Sentencia Social Nº 3529/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 129/2016 de 08 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
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PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36057 44 4 2013 0005280
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000129 /2016 CRS
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001058 /2013
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Jaime , VENTA
PESCADOS OYA SA
ABOGADO/A: TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL, LIBERIO SANCHEZ GONZALEZ ,
PROCURADOR:
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
Presidente
D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
A CORUÑA, a nueve de Junio de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000129 /2016, formalizado por la letrado de la Seguridad Social,
en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia
número 399 /2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0001058 /2013, seguidos a instancia de Jaime frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jaime presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 399 /2015, de fecha cuatro de Septiembre de dos mil quince , por la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1.- La parte actora Don Romulo , nacido el NUM000 /1951, solicitó del INSS la pensión de jubilación, que le fue reconocida por resolución de la Entidad Gestora, con efectos económicos desde el día 26/10/2012, en aplicación del porcentaje del 100% sobre la base reguladora de 1.411,89 euros, habiendo recalculado la misma el INSS en atención al Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que determinó la existencia de incremento injustificado de sus bases de cotización. 2.- Disconforme con la fijación de la base reguladora, la parte actora formuló reclamación previa, que fue desestimada por resolución definitiva de 23/08/2013, por entender la Entidad Gestora que el incremento de las bases de cotización en los últimos años previos a la fecha del hecho causante de la jubilación es injustificado, según se desprende del informe de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, quedando agotada la vía administrativa. 3.- Durante los años 2007 a 2012 el INSS tomó a los efectos del cálculo de la base reguladora cantidades inferiores a las realmente cotizadas. 4.- Las bases de cotización reales durante ese periodo son las que constan en los folios 104 a 106, y que en aras a la brevedad se tienen aquí por enteramente reproducidas, no existiendo discusión entre las partes. 5.- El actor prestó servicios para la empresa VENTA PESCADOS OYA, que se dedica a la actividad de comercio mayor de pescado en lonja, desde 10/08/1991, con la categoría de OFICIAL de lª. Las funciones del Sr. Jaime consisten en actuar como intermediario o conexión entre la titularidad de la empresa y los barcos: está presente en la descarga de los barcos, ocupándose de toda la labor de documentación, así como en la elaboración de etiquetas para marcar las cajas de pescado para su presentación posterior en lonja. 6.- A partir de enero de 2007 la empresa aumenta su actividad como consecuencia de acumular dos licencias en uno de los buques, posibilitando el incremento de capturas y del cambio de política de transporte de pescado. Se sustituyen las rutas de vuelta a puerto de los buques por el transporte por carretera, en camiones. Todos los días recibían camiones para descarga y cada día debía estar una persona a las dos de la mañana para recibir y subastar el pescado. Se turnaban entre los dos hermanos propietarios de la empresa empleadora y el actor, por ser la persona de confianza de los empleadores. El día de descarga el horario del actor era de 2 de la mañana a 13:30 y un rato por la tarde (interrogatorio de D. Juan Carlos , Gerente de la empleadora). 7.- La empresa comunica al trabajador por medio de escrito fechado 1 de diciembre de 2006 que, a partir de 1 de enero de 2007 se produciría una modificación de sus condiciones laborales, aumentando el volumen y responsabilidad sobre las funciones que venía desempeñando, a consecuencia del mayor aumento de actividad, descargas y ventas (documento firmado por la empresa y el trabajador, según se constata en el informe de la subinspectora de trabajo y seguridad social, ff.98). 8.- La empresa aumenta su actividad a partir de enero de 2007. El trabajador pasa a realizar más trabajo dentro de las funciones que venía desempeñando. Su horario se extiende a mayor cantidad de horas, debiendo acudir a recibir a los camiones de pescado varias veces a la semana a las 2 y 3 de la madrugada para organizar la descarga y etiquetado. (testifical de D. Balbino , contable de la empresa, informe subinspectora de trabajo y seguridad social, folio 99)

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Jaime contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y la mercantil Venta de Pescados Oya S.A., debo declarar y declaro el derecho del demandante a percibir la prestación de jubilación conforme a una base reguladora calculada tomando en consideración las bases de cotización reales del trabajador, condenando al INSS y a la TGSS a su abono, con absolución de la empresa Venta de Pescados Oya S.A.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de VIGO, estima la pretensión deducida en la demanda, declarando el derecho del demandante a percibir la prestación de jubilación conforme a una base reguladora calculada tomando en consideración las bases de cotización reales del trabajador, de modo que su pensión de jubilación debe reconocerse en cuantía de 1.678,89?/mes, en vez de 1411,89?/mes que le fue reconocida, condenando al INSS y a la TGSS a su abono, y absolución de la empresa Venta de Pescados Oya S.A. Esta decisión es impugnada por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al objeto de que se desestime la demanda, y se revoque la sentencia de instancia, y sin cuestionar la declaración de hechos probados, articula un solo motivo de suplicación amparado en el art. 193 c) de la L.R.J.S . destinado a examinar la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción, en concepto de aplicación indebida, del art. 162.2 , 162.3 y 4 de la LGSS en relación con los arts. 6.4 y 7.2 del Código Civil art. 217 y 386 LEC , argumentando, en síntesis, que la interpretación conjunta de dichos preceptos debe llevar a una conclusión distinta de la realizada por la juzgadora de instancia en la sentencia ahora recurrida, puesto que lo relevante para determinar si existe o no validez de la cotización efectuada es la justificación objetiva de la misma que de acuerdo con el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 15.5.2013 no estaría justificada, transcribiendo a continuación dicho Informe, y concluye afirmando que si el actor a partir de enero de 2007 pasa a realizar más trabajo, pero dentro de las funciones que venía desempeñando, aumentándose simplemente su horario y por ello la ITSS concluye que dicho aumento de trabajo se le debería haber retribuido en forma de horas extraordinarias y debería haberse cotizado por la cotización adicional propia de las mismas, por lo que habiéndose producido únicamente un aumento cuantitativo que no cualitativo de las funciones del actor, tal y como indica la ITSS y la propia sentencia impugnada, los incrementos en las bases de cotización no deben ser tenidos en cuenta a la hora de determinar la base reguladora de la pensión de jubilación como así hizo el INSS.



