Sentencia Social Nº 353/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2700/2012 de 26 de Abril de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34001360

NIG: 28.079.34.4-2012/0054102

Procedimiento Recursos de Suplicación 2700/2012

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid 519/2010

Materia: Resolución contrato

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 2700/2012

Sentencia número: 353/2013

T

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Abril de dos mil trece, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 2700/2012 formalizado por la Sra. Letrada Dª SILVIA PALACIOS FLORES en nombre y representación de D. Luis Manuel contra la sentencia de fecha 17 de Junio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 25 de MADRID , en sus autos número 519/2010, seguidos a instancia del citado recurrente frente a 'GANDI INNOVATIONS BVBA', 'AGFA GEVARERT', 'DANDI INNOVATIONS HOLDING LLC', 'BDO ADMINISTRADOR CONCURSAL DE GANDI INNOVATIONS HOLDING LCC', siendo parte MINISTERIO FISCAL Y FOGASA, en reclamación por cantidad, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante Luis Manuel , ha venido prestando servicios como personal laboral por cuenta y orden de la empresa GANDI INOVATIONS BBVA, con una antigüedad 1 de 24.03.2008, ocupando la categoría profesional de Director regional de ventas para España y Portugal y percibiendo un salario mensual, con una parte fijas de 11 000 euros brutos con prorrata de pagas extras, y netas en promedio mensual por importe de 9.983,13 euros mensuales, mas una parte variable en comisiones por ventas al 1%, por trimestre, que en el año 2010 ascendió a la cantidad anual de 114.995,19 euros, que da un promedio mensual de 9582,93 euros, mas otra parte en especie, que era la entrega de dos millones de participaciones clase B, emitidas a favor de la sociedad EDC INVESTMENT LCC, de la que el actor, es socio, con dos personas físicas mas, Ezequias y Leovigildo , y el actor Luis Manuel , en fecha 28 03 2008 y depositadas en un despacho de Abogados en el Estado de Delaware USA , vinculadas al cumplimiento de unos objetivos por ventas y que se entregarían por tercios, al fin de cada uno de los tres años de duración del contrato pactado, y con valor económico O euros y sometidas a una condición resolutoria mercantil negativa, cual era que no hubiera cambio de control de la sociedad emisora GANDI INNOVATIONS HOLDING LCC.

SEGUNDO.- La TGSS emitió informe de la vida laboral del actor en la cual constan los siguientes datos:

Actor

Empresa

Gandi Itions BBVA

Fecha de alta

24.03.2008

Fecha baja

14.04.2010

TERCERO.- El actor, suscribió con la Empresa GANDI INNOVATIONS BBVA un contrato de trabajo de Alta dirección, en fecha 24.03.2008, en cuya cláusula octava, constaba lo siguiente

8. Pacto de no competencia y Confidencialidad,

El Empleado asume que la Empresa confía en el compromiso continuado del Empleado con el desempeño de sus deberes y responsabilidades en virtud de este Contrato. A la vista de dicha confianza por parte de la Empresa, el Empleado acuerda que:

a) durante un periodo comprendido entre la fecha de entrada en vigor de este Contrato y el segundo aniversario de la fecha de extinción del empleo del Empleado en virtud de este Contrato, por el motivo que fuere, el Empleado no deberá, en ningún lugar de Europa, participar o tener intereses en o asociarse con (ya sea como directivo, accionista, socio, asociado, empleado, consultor, propietario o de cualquier otro modo) ninguna empresa, firma o corporación que participe en un negocio (el 'Negocio') sustancialmente similar a o que compita con el negocio que entonces o durante algún momento de la vigencia de este Contrato, lleve a cabo o se haya propuesto de forma activa llevar a cabo la Empresa o cualquier empresa propiedad de o controlada por la Empresa o bajo control común con la Empresa (cada una, una 'Filial' ); teniendo en cuenta, sin embargo, que dicho Empleado podrá invertir en una sociedad con participaciones públicas que participe en el Negocio, si la inversión total del Empleado no supera en un 1% el valor de las acciones en circulación emitidas de dicha corporación.

