Sentencia Social Nº 353/2008, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 164/2008 de 17 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00353/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2008 0100180, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 164/2008

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: Carlos José

Recurrido/s: AUTOBUSES URBANOS DEL SUR, S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES de DEMANDA 353/2007

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a diecisiete de Julio de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la

Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 353

En el RECURSO SUPLICACION 164/2008, formalizado por el Letrado D. ANGEL LUIS APARICIO JABON, en nombre y representación de D. Carlos José , contra la sentencia de fecha 9-10-07, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES en sus autos número 353 /2007, seguidos a instancia del recurrente frente a AUTOBUSES URBANOS DEL SUR, S.A., parte representada por el Letrado D. ESTEBAN ZACARIAS MIGUEL GONZALEZ en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO: El demandante en el presente procedimiento Carlos José , venía desempeñando sus servicios para la empresa BUSURSA SA en la localidad de Cáceres desde el día 1 de marzo de 1.982 realizando las funciones de categoría profesional de Jefe de Taller con un salario mensual incluido el prorrateo de pagas extras de 1.348 E. la empresa ejerce su actividad en el ámbito del convenio colectivo publicado en el DEO el 4 de noviembre de 2005 integrado por resolución de 19 de enero de 2001 que ordena la publicación del laudo arbitral que regula el régimen disciplinario.- SEGUNDO: Con fecha 19 de julio de 2007 la empresa demandada remite comunicación escrita al trabajador por la cual le participa su despido por las razones y en los términos que constan en la misma y que obran en los folios 7 al 10 de los autos cuyo tenor se tiene aquí por reproducido.- TERCERO: En fecha 23 de agosto se 2007 resulta sin avenencia la conciliación instada ante el UMAC por el demandante el cual la promovió el día 8 de agosto de 2007.- CUARTO: El último no es ni ha sido en le último año representante legal de los trabadores.- QUINTO: El trabajador se encontraba en IT para el desempeño de su labor como Jefe de Taller y no obstante ello 23 de mayo de 2007 por dolor en 3,4 y 5 dedos de ambas manos causado por síndrome cubital y dolor en tercio superoanterior de brazo derecho por tendinitis bicipital. Durante los días 28,29 y 31 de mayo y 1 y 2 de junio el actor se dedicaba a la atención personal de un establecimiento dedicado a la venta de productos para animales, sito en Cáceres y que responde al nombre comercial Baloo. Sus tareas consistieron en atender a la clientela, colocar mercancias, transportarlas, abrir y cerrar la tienda y cumplir con la jornada integra del horario comercial."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Carlos José contra AUTOBUSES URBANOS DEL SUR S,A y en virtud de lo que antecede, absuelvo al último de todos los pedimentos que contra él se formulan por entender procedente el despido efectuado, con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 8-5-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: El trabajador demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda y declara procedente el despido contra el que reclama. El primer motivo del recurso se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo que la frase final del mismo se sustituya por otra que diga "...nombre comercial Baloo permaneció en el establecimiento denominado baloo sin que conste acreditado que haya realizado tareas de atención al público. Sus tareas no tenían la intensidad ni la frecuencia necesarias para justificar la decisión empresarial y no perturbaron su proceso de curación", no pudiéndose acceder a ello.

En primer lugar, es claro que nunca puede incluirse en el relato fáctico de una sentencia lo que el recurrente pretende acerca de si lo que hacía el trabajador era o no suficiente para justificar la decisión empresarial pues eso no son hechos, sino valoraciones o conclusiones jurídicas, que, aunque figuraran entre los hechos probados, no podrían tenerse en cuenta; así, nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de junio de 1994 que razonamientos como los que nos ocupan "constituyen verdaderas valoraciones y conclusiones de carácter jurídico que no pueden comprenderse en la narración histórica de la sentencia, lo que obliga a no tener en cuenta los que ya figuren en esa narración y a no incluir en ella las que el recurrente expone en dicho motivo primero".

Pero es que tampoco puede prosperar lo que puede considerarse verdadera revisión de hechos probados porque, en cuanto a las tareas que el demandante realizaba en el establecimiento dedicado a la venta de productos de animales, el recurrente se apoya en las declaraciones de testigos en el acto del juicio, uno de ellos el detective privado que realizó un reportaje sobre las actividades del trabajador y tales medios carecen de eficacia a estos efectos pues la prueba testifical no se encuentra entre las que permiten la revisión, según se deduce del artículo 191.b de la Ley de Procedimiento Laboral , amparador del motivo. En cuanto a la incidencia que dichas tareas puedan tener en el proceso de curación de las dolencias que motivaron la baja para el trabajo, se apoya el recurrente en un informe pericial, pero la conclusión a la que llega al respecto el juzgador de instancia en los fundamentos de derecho de su sentencia, está corroborada por otro informe pericial obrante en autos, ratificado en el acto del juicio, y es constante la jurisprudencia (Sentencias de la Sala de lo Social del TS de 12 de marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990, y 24 de enero de 1991 , entre muchas otras)-, que mantiene que, ante dictámenes médicos contradictorios o no concordantes, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia ya que a él, según el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , le corresponde la apreciación de todos los elementos de convicción del proceso, entre ellos la prueba pericial, según el 348 de la de Enjuiciamiento Civil. Que uno u otro perito hayan o no reconocido al trabajador o la titulación que cada uno tenga, son circunstancias que debe valorar el propio juzgador de instancia a la hora de plasmar sus conclusiones sobre los hechos que considera probados.

