primera establecimos la siguiente doctrina:

a) reiterar la doctrina tradicional de la Sala en el sentido de reafirmar que el tenor del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadoresobliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente 'mientras subsista la cesión. De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal'.

b) matizar la anterior doctrina para afirmar que el momento en que ha de entenderse como determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores y la pervivencia de la situación que puede dar origen a tal situación encuadrable en el artículo 43.2ETno es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social, pues en ese momento, tal y como disponen los artículos 410 , 411 y 413.1 LECcuando se producen los efectos de la litispendencia.

Y al respecto razonaba la citada sentencia que «si es el momento en que procesalmente se ejercita de forma hábil la pretensión a través de la demanda en el que se produce la litispendencia - art. 411LEC- de ello se desprende que no se ha producido la pérdida sobrevenida de objeto a que se refiere el artículo 22 de la misma norma cuando hay alteraciones posteriores, como ocurrió en el caso presente, puesto que, según se dice en el número 1 de aquél precepto, no cabe 'que se tengan en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas'. Lo que equivale a que, fijados los términos de la litis en el momento de la demanda, ha de analizarse si en ese momento concurren los elementos de hecho que conducirían a la declaración de la existencia de tal cesión ilegal, de la que habrá de desprenderse también la pretensión de fijeza que se postula por los demandantes, en este caso a ser fijos en la empresa cesionaria, como consecuencia de esa situación de cesión ilegal, cuya realidad corresponde analizar desde el momento en que se pide, teniendo en cuenta también que el artículo 43.2ETdice que se entiende que concurre esa cesión ilegal cuando se produzca alguna de las circunstancias previstas en el precepto, de lo que no cabe desprende que esa situación descrita en presente de indicativo, que ha de referirse al momento en que se ejercita la acción, haya de tener una proyección de futuro suficiente como para alcanzar el acto de juicio oral o el momento en que se dicta la sentencia». 3. Aplicando la anterior doctrina, nuestra sentencia de 29 de octubre de 2012, rec. 4005/2011 , respecto de la cuestión relativa a la determinación de la fecha en que deben subsistir los servicios para la supuesta empresa cesionaria respecto de la incoación de actuaciones encaminadas a la declaración de cesión de cesión ilegal, planteándose la disyuntiva entre el momento de presentación de la demanda o el de la papeleta de conciliación, entendió que la cuestión había sido resuelta por la sentencia anteriormente citada de 7 de mayo de 2010 y aplicando su doctrina -que transcribe- acabó determinando que el momento en el que la cesión debía estar viva era el de la presentación de la demanda. Obsérvese que, al igual que ocurría en la sentencia de 7 de mayo de 2010 , la que ahora se examina contemplaba un supuesto de reclamación de fijeza por cesión ilegal sin que estuviera el despido de la reclamante. En la STS de 28 de junio de 2016 (Rcud. 160/2015 ) se analizó la misma problemática pero no se pudo entrar por ausencia de necesaria contradicción'.

Posteriorment e la sentencia de la misma Sala de 14 de diciembre de 2017 efectuó un nuevo análisis de la última cuestión apuntada, 'en la medida en que la diferenciación que llevábamos a cabo entre momento de la papeleta de conciliación y fecha de la demanda podría no ser la más acorde con la doctrina inicialmente expuesta, que partía de la necesidad de que la situación de cesión fuera subsistente en el momento del ejercicio de la acción',apuntando que 'a tenor del art. 63LRJS, la tramitación de un proceso como el presente exigía el intento de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente (por no hallarse dentro de las excepciones del art. 64LRJS) -y, en el caso de la cesionaria, de la correspondiente reclamación previa, requisitos pre-procesales que se ha cumplido con anterioridad a la demanda-. Como señaló la STC 119/2007 , la finalidad de la conciliación previa es la evitación del proceso, permitiendo a las partes la solución extrajudicial de su discrepancia. En el mismo sentido, el art. 69LRJS-en su redacción aplicable al caso y vigente hasta el 2 de octubre de 2016 ( Disp. Final 3ª de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas)- dispone la obligatoriedad de la reclamación previa. 3. Tanto su naturaleza obligatoria como la finalidad de la misma permiten afirmar que es en el momento en que la papeleta se presenta cuando la parte actora efectúa la manifestación de voluntad expresa de poner en marcha el ejercicio de su derecho, acción que, de no estar sometida a tal requisito previo de procedibilidad, hubiera quedado expresada directamente mediante la demanda. Como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe, nos hallamos ante un trámite obligatorio; por ello la fecha en que el mismo se lleva a cabo no resulta irrelevante ya que implica el conocimiento de la decisión del trabajador de efectuar la reclamación del derecho que afirma. Añadamos a ello el que la parte actora está delimitando en la conciliación el objeto de su pretensión, con la necesaria congruencia que a la postre deberá tener la postura que mantenga en el proceso. De ahí que haya que entender que, cuando esta Sala IV del Tribunal Supremo sostenía -reiteradamente- que la situación de cesión debe subsistir en el momento del ejercicio de la acción del art. 43.3ET, estábamos abarcando el marco procesal legalmente diseñado para que tal ejercicio pueda tener lugar. Ello implica que la subsistencia de la cesión se vincula a la delimitación del momento de inicio de los trámites procesales ineludibles para que la acción ponga en marcha el proceso. 4. Debemos por tanto rectificar la conclusión que se desprende de la STS/4ª de 29 de octubre de 2012 ; lo que nos lleva a precisar que la posibilidad de accionar para obtener la declaración de la existencia de cesión ilegal exige que la situación a calificar como tal esté vigente en el momento en que el trabajador ponga en marcha la reclamación judicial de su derecho, lo que se concretará en el momento de inicio de los actos de evitación del proceso legalmente exigibles como requisito para la presentación de la demanda ante el Juzgado'.

