Sentencia Social Nº 3525/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3332/2009 de 14 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

SALA DE LO SOCIAL - SECRETARÍA Dña.M. SOCORRO BAZARRA VARELA

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 3332/2009 GA

Materia:RECARGO DE ACCIDENTE

Recurrente/s:MONTAJES, INGENIERIA Y PROYECTOS SL

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Teodulfo , TAIM - TMG SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de A CORUÑA DEMANDA 16/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ANTONIO GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

En A CORUÑA, a catorce de Junio de dos mil doce.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia 001, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 3332/2009, formalizado por la Letrada Dª. AMALIA PARRA SANTAMARINA, en nombre y representación de MONTAJES, INGENIERIA Y PROYECTOS SL, contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2009, dictada por el JDO . DE LO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en sus autos número DEMANDA 16/2008, seguidos a instancia de MONTAJES, INGENIERIA Y PROYECTOS SL frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Teodulfo y TAIM - TMG SA, en reclamación por RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCIA AMOR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia se declaran como declarados probados los siguientes: '1.- El trabajador, Don Teodulfo , venía prestando servicios como oficial 1ª, para la empresa 'MONTAJES, INGENIERÍA Y PROYECTOS, S.L. (MOINPRO, S.L.), cuando a las 5 de la tarde del día 12 de julio de 2004, sufrió accidente en su puesto de trabajo, ubicado entonces en el Muelle del Centenario del Puerto de A Coruña. En aquel momento se realizaban trabajos relativos al montaje de estructuras metálicas en las obras de instalación de una tolva ecológica de grano, en el muelle de descarga de contenedores, sito en el Muelle del Centenario. La contratista principal de la obra era TAIM-TFG, S.A., quien subcontrató a MOINPRO para la realización de los trabajos de instalación de estructuras metálicas. A su vez, MOINPRO subcontrató a la empresa 'TALLERES MECANIZADOS INDUSTRIALES Y CALDERERÍA, S.L.' (TAMEICA) (Acta de infracción de la Inspección de Trabajo, n° NUM000 )./ 2.- El accidente sufrido por el Sr. Teodulfo se produjo cuando se encontraba soldando en una plataforma metálica al nivel del suelo. Para realizar dicha tarea, el trabajador estaba prácticamente tumbado, con las piernas extendidas sobre el suelo. Aproximadamente a unos dos metros de la estructura metálica objeto de soldadura, se localizaban unas vigas apiladas: cuatro vigas en dos filas, apoyadas dos sobre dos. La distancia entre el cuerpo de Don Teodulfo y el acopio de los perfiles era de alrededor de medio metro, teniendo en cuenta la posición en la que aquél ejecutaba los trabajos. El encargado del 'tajo' era Don Eduardo , trabajador de TAMEICA, que dirigía los trabajos de los operarios de la citada mercantil y de MOINPRO. Mientras el Sr. Teodulfo efectuaba la tarea de soldadura, dos trabajadores de TAMEICA levantaban manualmente una de las vigas apiladas, de unos 70 kg. de peso, con unas dimensiones de 2 metros de largo, 240 milímetros de ancho y 600 milímetros de anchura. El levantamiento de la viga produjo el desplazamiento de una segunda viga, la cual cayó sobre el tobillo del Sr. Teodulfo . Las vigas se apilaban en filas, unas sobre otras, en dos alturas colocándose cuñas de madera entre ellas y cada fila estaba separada por 200 milímetros. Las vigas tenían perfil en forma de H, apoyándose el ala de ellas con el suelo en la primera fila. Sobre ellas se colocan las cuñas de madera y encima la segunda fila. Las vigas de la segunda fila se apoyan directamente sobre la madera, no encontrándose sujetas entre sí, ni con las de la fila anterior. Al mover la primera viga, la viga que está al lado, sobre la cuña de madera, sin ningún sistema de protección para evitar el desplazamiento, cayó. La referida viga se deslizó cuando el accidentado estaba soldando sobre el suelo, a menos de un metro de distancia, cayendo sobre su pierna, a raíz de lo cual sufrió fractura abierta grado II de cuboides derecho (Acta de infracción de la Inspección de Trabajo, nº NUM000 )./ 3.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción nº NUM000 , que se da por reproducida, en la que proponía que se le impusiera a la empresa TAMEICA una sanción de 1.503 €, con responsabilidad solidaria de la actora MOINPRO y de TAIM-TFG, S.A., como empresa principal, por la comisión de una infracción grave en materia de prevención de riesgos laborales. La Delegación Provincial de la Consellería de Asuntos Sociales, Empleo y Relaciones Laborales, dictó resolución de fecha 17.01.2005, por la que estimó procedente imponer a MOINPRO, solidariamente con TAIM-TFG, S.A., una sanción de 1.503 €. No hay constancia de que se hubiera formulado recurso de alzada (expediente administrativo)./ 4.- En fecha 20.09.2004, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social formuló ante el I.N.S.S. escrito de iniciación de expediente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad y salud laboral, solicitando que se condenase a la empresa responsable al abono de un recargo del 30% de todas las prestaciones económicas que se abonaran como consecuencia del accidente de trabajo. En fecha 21.03.2005, el I.N.S.S. le comunica a MOINPRO que ha iniciado expediente sobre recargo de prestaciones, y en esa misma fecha requiere a la Consellería de Relaciones Laborales para que informe si el acta de infracción es firme, a lo que aquella contesta que no le consta que se hubiera formulado recurso de alzada. En fecha 30.4.2007, el EVI emite dictamen en el expediente de recargo, proponiendo que se declare la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por D. Teodulfo , y que las prestaciones de la S.S. se incrementen en un porcentaje del 30%, con cargo a MOINPRO y a TAIM-TFG, S.A., en responsabilidad solidaria. Y en fecha 14.08.2007, el I.N.S.S. dicta resolución, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por el trabajador, con la consiguiente imposición de un recargo del 30% sobre el subsidio de IT, desde el 13.07.2004 al 01.03.2005 (expediente administrativo)./ 5.- No conforme con la anterior resolución, MOINPRO formuló reclamación previa, que fue desestimada mediante nueva resolución de 31.10.2007 (expediente administrativo)./ 6.-La empresa MOINPRO tenía asegurado el riesgo de accidente de trabajo de su personal con la Mutua Gallega. A raíz del accidente sufrido, el Sr. Teodulfo estuvo en situación IT desde el 13.07.2004 sl 01.03.2005, en que causó alta médica por mejoría. La empresa MOINPRO descontó en los boletines de cotización la cantidad de 5.583,24 €, en concepto de IT por pago delegado, desde el 13.07.2004 al 30.11.2004 (expediente administrativo).'

