Sentencia Social Nº 3528/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2304/2016 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8017850

mm

Recurso de Suplicación: 2304/2016

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 6 de junio de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3528/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 25 de enero de 2016 dictada en el procedimiento nº 378/2015 y siendo recurrida Felisa . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de enero de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda interpuesta por Felisa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que la demandante debe continuar en la situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, declarada por el INSS en resolución de 10 de octubre de 2013, manteniendo en consecuencia el derecho a percibir una prestación del 100% sobre una base reguladora de 805'38 euros y con efectos desde el 1 de febrero de 2015, con obligación del INSS de abonar dicha prestación.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Felisa , nacida el NUM000 de 1960, fue declarada por resolución de 10 de octubre de 2013 en situación de incapacidad permanente absoluta, siendo su profesión habitual la de auxiliar administrativa-recepcionista.

SEGUNDO.- Las lesiones que dieron lugar a dicho declaración fueron: 'gonartrosis derecha severa, IQ mediante prótesis total de rodilla en 2010, con posterior DSR y aflojamiento de dicha prótesis, precisando reintervención en 02/2013 para recambio de la misma. Evolución tórpida con severa limitación para la deambulación. Cuadro agravado por obesidad mórbida. Fibromialgia. Síndrome de fatiga crónica y distimia. Discopatía lumbar con protusión discal L4-L5 pendiente de valoración por parte de neurocirujano'.

TERCERO.- Se inició la vía administrativa en expediente de revisión por la Dirección Provincial del INSS quien por resolución de fecha 31 de enero de 2015 resolvió declarar que la parte actora por mejoría de sus lesiones se encontraba en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual.

CUARTO.- Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo quien por resolución de fecha 24 de marzo de 2015 confirmó el pronunciamiento inicial, desestimando la reclamación previa interpuesta.

QUINTO.- En fecha 22 de diciembre de 2014 el ICAM emitió dictamen médico, reconociendo a la parte actora como lesiones: 'prótesis total rodilla D en 2010, con diversas complicaciones posteriores y fibromialgia, con limitación bipedodeambulación prolongada. Distimia en tratamiento psicofarmacológico, sin limitaciones funcionales significativas actualmente' siendo las conclusiones 'mejoría de grado'.

SEXTO.- La parte actora padece las siguientes lesiones:

Gonartrosis derecha severa, intervenida quirúrgicamente mediante prótesis total de rodilla en 2010, con posterior aflojamiento de dicha prótesis, precisando reintervención en 02/2013 para recambio de la misma. Evolución hacia la persistencia de dolor, precisando de muleta para caminar, en contexto de obesidad mórbida, con limitación para desplazamientos frecuentes. Agotamiento de los procedimientos médicos, habiendo la actora realizado desde el año 2014 tratamiento con bloqueos epidurales analgésicos, colágeno pericervical, ácido hialurónico y lidocaina endovenosa sin respuesta adecuada al tratamiento.

Síndrome de fatiga crónica y fibromialgia.

Antecedentes psiquiátricos en seguimiento por unidad de psiquiatría del Hospital Clínic desde noviembre de 2008, derivada en el año 2014 a controles ambulatorios, en la actualidad diagnosticada de trastorno depresivo mayor grave, episodio recidivante, crónico.

SEPTIMO.- La base reguladora es de 805'38 euros mensuales y la fecha de efectos 1 de febrero de 2015, no controvertido.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad gestora demandada se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la pretensión formulada en la demanda, declaró que la parte actora se encontraba en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, revocando la resolución de la entidad gestora que había declarado que se encontraba afecta de aquélla, en grado de total para su profesión habitual, como revisión por mejoría de la absoluta anteriormente reconocida, condenando a la parte demandada al abono de la pensión correspondiente. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como único motivo del recurso, la entidad gestora recurrente denuncia la infracción del artículo 137, apartado 5, así como 143, apartado 2, ambos de la Ley General de la Seguridad Social , alegando que del documento obran al folio 79 de las actuaciones se desprende que existe una mejoría evidente del estado previo de la actora, sin déficit ni limitaciones para actividades livianas y sedentarias.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que procede confirmar el reconocimiento efectuado por la sentencia de instancia, de conformidad con sus propios fundamentos.