Partiendo de esta doctrina, no puede prosperar la pretensión ejercitada por la parte actora frente a la entidad Brookfield, ya que la vinculación del actor con esta entidad finalizó el 4 de diciembre de 2016, siendo que desde dicha fecha la prestación de servicios del actor, que se ha declarado laboral, se produjo exclusivamente con la entidad Mc Ginley y para la codemandada Ryanair. En consecuencia, no puede estimarse la pretensión contenida en la demanda respecto de Brookfield, dado que desde el año 2016 no concurría la situación de cesión ilegal en relación con dicha entidad.

CUARTO.-Resuelto lo anterior, habiéndose comunicado por la empresaria codemandada Mc Ginley el cese de la relación laboral con efectos de 18 de abril de 2019, no se ha probado por la parte demandada la realidad de las causas en las cuales se basó para acordar la decisión extintiva, tal y como le incumbía de conformidad con lo establecido en el artículo 105LRJS, el cual establece, en su último inciso, que 'asimismo, le corresponderá(al demandado) la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo'.

Por ello, la decisión unilateral de extinción del contrato de trabajo injustificada ha de ser calificada como de despido improcedente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55.4 ET y 110 LRJS; razón por la cual, siendo esto así, es por lo que procede dictar sentencia en los términos solicitados en la demanda, declarando la improcedencia del despido efectuado con efectos de 18 de abril de 2019, con las consecuencias previstas en el artículo 56 del mismo cuerpo vigente en la fecha del despido, esto es, 'cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. 2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación'.

Ello no obstante, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la Disposición Transitoria quinta del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, conforme al cual 'la indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por el presente real decreto-ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del mismo'; disponiéndose en el apartado segundo de esta Disposición Transitoria, que 'la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.Así las cosas, habida cuenta de que el contrato suscrito con las partes lo fue con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2012, considerando la antigüedad ostentada por éste, la cantidad a abonar al actor será la que resulte de aplicar la regla contenida en el apartado segundo de la Disposición Transitoria cuarta de la citada norma, antes trascrita; y así, el importe de la indemnización que corresponde al actor asciende a la suma de 85.735'89 euros.