TERCERO:La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando las pretensiones de la demanda formulada por 'MONTAJES, INGENIERÍA Y PROYECTOS, S.L.' contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DON Teodulfo y la empresa TAIM-TMG,S.A., dedo declarar y declaro no haber lugar a ella, absolviendo a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a este Tribunal se dispuso el paso de los mismos al Magistrado-Ponente.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia, al desestimar la demanda de Montajes, Ingeniería y Proyectos SL (MOINPRO), confirmó la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 14-8-2007, que impuso a la empresa recargo del 30% por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo respecto del subsidio de incapacidad temporal (IT) del trabajador codemandado Sr. Teodulfo .

La empresa recurre dicho pronunciamiento. A tal fin, solicita revisar el derecho que aplicó, por entender que infringe:A/El artículo 43.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC ), por caducidad del expediente sancionador.B/El artículo 123 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS ), pues los hechos excluyen su responsabilidad.C/Los artículos 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y 1144 del Código Civil (CC ), pues no se le podía imponer la carga de demandar a TAIM-TFG SA si no que el INSS debió incoar el oportuno expediente sancionador de entender responsable a dicha empresa.

SEGUNDO:Según los hechos probados las circunstancias del caso debatido son:

1.El 12-7-2004 se realizaron montajes de estructuras metálicas en la instalación de una tolva ecológica de grano en el muelle de descarga de contenedores del Puerto de A Coruña.

La contratista principal de la obra fue TAIM-TFG, que subcontrató el montaje de estructuras metálicas a MOINPRO que, a su vez, lo subcontrató a Talleres Mecanizados Industriales y Calderería SL (TAMEICA).

