Sentencia SOCIAL Nº 3527/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3626/2017 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 3626/17 - L SENTENCIA Nº 3527/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 3626/2017 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
D. José Joaquín Pérez Beneyto Abad
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 3527/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Pablo , contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Córdoba, Autos nº 879/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª.
María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Luis Pablo contra el Instituto de Investigación y Formación Agraria y Pesquera y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 17/7/17, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' 1º) El demandante, Luis Pablo , nacido el día NUM000 -54 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , viene prestando sus servicios para la entidad co-demandada INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN Y FORMACIÓN AGRARIA Y PESQUERA (IFAPA) .

2º) Con fecha 16-11-15, el actor solicita a la entidad co-demandada IFAPA 'Acogerse a la JUBILACIÓN PARCIAL del 50%' ; dicha solicitud fue informada favorablemente por la co-demandada IFAPA y, finalmente, con efectos del 18-07- 16, el demandante y aquélla suscriben el Contrato de Duración Determinada a Tiempo Parcial que figura unido a las actuaciones al folio nº 64 de las actuaciones y cuyo contenido íntegro se da por reproducido.

Simultáneamente y con la misma fecha de efectos, se suscribe un Contrato de Relevo entre Amalia y la referida entidad, IFAPA, que consta unido a las actuaciones al folio nº 65 y cuyo contenido íntegro se da por reproducido.

3º) El demandante solicitó, con fecha 05-08-13, la pensión de jubilación parcial (porcentaje del 50%) ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Dicha solicitud fue denegada por la entidad gestora mediante Resolución de fecha 08-08-16 'POR NO EXISTIR UNA CORRESPONDENCIA ENTRE LAS BASES DE COTIZACIÓN DEL TRABAJADOR RELEVISTA Y LA DEL JUBILADO PARCIAL, SIENDO LA CORRESPONDIENTE AL TRABAJADOR INFERIOR AL 65 POR CIENTO DEL PROMEDIO DE LAS BASES DE COTIZACIÓN DE LOS ÚLTIMOS SEIS MESES DEL PERÍODO DE BASE REGULADORA DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN PARCIAL, (...)' .

Planteada Reclamación Previa por el demandante, con fecha 25-08-16, la misma fue desestimada mediante Resolución de fecha 30-08-16.

5º) Se presentó la demanda el 07-10-16.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : El demandante impugna la resolución de la entidad gestora que denegó la jubilación parcial solicitada por aquél, siendo dictada sentencia confirmatoria de la denegación.

Frente a la sentencia dictada se alza el actor en suplicación articulando su recurso en dos motivos que formula con amparo procesal respectivo en los párrafos b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO : El motivo de revisión fáctica propone la inclusión de un nuevo hecho probado en el que se recoja una frase del fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada, en concreto la siguiente: ' Más allá de estos datos nada consta en las actuaciones, de forma expresa, directa y concreta, sobre cual sea la diferencia que pudiera existir entre la base de cotización del jubilado parcial con anterioridad a la reducción de la jornada y la base de cotización del relevista '.

Ciertamente tal frase, aunque incluida en la fundamentación jurídica de la sentencia, tiene naturaleza fáctica y se tendrá en cuenta aun cuando figure fuera de la declaración de hechos probados.



TERCERO : El motivo de censura jurídica denuncia la infracción del artículo 215 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, precepto que establece cuáles son los requisitos para acceder a la jubilación parcial y que el recurrente considera que cumple en su totalidad.

La causa de la denegación de la jubilación parcial del actor por parte de la entidad gestora se funda en la inexistencia de una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y las del jubilado parcial, siendo la correspondiente al trabajador inferior al 65% del promedio de las bases de cotización de los últimos seis meses del período de base reguladora de la jubilación parcial.

Dos son las cuestiones que se invocan por el recurrente. En primer lugar la indefensión provocada por la falta absoluta de motivación de la resolución administrativa que deniega su prestación. En segundo lugar la falta de responsabilidad del jubilado en relación con las irregularidades en la contratación del relevista.

Comenzando por el primero de los puntos, ciertamente como el propio juez reconoce, la resolución de la entidad gestora se limita a indicar que no hay coincidencia entre las bases de cotización del jubilado parcial y del relevista, y ciertamente ello es un requisito exigido por el artículo 215.2 e) de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

El indicado precepto exige como requisito para la jubilación parcial: ' Que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial '.

