Sentencia SOCIAL Nº 3521/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2362/2018 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8034967
F.S.
Recurso de Suplicación: 2362/2018
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 13 de junio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3521/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Roberto frente a la Sentencia del Juzgado Social 6
Barcelona de fecha 24 de enero de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 779/2016 y siendo
recurrido/a INSS, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26-9-16 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de enero de 2018 que contenía el siguiente Fallo: DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por Roberto frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE-REVISION por MEJORIA y absuelvo a la entidad gestora demandada de las peticiones de la demanda, confirmando la resolución impugnada.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1.- Por resolución del INSS de fecha 31/07/2016 dictada en expediente de revisión de incapacidad se declaró que Roberto con documento de identificación personal DNI NUM000 y cuyas demás circunstancias de identificación personal constan en la demanda que ha dado origen a la presente y se dan aquí por reproducidas, no se encontraba en la actualidad en ningún grado de incapacidad derivada de enfermedad común y por ello debía dejar de percibir desde el día siguiente a la fecha de la resolución la prensión.

En esa resolución se señalaba en su relato de hechos que el INSS había inició expediente de revisión por mejoría y comunicado al trabajador no se presentaron alegaciones, y que por el ICAMS se emitió informe -el 28/04/2016- en que se declaraba a la parte actora afectada de Fractura de tercio distal peroné izdo. en septiembre-2013, tratada conservadoramente, consolidada en la actualidad. Algia residual inespecífica tobillo izquierdo sin limitación funcional valorable en la actualidad.

La vía administrativa se agotó mediante la interposición de reclamación previa que fue desestimada por el INSS de forma expresa por resolución de 08/09/2016.

2.- Roberto fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de peón recogida de residuos por resolución de 11/03/2015. Las lesiones que valoradas dieron lugar a aquella declaración de incapacidad tras el examen e informe del ICAM el 24/03/2015 y posterior propuesta de la CEI en fecha 04/03/2015 fueron: ' pseudoartrosis de fractura epifisis distal de peroné izquierdo pendiente de intervención.

3.- La base reguladora de la prestación es 1.269,01euros y la fecha de efectos de la prestación 01/08/2016.

4.- Roberto en fecha 29/09/2013 sufrió fractura transidesmal no desplazada de peroné izquierdo que fue tratada de forma conservadora con botina de yeso con posterior retirada e inicio de rehabilitación sobre la que se produjo un retraso en la consolidación por aparición de fenómeno de pseudoartrosis que condicionaba que en 26/05/2014 aun no presentara signos claros de consolidación programándose tras sesión clínica para intervención quirúrgica. No llegó a realizarse.

En octubre de 2016, tras la previa realización de una prueba diagnóstica por la imagen (RM tobillo en 18/05/2016), se concluye que la factura ha consolidado correctamente restando únicamente algias postraumáticas residuales sin signos de artrosis en articulación de tobillo ni en subastragalina y aún con la presencia en ese momento de calcificaciones a nivel de ligamento deltoideo y un mínimo foco de edema óseo de epifisis distal tibial sin lesiones óseas subyacentes y se desaconseja por el momento la artrodesis como único tratamiento que restaría por que las superficies articulares estas preservadas. Presenta el trabajador una discreta cojera a la deambulación en el momento en que es explorado por perito médico a instancia del INSS en 02/01/2018.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida, dictada en un procedimiento de revisión de grado por mejoría ante el Juzgado Social núm. 6 de Barcelona, desestimó la demanda formulada por el trabajador actor confirmando que no era tributario del reconocimiento de ningún grado de incapacidad permanente.

Frente a dicho pronunciamiento, el trabajador formula recurso de suplicación para interesar la revisión jurídica de la sentencia.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 200 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 194.5 del mismo texto legal , por entender que si se comparan las lesiones que lo hicieron tributario del reconocimiento de una incapacidad permanente total y las que acredita en la actualidad se colige que no presenta una mejoría sustancial, subsidiariamente, entiende infringido el artículo 194.4 por considerar que no está capacitado para su profesión habitual que exige bipedestación mantenida, flexión de tobillos y cargar pesos, denunciando asimismo la doctrina sentada en sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que, en todo caso, no sientan jurisprudencia, ex artículo 1.6 del Código Civil .