2.El Sr. Teodulfo prestaba servicios para MOINPRO.

En la fecha indicada, sobre las 17 horas, soldaba una plataforma mecánica a nivel del suelo, por lo que estaba tumbado con las piernas extendidas.

Aproximadamente, a dos metros de distancia y a medio metro del trabajador se encontraban cuatro vigas, con perfil en forma de H.

Las vigas estaban apiladas de dos en dos, en dos filas, una encima de otra, separadas por 200 milímetros y con cuñas de madera intermedias.

Las vigas de la segunda fila se apoyaban directamente en la madera, sin estar sujetas entre sí ni tampoco a las de la fila inferior.

Mientras el Sr. Teodulfo hacía soldadura, dos empleados de TAMEICA levantaron la primera viga (70 kg, 2 m/240mm/600 mm), de modo que la viga de al lado, situada sobre la cuña de madera y sin sistema antidesplazamiento, cayó y se deslizó sobre el miembro inferior derecho del trabajador codemandado, ocasionándole fractura abierta de cuboides grado II.

El encargado de las tareas era el empleado de TAMEICA, Sr. Eduardo , quien dirigía a los trabajadores de su empresa y de MOINPRO.

3.La Inspección de Trabajo elaboró acta nº 1231/2004 por comisión de infracción grave en materia de prevención de riesgos laborales; propuso sanción de 1.503 euros a TAMEICA, con responsabilidad solidaria de MOINPRO y de TAIM-TFG, ésta como empresa principal.

La autoridad laboral, por resolución de 17-1-2005, impuso la sanción indicada solidariamente a MOINPRO y a TAIM-TFG; no consta se hubiera interpuesto recurso de alzada.

4.El 20-9-2004 la Inspección de Trabajo dirigió al INSS escrito iniciador de expediente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad/salud laboral y solicitó la imposición de abonar el 30% de recargo en las prestaciones derivadas del accidente.

El 21-3-2005 el INSS comunicó a MOINPRO la incoación de expediente y requirió a la Consellería de Relaciones Laborais sobre la firmeza del acta de infracción.

El 30-4-2007 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso incrementar en el 30% las prestaciones sociales, con responsabilidad solidaria de MOINPRO y TAIM-TFG.

El 14-8-2007 el INSS asumió la propuesta anterior, relativa al subsidio de IT del Sr. Teodulfo en el período 13-7- 2004/1-3-2005.

TERCERO:Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior determinan las siguientes consideraciones sobre el recurso:

1ª.-La jurisprudencia, de obligada observancia ( arts. 9.3 Constitución , 1.6 CC ) da respuesta negativa al primer motivo de suplicación.

Así, con base en los artículos 2.a ) y 3.1.a) Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), tras declarar ( TS s. 19-11-2002 ) que el control jurisdiccional social de los actos administrativos de encuadramiento y de la acción protectora de Seguridad Social se extiende a sus aspectos material y formal, también al de procedimiento, afirma ( TS s. 27-3-2007 ) que 1.-Entre las disposiciones generales que regulan la actividad de las Administraciones Públicas, el art. 42 LPAC establece que 'el plazo máximo en que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento'. Remisión que a los efectos de que tratamos -recargo por infracción de medida de seguridad- nos lleva al art. 14 de la OM 18/enero/96, que señala un plazo máximo para resolver de 135 días (fuera de supuestos en que se acuerde expresamente la ampliación) y establece que el transcurso del citado plazo (ahora, 21-3-2005/14-8-2007) sin dictar la resolución que corresponda determina el efecto propio del silencio administrativo negativo, al normar que en tal supuesto 'la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral '. Se presenta incontestable que de la redacción literal de la norma no se deriva la consecuencia de que la inobservancia del plazo previsto comporte la caducidad del expediente; antes al contrario, el único efecto declarado es el ya referido de que el interesado -en este caso, el beneficiario de la prestación- tenga expedita la vía para la correspondiente reclamación judicial frente al efecto del silencio negativo.2.-Ateniéndonos a la regulación contenida en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26/noviembre), la caducidad del expediente por transcurso del tiempo máximo legalmente previsto únicamente se contempla en dos supuestos:a).-En el art. 92 LPAC , para los procedimientos iniciados a solicitud del interesado y de paralización imputable al mismo, a la par que relativa a trámites 'indispensable para dictar resolución'; y su efecto -conforme al apartado tercero del mismo art. 92 LPAC - ni tan siquiera alcanza a la prescripción de las acciones, sino que tan sólo determina la ineficacia de su interrupción. Yb).-En el art. 44.2 LPAC , referido a las actuaciones iniciadas de oficio, expresamente se dice que 'en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o (...) susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad'.3.-Es evidente que el caso de autos (también el supuesto actual) no es el contemplado en el primero de los casos, una vez que el procedimiento no se inició a instancia de los beneficiarios (causahabientes del trabajador fallecido). Y aunque tal actuación se produjo de oficio, tampoco el supuesto tiene encaje en la previsión del art. 44.2 LPAC , habida cuenta de que el recargo de prestaciones no admite sin más -como veremos- su consideración como simple sanción o acto de gravamen. Con ello estamos afirmando -es claro- que la solución al tema que se plantea -caducidad del expediente- viene determinada por la naturaleza jurídica que se atribuya al recargo, pues si se califica de sanción ha de aplicarse la caducidad del procedimiento; imponiéndose la solución opuesta si diversamente se considera -con posibles adjetivaciones- como indemnización.