SEGUNDO.- Partiendo de los incombatidos hechos declarados probados de la sentencia recurrida, la cuestión objeto del presente recurso de Suplicación consiste en determinar si los incrementos de las bases de cotización del trabajador demandante correspondientes a los años 2007 a 2012 son justificadas, tal como declara la sentencia recurrida; o si, por el contrario carecen de justificación en cuanto a su cómputo en la base reguladora de la pensión de jubilación, porque la empresa tenía que haber cotizado por horas extraordinarias, tal como sostiene el INSS en su recurso. La respuesta que ha de darse a esta cuestión ha de ser en el sentido expresado en la sentencia recurrida, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- En primer término, del relato fáctico y de la prueba documental aportada por la parte actora, no se desprende el inusitado incremento de las bases de cotización del trabajador sin fundamento alguno, pues consta acreditado que el demandante, al ver aumentadas sus retribuciones anualmente, cotizó por las cantidades realmente percibidas, declarándose expresamente en el hecho octavo, que ' la empresa aumentó su actividad a partir de enero de 2007. El trabajador pasa a realizar más trabajo dentro de las funciones que venía desempeñando...'. Consecuentemente, el cumplimiento de su obligación cotizatoria conforme a las bases proporcionales a los salarios percibidos, debe reputarse correcta y ajustada a derecho, en aplicación de lo dispuesto en el art. 109.1 LGSS , cuando establece que 'la base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena .

2.- Lo anterior lleva a desestimar el supuesto fraude de ley por incremento injustificado de las bases de cotización. En efecto, si bien es cierto que el art. 162. 2 de la LGSS dispone que 'para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector ', y que la doctrina jurisprudencial ha permitido la ampliación de ese límite legal a todo el periodo cuando se hubiese cometido fraude o abuso, ( STS/IV de 8/4/1992 , Ar. 2611; 18/2/93 , Ar. 1207 y 30/1/2001 , Ar. 2135) también lo es que las conductas fraudulentas y antisociales o abusivas no se presumen ( arts. 6.4 y 7.2 C.c .), sino que han de ser acreditadas por quien las invoca, por tanto, ha de recaer la carga de la prueba de tal fraude, por los medios que sean posibles, en la Entidad Gestora, razón por la que el fraude pretendido no puede ser aplicado indiscriminadamente, sino tras un juicio de racionalidad ponderando en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Y en el presente caso, ni objetiva ni subjetivamente existen datos para apreciar esa supuesta situación fraudulenta.

3.- En el presente caso, debemos partir de los hechos declarados probados y de los razonamientos contenidos en su fundamento de derecho quinto, y la Magistrada de instancia, a quien corresponde la valoración de la prueba practicada de acuerdo con las facultades que le confiere el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , ha considerado plausible, razonable y justificado el incremento producido en la base de cotización a la Seguridad Social del demandante, dadas las nuevas funciones realizadas y las nuevas tareas encomendadas a partir del 1 de enero de 2007, pues se declara probado que a partir de esa fecha, 'su horario se extiende a mayor cantidad de horas, debiendo acudir a recibir a los camiones de pescado varias veces a la semana a las 2 y 3 de la madrugada para organizar la descarga y etiquetado' . Este incremento de funciones fue retribuido mediante un aumento salarial a partir de la referida fecha de 1 de enero de 2007, viéndose incrementado el complemento salarial pactado individualmente, y que realmente fue percibido por el trabajador y cotizado por su empleadora, no constando circunstancia alguna de la relación laboral, de las que se infiera que el incremento producido haya sido fraudulento, siendo, por tanto, aplicable lo dispuesto en el artículo 120.2 de la propia Ley General de la Seguridad Social conforme al cual la cuantía de las pensiones se determinará en función de las bases por las que se haya efectuado la cotización durante los periodos que se señalen, bases de cotización, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 109.1 de la referida Ley están constituidas por la remuneración total que perciba el trabajador por razón del trabajo que realice por cuenta ajena, debiéndose tener en cuenta, tanto el hecho de que el fraude de ley corresponde probarlo a quien lo alega, en este caso el INSS.

En resumen, no desprendiéndose la existencia de fraude por parte del beneficiario de Seguridad Social, ni infracción de la normativa denunciada como infringida, ya que una interpretación extensiva de la misma podría lesionar el derecho a la libertad de empleo y a la promoción a través del trabajo reconocidos en el artículo 35.1 de la Constitución , procede desestimar el recurso del INSS y confirmar la resolución impugnada.

Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de VIGO, con fecha 4 de septiembre de 2015 , sobre diferencias de pensión de jubilación, en los presentes autos seguidos a instancia del actor DON Romulo , confirmamos la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.