Habiéndose producido la cesión ilegal del actor entre las empresas codemandadas Ryanair y Mc Ginley, los efectos que dicha declaración hayan de tener sobre el despido cuya improcedencia se acaba de declarar son los apuntados por la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2008, la cual, con cita de la sentencia de la misma Sala de 5 de febrero de 2008 recuerda que 'en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadoresno se contiene ninguna disposición relacionada con el despido, definiendo lo que determina el concepto de cesión ilegal de trabajadores, señalando las consecuencias que se derivan de la existencia de esa actuación empresarial ilícita, una de las cuales consiste en la facultad que se confiere a los trabajadores cedidos de elegir entre formar parte de la plantilla como trabajadores fijos, bien de la empresa cedente o bien de la cesionaria, sin otras previsiones. Por eso se añade en nuestra sentencia que esos efectos están desconectados de la situación de despido, y pueden tener lugar sin que esa decisión empresarial exista, '... por ello, -se dice literalmente en ella- si el despido se produce, habrá que acudir -para conocer cuáles son las consecuencias derivadas de tal despido- a la normativa llamada a regular esta figura jurídica, esto es, a la Sección 4ª del Capítulo III del Título I del ET, que es la que contiene la disciplina legal relativa a la 'extinción del contrato', una de cuyas formas de extinción, como es bien sabido, es el despido en sus distintas modalidades. Pues bien: con relación al despido que por sentencia judicial se declare improcedente, el art. 56 del ET... suministra, en la materia que nos ocupa, una regla general y una excepción. La regla general se contiene en el apartado 1, y consiste en que 'el empresario... podrá optar entre la readmisión del trabajador ó el abono de las siguientes percepciones', una de las cuales es la indemnización por el despido para dar lugar de esta forma a la extinción de la relación laboral. Y la excepción viene contemplada en el apartado 4 del propio precepto, por cuya virtud 'si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste'. Por consiguiente, la norma contenida en el art. 43 acerca de la cesión ilegal de trabajadores, concediendo a los ilegalmente cedidos la facultad de optar por cuál de las dos empresas (cedente o cesionaria) prefiere que siga siendo su empleadora, es totalmente independiente (y, por ello, irrelevante) en materia de quién sea el sujeto (empresa o trabajador) al que el art. 56 confiera la opción entre la readmisión o la resolución contractual mediante la oportuna indemnización. En definitiva, como en el supuesto aquí enjuiciado el trabajador despedido de manera improcedente no era representante de los trabajadores ni delegado sindical, la opción entre la readmisión o la indemnización no le correspondía a él, sino aquélla de las dos empresas -cedente o cesionaria- con la que dicho trabajador eligiera mantener la relación laboral'.Tras lo cual la sentencia citada estima el recurso 'desde el momento en que la sentencia recurrida concedió al trabajador no solo la opción, mejor elección, que le confiere el artículo 43.4ETcomo sujeto de tráfico prohibido de mano de obra para permanecer en una de las dos empresas solidariamente condenadas, sino que además le ofreció la opción de que, hecha aquélla elección, optase sobre la elegida entre la readmisión o la indemnización, alterando la con ello la previsión que contiene el artículo 56.1ETpara el caso de despido improcedente sin que concurra ninguna de las circunstancias especiales que desplazan legalmente el ejercicio de esa opción. En consecuencia, verificada la existencia de cesión ilegal, siendo el despido improcedente, una vez que haya elegido el trabajador la empresa sobre la que se proyecta el efecto del artículo 43ET, corresponde a la empresa que elija la opción entre la readmisión o indemnización en los términos previstos en el artículo 56.1ET'.

Por todo lo expuesto,

Fallo

ESTIMARla demanda interpuesta por D. D. Emilio, contra la entidad RYANAIR DAC y contra MC GINLEY AVIATION LTD, DECLARANDO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDOefectuado con efectos de 18 de abril de 2019, debiendo el actor optar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución por cuál de las partes demandadas antes indicadas se proyecta el efecto del artículo 43.4ET , siendo que la empresa elegida por el actor habrá de optar en el plazo de cinco días desde que se le comunique dicha elección entre la readmisión del trabajador o a abonarle una indemnización cifrada en 85.735'89 euros, opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, así como que, en caso de que se opte por la readmisión, al abono al trabajador de los salarios de tramitación, consistentes en una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, a razón de 337'21 euros diarios, advirtiendo a los demandados de que en el caso de no optar en el plazo y forma indicado se entenderá que procede la readmisión; y ello,ABSOLVIENDOa la entidad BROOKFIELD AVIATION INTERNATIONAL LTD., de los pedimentos deducidos en su contra.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase a la Inspección de Trabajo, por si los hechos declarados probados, de no hallarse prescritos, fueren constitutivos de infracción.

Notifíquese a las partes esta resolución, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso suplicaciónante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares que deberá anunciarse dentro de los cinco díassiguientes a la notificación de la presente resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su Abogado, Graduado Social colegiado o representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su Abogado, Graduado Social colegiado o representante ante este Juzgado dentro del indicado plazo. Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente entablar el recurso de Suplicación consignará como depósito la cantidad de 300 euros en el Banco Santander en la cuenta 'Depósitos y consignaciones del Juzgado de lo Social nº 1 de Palma de Mallorca. El recurrente deberá hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso. Al propio tiempo será indispensable que el recurrente que no gozara del beneficio de justicia gratuita acredite al anunciar el recurso de Suplicación haber consignado en la cuenta abierta a nombre del Juzgado de lo Social nº 1 la cantidad objeto de la condena pudiendo sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista y su duración indefinida en tanto por este Juzgado no se autorice su cancelación. La acreditación se hará mediante presentación del resguardo de la consignación en metálico o en su caso, el documento de aseguramiento. De no anunciarse el recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilustrísima Sra. Magistrada-Juez que la dictó, hallándose celebrado audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.