TERCERO.-1.La doctrina de la Sala ha sido vacilante en torno a esta cuestión, pues si bien ocasionalmente se ha mantenido -con rotundidad- que el recargo tiene carácter de un prestación de la Seguridad Social ( SSTS 12/12/97) a propósito del plazo de prescripción para reclamarlo , y 10/12/98 , versando sobre la reclamación adicional por daños y perjuicios, no lo es menos que mayoritariamente se ha defendido la tesis sancionadora [sanción con finalidad preventiva], bien para afirmar su inaplicación a las mejoras voluntarias de las prestaciones ( SSTS 20/03/97 , 11/07/97 , 02/10/00 ), bien para justificar que su importe no ha de ser computado en el cálculo de la indemnización de daños y perjuicios, o para excluir el aseguramiento - público o privado- de tal responsabilidad ( SSTS 08/04/93 , 16/11/93 , 31/01/94 , 07/02/94 , 09/02/94 , 12/02/94 , 23/03/94 , 20/05/94 , 22/09/94 , la decisiva 02/10/00 , 14/02/01 , 21/02/02 y 22/04/04 ), pero sin que tal consideración punitiva se lleve a su consecuencia procesal de suspensión del procedimiento del derecho al recargo por la existencia de procedimiento penal, 'ex' art. 3.2 LISOS , por considerarse - más eclécticamente- que '(...) la naturaleza jurídica del recargo por falta de medidas de seguridad es un tanto compleja, teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque acaba teniendo una consideración sui generis que le aparta de la sanción propiamente dicha, al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes' ( SSTS 17/05/04 , 25/10/05 ); y -con similar planteamiento- sostener que su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, y de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador empresa cuando esta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone ( art. 19 ET ), con lo que podría afirmarse que el recargo no deriva propiamente de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa- sino más bien de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo ( STS 05/12/06 ).2.En esta última línea - naturaleza compleja y sui generis del recargo- es oportuno destacar que si bien el recargo parece responder en principio al concepto genérico de sanción administrativa ('mal infligido por la Administración -privación de un derecho (sanción interdictiva) o imposición de una obligación (sanción pecuniaria)- como consecuencia de una conducta ilegal, llevados a cabo con finalidad represora'), en todo caso concurren una serie de notas que (como anticipamos, FD 2º.2ª.a/) le alejan de esa naturaleza estrictamente sancionadora; que no se trata de una genuina sanción administrativa. Al efecto se ha argumentado:a)en tanto que el fundamento de la sanción se encuentra en el mero incumplimiento de un deber tipificado, el recargo de prestaciones exige no solamente la infracción del deber genérico de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo, sino también la producción causal de un resultado lesivo, que es precisamente el eje sobre el recargo se construye;b)el recargo de prestaciones no figura en el texto refundido de la LISOS, cuya finalidad -conforme a su Exposición de motivos- es 'agrupar e integrar en un texto único (...) las diferentes conductas reprochables contrarias al orden social';c)en materia sancionadora, si bien la LISOS atribuye a las Entidades Gestoras -que no son autoridades administrativas, sino organismos administrativos- la imposición de sanciones a los trabajadores en cuestiones de Seguridad Social [art. 48.4 ], tratándose de infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, la misma siempre corresponde -en función de la cuantía- al Director Provincial de Trabajo, al Director General o al Ministro de Trabajo y Seguridad Social;d)parece ausente el obligado principio de tipicidad ( art. 129 LPAC ), al no identificarse con una mínima precisión las conductas reprobables y las sanciones correspondientes;e)ostenta el trabajador denunciante o compareciente obvio interés que le atribuye siempre