SEGUNDO.- En el otro motivo del recurso se denuncia la infracción de los artículos 24 y 120 de la Constitución, 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 54.2 y 20.4 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que la sentencia debe ser anulada por falta de motivación, que, dada la actividad que desarrolló el trabajador, en cualquier caso su conducta no tiene gravedad suficiente para justificar su despido y que la empresa ha incumplido su deber de buena fe.

Ninguna de tales alegaciones debe prosperar. Así, en cuanto a la falta de motivación de la sentencia, además de que después en el "suplico" del recurso no se reitera la petición de nulidad que se hace en el encabezamiento del motivo, lo que denuncia el recurrente es que el juzgador no ha motivado porqué ha dado mayor credibilidad a uno de los dictámenes periciales sobre el otro, lo cual, además de no ser cierto, puesto que en los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la sentencia se contiene un minucioso examen del resultado de cada una de tales periciales, exponiéndose lo que resulta de cada una de ellas; aunque no se hubiera hecho con tanta extensión, ello no supondría defecto alguno, pues, como nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de enero de 2001 , refiriéndose al artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral, "Para la observancia del precepto no es necesario exponer un discurso minucioso y exhaustivo aplicado a todas y cada una de las pruebas concretas que se hayan practicado, siendo bastante a este propósito con manifestar que por la Sala ha efectuado un examen conjunto y ponderado de la prueba documental practicada a instancia de todas las partes" y añade, sobre la ausencia de mención de ciertas pruebas: "El otro problema que se suscita el mismo motivo sirve al recurrente para denunciar toda falta de referencia en la resolución recurrida a las pruebas testifical y pericial, aludiendo únicamente a la documental. La objeción carece de fundamento porque, si la valoración de la prueba compete al órgano jurisdiccional de instancia, la omisión en la sentencia de consideraciones relativas a la credibilidad de las pruebas testifical y pericial, es signo evidente de que su resultado no logró llevar a la convicción de la Sala la necesidad de incorporar este elemento fáctico a la sentencia, pero en cualquier caso se ha dado cumplimiento al mandato del artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , pues la Sala de instancia declaró como probados los hechos que estimó justificados con las pruebas, «apreciando los elementos de convicción» -como señala el precepto-, omitiendo toda alusión a las pruebas testifical y pericial, sin duda porque su resultado no se tradujo en un elemento de convicción. Por esas razones se desestima este primer motivo del recurso".

TERCERO.- En cuanto a la gravedad de la conducta del trabajador, respecto a lo que aquí nos ocupa, esta Sala en sentencias de 16 de julio de 2002 y 28 de septiembre de 2006 , se remite a la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1.984 , según las cuales, la situación de baja por incapacidad laboral, no impide al trabajador el hacer vida normal o el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico, que no perjudiquen o retrasen su curación, por lo que, según ha declarado también el Alto Tribunal, por ejemplo en Sentencias de 21 de marzo y 21 de diciembre de 1.984, 4 de octubre de 1.985, 29 de enero de 1.987, 22 de septiembre de 1.988 y 24 de julio de 1.990 , no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad laboral transitoria puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquélla que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa.

Por ello, el mismo Tribunal Supremo, en Sentencia de 13 de febrero de 1991 nos dice que "Es cierto que la Sala ha precisado que no toda actividad desarrollada en la situación de incapacidad laboral transitoria es susceptible de configurar una transgresión grave de la buen fe -contractual a efectos de justificar el despido, y ha utilizado, en determinados casos, los criterios a que alude el recurrente para valorar el alcance de la conducta enjuiciada. Pero no puede olvidarse que existe una declaración general sobre la incompatibilidad de la indicada situación y la realización de trabajos por cuenta ajena o propia lart. 130.c) de la Ley General de la Seguridad Social) y que esa prohibición se proyecta sobre el contrato de trabajo al definirse la incapacidad laboral transitoria como una situación suspensiva de éste (art.45 .e) del Estatuto de los Trabajadores) en la que se mantienen determinadas obligaciones para la empresa, como el abono de las cotizaciones (art.70.4 de la Ley General de la Seguridad Social )" y más recientemente, en Auto de 15 de septiembre de 2005 , por el que se declaraba la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina por falta de contradicción, nos dice que "la condición determinante para valorar la justificación y proporcionalidad del despido disciplinario de trabajadores en situación de baja por enfermedad, según la constante doctrina jurisprudencial, es la repercusión que en la evolución o curación del proceso patológico puedan tener las actividades desarrolladas por los trabajadores durante ese período".