El propio magistrado de instancia reconoce la falta de motivación de la resolución administrativa denegatoria de la prestación solicitada, y la exigencia de este requisito contemplado en el artículo 35 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Sin embargo acaba concluyendo, que -utilizando sus propias palabras- ' más allá del evidente déficit de motivación que se contiene en la resolución impugnada, y que además se complementa con la falta expresa de datos objetivos concretos en el propio expediente administrativo del que dimana aquella y que permita calcular cuáles sean los parámetros cuantitativos concretos por los que se deniega la prestación ', es posible obtener el dato de la base de cotización media en el año 2015 del actor de aproximadamente 2.394,92 € (en todo caso en el año 2016 -que serían las bases aplicables- se habrían aumentado). Asimismo respecto del trabajador relevista, el certificado de empresa que obra al folio 39 de las actuaciones hace constar una base diaria de cotización de 25,35 € lo que equivaldría a 760,50 euros mensuales, que multiplicado por dos para obtener la base de cotización que correspondería a la jornada completa (ya que la base de cotización del relevista es del 50 % de la jornada y se necesita comparar conceptos homogéneos), supondría 1.521 €.

De estos datos se obtiene que el 65 % de la base de cotización del jubilado parcial (computando la base de cotización de la jornada completa) ascendería a 1.556,69 € en tanto que la del relevista es, como acabamos de señalar, de 1.521 €, lo que constata que la base del relevista no alcanza la exigida legalmente en 35,69 €.

Los cálculos efectuados sobre los datos contenidos en el expediente administrativo, permiten obtener la base de cotización de los dos trabajadores, de forma que no puede estimarse que en este caso la falta de motivación de la resolución administrativa haya ocasionado una real indefensión, todo ello con independencia de la censurable forma en la que la resolución ha sido dictada.



CUARTO : En relación con la segunda cuestión planteada, el juzgador de instancia no ha dado respuesta a la misma, pero pasamos en todo caso a examinarla en aplicación de lo dispuesto en el Art. 202.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , precepto que dispone: ' Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal '.

Alega el recurrente que los defectos en los requisitos del relevista producidos por la incorrecta contratación del empresario no pueden impedir ni perjudicar el derecho a la jubilación parcial del trabajador que la solicita.

Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 10-10-2011 vino a declarar que no existe un derecho subjetivo del trabajador solicitante desconectado del cumplimiento de todos los requisitos legales, y así, la existencia de fraude o irregularidades cometidas por la empresa en la contratación del relevista pueden impedir la concesión de la pensión si ello afecta al cumplimiento de los requisitos legales.

La referida resolución del Alto Tribunal señaló: 'La sentencia alude también a otra decisión anterior de esta Sala, STS de 22 de septiembre de 2006 ( RJ 2006, 6596 ) (R. 1289/2005 ), si bien referida a un supuesto de jubilación anticipada a los 64 años, en la que se afirma 'las posibles irregularidades de la contratación entre la empresa y el sustituto podrán originar los perjuicios correspondientes para ambas partes contratantes, pero no se proyectan a la jubilación anticipada del trabajador sustituido, salvo el caso de que se alegue y pruebe su participación en tales irregularidades.' Sobre este punto conviene hacer, sin embargo, la siguiente matización en relación con la doctrina mantenida al respecto por esta Sala. En efecto, tanto en la sentencia de 22 de septiembre de 2006 (Rec.

1289/2005) antes citada , como en otra de 16 de diciembre de 2008 (Rec. 4254/2007 ) se mantuvo el criterio aplicable a aquellos supuestos, de que las irregularidades en el contrato de relevo no podían perjudicar al jubilado parcial salvo que hubiera connivencia entre él y el empresario en la irregularidad y ésta es la solución que procede adoptar aquí, como se ha hecho. Ahora bien, esta doctrina que sirve para estos casos no lo es para todos pues cuando la irregularidad se produce en su origen es obvio que el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL puede y debe controlar acomodo si la jubilaciòn parcial solicitada se acomoda o no a las exigencias legales, entre ellas la adecuación a derecho del contrato de relevo.En la reciente sentencia de esta Sala de 6-10-2011 recurso para la unificación de doctrina 4410/2010 (RJ 2011, 7348) la doctrina sobre el particular es la siguiente y a ella debemos atenernos por razones de congruencia y homogeneidad.' Del análisis conjunto de la normativa aplicable se infiere que el derecho a la jubilación parcial del trabajador que reúna los requisitos personales, como la edad, permanencia en la empresa, etc. establecidos en la LGSS ( RCL 1994, 1825 ) como base para el acceso a la pensión, no son suficientes para que e manera automática se materialice ese derecho, sino que se requiere además, mediante acuerdo con la empresa, la suscripción de un contrato a tiempo parcial 'residual' para el trabajador que se pretende jubilar y otra actuación más, también de la empresa que consiste en contratar a un trabajador mediante la modalidad de 'relevo', a tiempo parcial o completo.

Esta figura complementaria de la jubilación parcial deviene así en un elemento constitutivo de la propia existencia de ese derecho complejo a la jubilación, que se enmarca en una finalidad normativa de que, por un lado, se acceda de forma paulatina a la jubilación y, por otro, que contribuya ese esfuerzo del sistema que permite la jubilación de quien no tiene aún los requisitos para jubilarse en los términos comunes previstos en la propia LGSS , a la creacción de empleo o a paliar en la empresa la situación de temporalidad de alguno de sus trabajadores.