cualidad de parte;f)el importe de la 'sanción' no se ingresa en el Tesoro Público, sino que se incorpora al patrimonio del beneficiario, de forma que si éste no existe no hay recargo, lo que -señala la doctrina- es impensable en una sanción; yg)el procedimiento regulado en la OM 18/01/96 no es propiamente sancionador, por carecer de las garantías que debe reunir todo procedimiento de aquella naturaleza punitiva y ser muy semejante al previsto para el reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social.3.A la vista de tales manifestaciones bien pudiera alcanzarse la conclusión de que la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones es dual o mixta, pues si bien desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad sancionadora (siquiera no puede calificarse de sanción propiamente dicha), no es menos cierto que desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio [a tener en cuenta que su regulación por la LGSS. se hace en Sección -2ª- titulada 'Régimen General de las Prestaciones', ubicada en Capítulo -III - denominado 'Acción Protectora' y dentro del Título -II- 'Régimen General de la Seguridad Social'; y que ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS). De esta manera, atribuyendo una naturaleza mixta a la institución de que tratamos, se justificarían las soluciones -aparentemente contradictorias- que en doctrina se ha dado para los diversos problemas que en torno al tema se suscitan, sin que ello signifique que se haya calificado la naturaleza jurídica de la institución en función de los efectos que a la misma se han atribuido jurisprudencialmente, sino -antes al contrario- que de su formulación positiva se obtiene una naturaleza compleja que explica satisfactoriamente las consecuencias deducidas en diversos órdenes por la unificación de doctrina. Así, desde la primera vertiente (sanción para el empresario), adquiere plena justificación el criterio jurisprudencial expresivo de que el recargo no puede descontarse del importe de la indemnización a percibir por los daños y perjuicios causados; en tanto que desde la segunda perspectiva (cobertura adicional e indemnizatoria para el beneficiario), no sólo queda aclarada la competencia del INSS para imponer el incremento de la prestación reconocida (el art. 57.1ª LGSS ) le atribuye 'la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social'), sino que también tiene cumplida respuesta el tema que es objeto del presente debate, el relativo a la caducidad del expediente por transcurso de los 135 días previsto en el art. 135 OM 18/01/96. 4. En efecto, concebido el recargo a manera de indemnización (con añadida finalidad de carácter preventivo), el supuesto objeto de litigio tiene expresa descripción en el art. 44.1 LPAC , al tratarse de procedimiento -recargo de prestaciones- del que 'pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas'; y para tal caso la norma contempla la exclusiva consecuencia de que los interesados 'podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio negativo'; sin que para nada se mencione la caducidad acogida por la sentencia de instancia. Y aquella consecuencia -el silencio negativo- es también precisamente la establecida en el precitado art. 14.3 de la OM 18/enero/96, que con carácter específico regula el procedimiento para reconocer las prestaciones por IP y la responsabilidad empresarial por falta de medidas deseguridad e higiene. A lo que añadir, para finalizar el argumento, que el propio art. 42.1 LPAC dispone con carácter de general que la 'Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos'; que más específicamente, el art. 44.1 LPAC establece que 'en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido (...) no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver'; y -sobre todo- que producida la resolución expresa, aunque sea tardíamente, es indudable que se abre para el interesado el plazo para ejercitar en vía judicial las acciones pertinentes>.