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la incapacidad permanente merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9- 87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-85 ); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la incapacidad permanente absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida (STS 18-1 y 25-1- 88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86 , entre muchas otras); y procederá declarar la incapacidad permanente total cuando dichas secuelas inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26.02.79 ) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 21.01.88 ), sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 11.11.86 , 09.11.87 , 06.02.87 , 06.11.87 , 28.12.88 y Sentencias de esta Sala de 25.03.91 , 13.03.95 y 15.09.95 , entre otras).

En el supuesto que nos ocupa, mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 24-03-2015 se declaró al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón recogida de residuos, siendo el cuadro clínico 'pseudoartrosis de fractura epifisis distal de peroné izquierdo pendiente de intervención'.

Posteriormente, mediante revisión de oficio a instancia del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en fecha 31-07-2016 dicha Entidad Gestora ha declarado que el actor no se encuentra afecto por ningún grado de incapacidad permanente, considerando que padece 'fractura de tercio distal peroné izdo. En septiembre 2013, tratada conservadoramente, consolidada en la actualidad. Algia residual inespecífica tobillo izquierdo sin limitación funcional valorable en la actualidad', quedando acreditado en el hecho probado cuarto que presenta como secuelas '... algias postraumáticas residuales sin signos de artrosis en articulación de tobillo ni en subastragalina y aún con la presencia en ese momento de calcificaciones a nivel de ligamento deltoideo y un mínimo foco de edema óseo de epífisis distal tibial sin lesiones óseas subyecentes y se desaconseja por el momento la artrodesis com único tratamiento que restaría porque las superficies articulares están preservadas.

Presenta el trabajador una discreta cojera a la deambulación en el momento en que es explorado... '.

Dispone el artículo 200 de la Ley General de la Seguridad Social : ' .Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

No obstante lo anterior, si el pensionista de incapacidad permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución.

Las revisiones fundadas en error de diagnóstico podrán llevarse a cabo en cualquier momento, en tanto el interesado no haya cumplido la edad a que se refiere el primer párrafo de este apartado. '.

Del precepto transcrito se desprende que la revisión del reconocimiento de la situación de incapacidad permanente que pueda afectar a un beneficiario sólo podrá tener lugar por alguna de las causas tasadas que son la agravación, la mejoría y el error de diagnóstico. De modo que el grado de incapacidad permanente reconocido podrá ser dejado sin efecto, ' si efectivamente se constata la «mejoría» que justifique tal declaración, y la misma exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias ( STS 31/10/05 ( RJ 2005, 10106) -rcud 3383/04 -), sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada ( STS 22/07/96 ( RJ 1996, 6383) -rcud 4088/95 -) ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2009, recurso núm. 2512/2008 ).

Descendiendo al supuesto de autos y puestas en comparación las patologías que presentaba al tiempo de ser declarado en situación de incapacidad permanente total y las que acredita en la actualidad se colige que se produce una mejoría, pues tenía una pseudoartrosis de fractura epífisis distal de peroné pendiente de intervención y actualmente la patología ha sido intervenida restando, como secuelas, algias postraumáticas residuales sin signos de artrosis, y discreta cojera a la deambulación, sin que se acredite claudicación a la marcha, ni necesidad de apoyos, ni procesos inflamatorios o álgicos que limiten a la bipedestación o a la deambulación.

Por todo lo expuesto se concluye la desestimación del motivo.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Roberto frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social núm. 6 de Barcelona de fecha 24-01-2018 en el procedimiento 779/2016 seguido a instancia del recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, por lo que confirmamos la sentencia recurrida en su integridad. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.