Comenzando por la normativa de aplicación, el precepto invocado describe la incapacidad permanente absoluta como aquélla que 'inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio', en tanto el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social describe, con carácter general, la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), considerándose que la incapacidad será absoluta cuando al trabajador o trabajadora no le reste capacidad alguna para la realización de actividad laboral.

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad precisa, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta 'no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos', lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador', que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979 , 6 de marzo de 1.989 , 14 de octubre de 2.009 , y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal-).

La doctrina del Tribunal Supremo ha recordado que 'el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual', así como que'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación'( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

En relación a la concurrencia de mejoría determinante de la revisión de oficio por la entidad gestora del grado de incapacidad permanente anteriormente reconocido al trabajador, procede recordar que el artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social determina que'toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 161 de esta ley para acceder al derecho a la pensión de jubilación'. La doctrina unificada del Tribunal Supremo ha reiterado que la 'mejoría' que justifique la revisión exige conceptualmente'no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva a cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada'( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1.996 , 31 de octubre de 2.005 , y 22 de diciembre de 2.009 -cita literal-).

Expuestas la normativa y Jurisprudencia aplicables, para la resolución del objeto del recurso hemos de partir del pacífico relato fáctico de la sentencia recurrida, del que se desprende que la actora había sido declarada afecta de incapacidad permanente absoluta por resolución de 10 de octubre de 2013, por padecer: gonartrosis derecha severa, intervención quirúrgica por prótesis total de rodilla en 2010, con posterior DSR y aflojamiento de dicha prótesis, precisando reintervención en 2/2013 para recambio de la misma; con evolución tórpida con severa limitación para la deambulación; cuadro agravada por obesidad mórbida; fibromialgia; síndrome de fatiga crónica, y distimia; discopatía lumbar con profusión discal L4-L5 pendiente de valoración por parte de neurocirujano.

En la actualidad, presenta las siguientes lesiones: Gonartrosis derecha severa, intervenida quirúrgicamente mediante prótesis total de rodilla en 2010, con posterior aflojamiento de dicha prótesis, precisando reintervención en 2/2013 para recambio de la misma; evolución hacia la persistencia de dolor, precisando de muleta para caminar, en contexto de obesidad mórbida, con limitación para desplazamientos frecuentes; agotamiento de los procedimientos médicos, habiendo la actora realizado desde el año 2014 tratamiento con bloqueos epidurales analgésicos, colágeno pericervical, ácido hialurónico, y lidocaina endovenosa, sin respuesta adecuada al tratamiento; síndrome de fatiga crónica y fibromialgia; así como antecedentes psiquiátricos en seguimiento por unidad de psiquiatría del Hospital Clínic desde noviembre de 2008, derivada en el año 2014 a controles ambulatorios, en la actualidad diagnosticada de trastorno depresivo mayor grave, episodio recidivante, crónico.

Alega la entidad gestora recurrente la ausencia de virtualidad de tales patologías para considerar a la trabajadora en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, invocando uno de los informes obrantes en autos. Ahora bien, no habiendo sido instada la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, al mismo procede estar. Y de éste se desprende la ausencia de mejoría en el estado secuelar de la trabajadora, manteniéndose la limitación a nivel de extremidad inferior dercha, siendo así que se evidencia una limitación para desplazamientos frecuentes. A ello se une el que la patología psíquica ha evolucionado torpidamente, del cuadro de distimia al de trastorno depresivo mayor, con episodio recidivante, crónico y grave.

En definitiva, inalterado el relato fáctico, a cuyo efecto resultan ineficaces las alegaciones vertidas en el recurso, al no haberse instado su revisión en forma, resulta evidente que el cuadro padecido por la actora no sólo no ha experimentado mejoría relevante a los efectos propugnados en el recurso, sino que se ha visto agravado, resultando inhabilitante para el desarrollo de cualquier actividad laboral, lo que conduce a la desestimación del motivo y del recurso formulado.

SEGUNDO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha lugar a la imposición de costas a la parte recurrente, al disfrutar del derecho a la asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2, apartado b, de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada en fecha 25 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Social número 20 de Barcelona , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 378/2015, a instancia de doña Felisa contra la parte recurrente, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.