2ª.-Según la jurisprudencia ( TS s. 26-5-2009 ) los requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial en el AT son: a/ Incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial que, ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad. b/ Causación de un daño efectivo en la persona del trabajador. c/ Relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, susceptible de ruptura cuando la infracción es imputable al propio interesado.

En el caso son apreciables dichos presupuestos: a/ Por falta de precaución imputable a quienes (operarios de TAMEICA) manipulaban las traviesas, al ser previsible que el desplazamiento de una viga podría acarrear otros. b/ Por indiscutida la merma en la salud del sr. Teodulfo (empleado de MOINPRO) en cuanto, por las lesiones padecidas, temporalmente impedido para el ejercicio ordinario de su actividad profesional. c/ Por indubitada la relación directa entre aquella descuidada actividad y la patología del afectado, que no se desvirtúa por la sóla ubicación de éste en la proximidad del material de construcción referido, menos aún al encontrarse en el desempeño común de su profesión.

3ª.-En cuanto a la responsabilidad en el ámbito de las contratas y subcontratas, de que ahora se trata, el Real Decreto 1627/97 de 24-10 (Establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción) ya disponía que 'el contratista y el subcontratista a los que se refiere el Real Decreto presente Real Decreto tendrán la consideración de empresario a los efectos previstos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales' ( art. 2.2) y 'además, los contratistas y los subcontratistas responderán solidariamente de las consecuencias que se deriven del incumplimiento de las medidas previstas en el plan, en los términos del apartado 2 del artículo 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ' (art. 11.2.2).

En igual sentido, el artículo 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ) respecto de las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas, ahora no cuestionada.

La jurisprudencia ( TS s. 5-5-99 ) también afirma esa responsabilidad solidaria e, incluso, declara ( TS s. 8-10-2001 ) con base en los artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL , el carácter incondicionado del deber de protección del empresario, de modo que deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran.

4ª.-Frente a lo que se argumenta, seguido el expediente administrativo de recargo prestacional no sólo frente a MOINPRO, si no también contra TAIM-TFG (f. 72 y siguientes), así como afirmada en vía previa la responsabilidad solidaria de ambas empresas en dicho ámbito, la válida constitución de la relación procesal por demanda de MOINPRO excluiría, en principio, la presencia de TAIM-TFG en el proceso ( arts. 1137 y siguientes CC , 10 y 12 LEC ).

Ahora bien, el auto del Juzgado de instancia de 26-1-2009 (f. 36), que decidió la reposición contra la ampliación de la demanda frente a TAIM-TFG, y el contenido de la suplicación de MOINPRO, impiden llegar a la conclusión reseñada: La decisión judicial (FD único), porque declara la conformidad de las partes (MOINPRO e INSS) al solicitar suspender los actos de conciliación y juicio señalados (f. 19) y, como razón de ello, la necesidad de dirigir la pretensión ejercitada contra TAIM-TFG; incluso, atribuye a MOINPRO vulneración de la doctrina de los actos propios. El recurso (Motivo único.b), porque incide en la responsabilidad de TAIM-TFG, al considerarla responsable de las labores de coordinación en materia de seguridad laboral, en cuanto empresa principal y titular del centro de trabajo donde aconteció el evento dañoso.

De todas formas, adoptar otro criterio no supondría acoger la suplicación, si bien pudiera producir otros efectos, diversos e inconvenientes en relación con el principio de economía procesal, ya desvirtuado por el tiempo transcurrido hasta la fecha desde la resolución administrativa del recargo.

5ª.-En definitiva y junto a lo consignado, la inexistencia de expediente administrativo frente a TAMEICA, tampoco demandada, y la no solicitud de condena de TAIM-TFG, llevan a ratificar la decisión de instancia.

CUARTO:De acuerdo con el artículo 202 LPL , ha de darse el destino legal a los depósitos efectuados por la recurrente que, conforme al artículo 233.1 LPL , ha de abonar los honorarios de letrada del trabajador codemandado e impugnante de la suplicación por importe de trescientos euros (300 €).

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de MONTAJES, INGENIERÍA Y PROYECTOS SL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña, de 27 de abril de 2009 en autos nº 16/2008, que confirmamos.

Dése el destino legal a los depósitos efectuados por la recurrente, a la que condenamos a abonar los honorarios de letrada del trabajador codemandado e impugnante de la suplicación por importe de trescientos euros (300 €).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

1552000080 A CORUÑA A CORUÑA