Entrando en la conducta del trabajador, en la que se ha basado la empresa para despedirle, del firme relato fáctico de la sentencia recurrida, en el que deben incluirse las afirmaciones que con tal carácter se realizan en los fundamentos jurídicos, según han entendido reiteradamente, tanto el Tribunal Supremo (Sentencia 27 de julio de 1992), como los Superiores de Justicia (Galicia, en sentencia 6 de mayo de 1998 , de Cataluña en la de 16 de abril del mismo año, o este de Extremadura en la de 15 de septiembre de 1997), resulta que el demandante, al menos durante cinco días seguidos, el primero de ellos cuando habían transcurrido tan sólo cuatro desde que fue dado de baja para el trabajo, en una tienda dedicada a la venta de productos para animales, propiedad de otros miembros de su familia, llevó a cabo las múltiples tareas que en ella se pueden realizar, como atender a los clientes, colocar y transportar mercancías, abrir y cerrar la tienda, etc, durante todo el tiempo que puede considerarse propio de una jornada laboral y, como razona el juzgador de instancia, algunas de tales tareas, sobre todo el transporte y colocación de cajas y sacos de cierto peso, así como la manipulación, cierre y apertura de la puerta del establecimiento, son incompatibles con las dolencias que motivaron la baja para el trabajo, porque constituyen un impedimento o, al menos, un retraso en su curación, o porque suponen que no existían con la intensidad necesaria para impedirle el ejercicio de las tareas propias de su puesto de trabajo, que era el de jefe de taller, en el que, si bien existen algunas que pueden exigir algún esfuerzo con los miembros que se supone afectados, como también se expone en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, otras muchas, la mayoría, no precisan ninguno, pudiéndose encargar aquellas otras de más esfuerzo a otros operarios del taller, los mecánicos, dándose, por tanto, las condiciones para que pueda apreciarse, según la jurisprudencia antes expuesta, una transgresión de la buena fe contractual suficientemente grave y culpable sancionable con el despido según el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores .

Alega el recurrente que, en todo caso, las actividades realizadas durante la situación de baja fueron esporádicas, durante sólo cinco días, y que se produjeron poco después de la baja, pero, respecto a lo primero, que se realizaran durante cinco días seguidos cuando el trabajador fue seguido por el detective privado, no es sino indicio de que las llevaba a cabo todos los días durante los que abría el establecimiento y, que los días durante los que se constató fueran poco después de la baja no hace sino confirmar lo antes razonado, pues poco tiempo tenía de haber mejorado.

Cierto es que el Tribunal Supremo, así en Sentencia de 17 de noviembre de 1.988 , ha declarado que en lo que se refiere a la valoración de los hechos constitutivos de infracciones laborales que puedan o no ser merecedores de la sanción de despido, ha establecido la teoría llamada gradualista, desde el punto de vista de la aplicación de la sanción y personalizadora, desde la óptica del sujeto autor de la infracción, con arreglo a la cual es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrenmtes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo y que, su vez, en Sentencia de 2 de abril de 1.992 , ha declarado el Alto Tribunal que "las infracciones que tipifica el art. 54.2 ET , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2 , si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente", pero ello no significa que un trabajador, por mucho que tenga cierta antigüedad en la empresa y que no haya sido sancionado con anterioridad, no pueda ser sancionado con el despido cuando incurre en una actuación que, objetivamente considerada, tiene una gravedad y culpabilidad suficientes para integrar una falta susceptible de tal sanción, que es lo que aquí ocurre.

Por último, en el motivo se alega que la empresa ha obrado contra la buena fe al no proceder como se establece en el artículo 20.4 del Estatuto de los Trabajadores , pero, como señala la recurrida en su impugnación, tal precepto no obliga a la empresa a verificar el estado de enfermedad o accidente del trabajador mediante reconocimiento a cargo de personal médico, sino que tan sólo dice que podrá hacerlo y no impide comprobar la actuación del trabajador por otros medios y sancionarla, en su caso, cuando suponga un fraude constitutivo de incumplimiento de sus obligaciones. Cita el recurrente una sentencia de Tribunal Superior de Justicia en la que parece que se sigue otro criterio, pero la doctrina de tales tribunales, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional y así lo han entendido los propios Tribunales Superiores de Justicia, como el de Murcia en sentencia de 22 de marzo de 1.996, el de Aragón, en la de 25 de septiembre de 1.996, el de La Rioja en la de 26 de junio de 1.997, el de Cataluña en la de 13 de febrero de 1.998, el de Asturias en la de 8 de octubre de 1.999 o el del País Vasco en la de 27 de febrero de 1.996, o esta Sala en la de 5 de mayo de 2003, así como el Tribunal Supremo en la suya de 11 de octubre de 2001.

En definitiva, habiendo incurrido el trabajador en una falta sancionable con el despido, a tenor del artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , el acordado por la empresa ha de ser considerado procedente y, como así se hizo en la sentencia recurrida, ésta habrá de ser confirmada con desestimación del recurso contra ella interpuesto. Lo que no cabe es la imposición de costas al recurrente, como se pretende en la impugnación del recurso, ya que se trata de un trabajador y, como tiene reconocido por ley el derecho de asistencia jurídica gratuita, lo impide el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos José contra la sentencia dictada el 9 de octubre de 2007 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cáceres , en autos seguidos a instancia del recurrente frente a BURSUSA, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.