Por esa razón, la solicitud que se formule a la Entidad Gestora para el acceso a la jubilación requiere que se complete con todos los pasos, los requisitos para su concesión, y si alguno de ellos no concurre, tal y como afirma en este punto la sentencia recurrida, no cabe entender que exista un derecho subjetivo de quien pretende esta especial modalidad de jubilación, aunque se trate de conducta de tercero, como es el caso de la empresa que comete, voluntariamente o no, irregularidades en la contratación del relevista.

De lo anterior se desprende que en este caso concreto y sobre este punto de contradicción la doctrina que contiene la sentencia recurrida es ajustada a derecho, puesto que negó la existencia de ese derecho subjetivo el solicitante desconectado del resto de las exigencias que las normas antes transcritas contienen para que pueda concederse la pensión de jubilación parcial y analizó después el requisito del número 7 a) del artículo 12 ET ( RCL 1995, 997 ) , interpretándolo en el sentido de que no basta, según la sentencia, con que el relevista esté inscrito como demandante de empleo, sino que será necesario que acredite la siguación legal de desempleo que contempla el art. 208 LGSS .......

.....Por eso lo único que se resuelve aquí, en la misma línea de la sentencia recurrida en este punto, es que para la concesión de la pensión de jubilación parcial será necesario que se cumplan todos los requisitos previstos en la normativa antes citada, sin que exista un derecho independiente o aislado por parte del trabajador que quiere acceder a esa modalidad de jubilación, de forma que la existencia de fraude o irregularidades que pueda cometer la empresa en la contratación del relevista podrán impedir la concesión e la prestación del sistema público de seguridad social si ello afecta al cumplimiento de los requisitos legales, sin perjuicio de que el trabajador afectado que ve impedido su acceso a la jubilación parcial por ese motivo pueda formular frente la empresa la correspondiente demanda por los perjuicios que haya podido sufrir por tal motivo.

Lo anteriormente expuesto no contradice la doctrina que esta Sala ha mantenido en su sentencia de 22 de septiembre de 2.006 ( RJ 2006, 6596 ) (recurso 1289/2005 ), citada en apoyo de la posición de la parte recurrente.

En esa sentencia se trataba de la pretensión de un trabajador que pretendía jubilarse anticipadamente a los 64 años de edad solicitada por la actora al amparo de lo establecido en el R.D. 1194/85 ( RCL 1985, 1791 ) . Para dar cumplimiento al artículo 3 de esa norma, la empresa procedió a contratar a otra persona, pero con la particularidad de que lo hizo con una trabajadora que prestaba servicios anteriormente para la demandada, cesando el día 23 de julio de 2.003, inscribiéndose en la Oficina de Empleo y contratada el 1 de agosto siguiente para permitir esa jubilación anticipada. La sentencia concluye que el requisito que exigía la norma indicada, distinta de la que se aplica en la sentencia recurrida para la jubilación parcial, para que resultara exigible la jubilación anticipada era la de que el trabajador estuviera inscrito como desempleado, y no que estuviese en la situación legal de desempleo del artículo 208 LGSS ( RCL 1994, 1825 ) . Por ello se dice en su último inciso, después de que una vez examinadas resultaban acreditadas las condiciones legales para el percibo de la pensión postulada, las posibles irregularidades de la contratación entre la empresa y el sustituto podrán originar los perjuicios correspondientes para ambas partes contratantes, pero no se proyectan a la jubilación anticipada del trabajador sustituido, salvo el caso de que se alegue y pruebe su participación en tales irregularidades.

Del mismo modo, la sentencia de esta Sala de fecha 16 de diciembre de 2.008 dictada en el recurso 4254/2007 , no contiene la doctrina que invoca el recurrente en el motivo del recurso que se ha examinado, sino que resuelve sobre los requisitos exigidos por las normas antes descritas para terminar afirmando que en ese caso sí cumple el relevista las exigencias legales, exponiendo finalmente y como obiter dicta la misma conclusión que la sentencia antes citada '.

La doctrina jurisprudencial expuesta impide que en el caso de autos haya de estimarse la existencia del derecho del trabajador demandante al que le es denegada su jubilación parcial debido al incumplimiento de los requisitos legales relativos al trabajador relevista, al no darse la correspondencia entre las bases de cotización de ambos trabajadores en la medida exigida en el Art. 215.2 e) de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

El recurso, por lo expuesto, se desestima.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Luis Pablo contra la sentencia de fecha 17-7-2017 dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Córdoba , en autos 879/2016, seguidos a instancia de D. Luis Pablo contra el Instituto de Investigación y Formación Agraria y Pesquera y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La extiendo yo, el/la Letrado de la Administración de Justicia para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.