b) el Empleado no podrá, en ningún momento, durante el tiempo que cualquier Información confidencial (según la definición en el presente) deba permanecer confidencial o protegida, total o parcialmente, ya sea durante la vigencia de este Contrato o después, utilizar o divulgar, directa o indirectamente, a ninguna persona que se encuentre fuera de la Empresa o de ninguna Filial, ninguna Información confidencial; inmediatamente después de la extinción de este Contrato, por el motivo que fuere, el Empleado (o en el caso de fallecimiento del Empleado, su representante personal) deberá devolver a la Empresa todas y cada una de las copias (preparadas por o a indicación de la Empresa o del Empleado) de los registros, diseños, materiales, memorias y otros datos que constituyan o pertenezcan a la Información confidencial; sin limitación de lo anterior, durante un periodo que comenzará en la fecha de este Contrato y finalizará después del segundo aniversario de la fecha de extinción del trabajo del Empleado en virtud de este Contrato por el motivo que fuere, el Empleado no deberá, ya sea directa o indirectamente, desviar, o en ayuda a otros, hacer nada que pudiera tender a desviar, de la Empresa o de una Filial, una operación comercial o negocio con un cliente o proveedor de la Empresa o de una Filial, y sin limitación de lo anterior, durante un periodo que comience en la fecha de este Contrato y finalice en el segundo aniversario de la fecha de la extinción del Contrato de trabajo del Empleado por el motivo que fuere, el Empelado no deberá, ni directa ni indirectamente, solicitar, inducir o intentar inducir a ningún empleado o contratista independiente de la Empresa o de una de sus Filiales a (i) dejar el empleo o extinguir su relación contractual con la Empresa o Filial, o (ii) firmar un contrato o establecer una relación contractual con el Empleado, con una entidad en la que el Empleado tenga un interés del tipo que fuera, o con una empresa que sea competencia de la Empresa o de alguna de sus Filiales. Sin limitación de lo anterior, si este Contrato se extingue en 1 unas circunstancias que no exigen el pago de una cantidad por cese en virtud de la Sección 7 anterior o de otro modo según la legislación vigente, entonces las disposiciones de las Secciones 8(a), 8(d) y 8(e) no serán de aplicación. Teniendo en cuenta el alcance de la restricción de no competencia de esta Sección, las Partes acuerdan expresamente que un 15% del Salario base acordado en la Sección 4(a) de este Contrato estará destinado a compensarla restricción de no competencia de esta Sección. En este Contrato, la expresión 'Información confidencial' hará referencia a toda la información del negocio o de otro tipo, que en el momento o en los momentos establecidos no sea conocida por las personas que participen en un negocio similar al que realiza o contempla la Empresa o una Filial (salvo que un empleado no autorizado de la Empresa divulgara dicha información) y que haga referencia a uno o más aspectos del negocio presente o pasado de la Empresa o de alguna de las Filiales o de alguno de sus predecesores. incluyendo, sin limitación, patentes y solicitudes de patentes, inventos y mejoras (sean o no patentables), proyectos de desarrollo, políticas, procesos, fórmulas, técnicas, know-how y otros hechos que hagan referencia a ventas, publicidad, promociones, aspectos financieros, clientes, listas de clientes, compras de clientes o requisitos de clientes y a otros secretos comerciales.

Las partes pretenden que los pactos establecidos en esta Sección 8 sean pactos independientes en relación a cada uno de los beneficiarios del presenté, uno para cada una de las jurisdicciones europeas. Las partes asumen y acuerdan que los pactos establecidos en esta Sección 8 son razonables y válidos en el ámbito geográfico y temporal y en el resto de aspectos, y si un tribunal, o equivalente jurisdiccional (un 'Tribunal') determina que alguno de los pactos establecidos en esta Sección 8, o parte de dicho pacto, no es válido o exigible, el resto del pactos no se verán afectados y se mantendrán plenamente vigentes sin tener en cuenta el pacto no válido o la parte no válida. Si un Tribunal determina que alguno de los pactos de esta Sección 8, o parte de alguno de dichos pactos, no es exigible por su duración o ámbito geográfico, dicho Tribunal podrá reducir la duración del mismo o su ámbito geográfico, según corresponda, y podrá exigir dicho pacto o parte con esa reducción.

CUARTO. - La Empresa GANDI INNOVATIONS BBVA entrego al actor en fecha 14.01.2010 con fecha de efectos 14.04.2010, carta desistimiento de la relación laboral especial de Alta dirección que señalaba lo siguiente Por la presente le informamos de que Gandi Innovations BVBA ha decidido proceder con la rescisión de su contrato mediante desistimiento y, por lo tanto, rescindir así por completo la relación laboral con usted. Esta rescisión se hará efectiva el 14 de abril de 2010, de forma que la Empresa cumple con el periodo de notificación que figura en su contrato de trabajo. Esta comunicación se realiza según lo establecido en el artículo 11.1 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto . Conforme a lo establecido en dicho Real Decreto y al contrato firmado con usted el 24 de marzo de 2008, la Empresa pondrá a su disposición las cantidades derivadas de dicho contrato en la fecha en que sea efectivo dicho desistimiento. Estas cantidades se pagarán, una vez se hayan hecho las necesarias retenciones legales, mediante una transferencia bancaria a su cuenta bancaria. Estas cantidades hacen referencia a los conceptos derivados de la rescisión de su relación laboral con Gandi Innovations BVBA, incluyendo salarios pendientes y el pago de las vacaciones. Hacemos referencia al Contrato de adjudicación de Participaciones restringidas de Clase B , suscrito el 24 de marzo de 2008 por Gandi Innovations Holdings LLC ('Gandi Holdings'), EDC Investment, LLC ('TDC'% usted, Ezequias y Leovigildo (el 'Contrato'). Conforme a dicho Contrato, se emitieron 2.000.000 de Participaciones de Clase B en Gandi Holdings a favor de EDC y la concesión de dichas participaciones estaba sujeta a los términos del Contrato. Como usted sabe, Agfa Inc. y Agfa Corporation ('Agfa') van a adquirir Gandi Innovations en virtud de una operación de compraventa, y en ese momento la empresa que actualmente le tiene contratado, Gandi Innovations BVBA, será propiedad indirecta de Agfa. Con esta carta, Gandi Holdings reconoce que dichas participaciones deben asignarse a EDC antes del cierre de la operación Agfa conforme a lo establecido en la sección 3(h) del Contrato, dado que la operación Agfa supone una Situación de cambio de control, según la definición de dicho término que figura en el Contrato. Como consecuencia, le pedimos que, en la fecha efectiva del despido deje a disposición de la Empresa, todos los efectos de la Empresa y herramientas de trabajo de las que dispone actualmente.

QUINTO.- La Empresa GANDI INNOVATIONS BVBA, pago al actor mediante transferencia a su cuenta Bancaria, el importe de los 3 meses de preaviso, el importe de la indemnización por desistimiento de 6 meses de salario, parte fija y la parte variable de las comisiones devengadas, no entrego los dos millones de participaciones Clase B, pactadas, en el contrato mercantil anexo al contrato de trabajo de alta dirección, por entender que se había producido la condición resolutoria pactada, al haberse producido, el cambio de control y perdida de posición dominante, al haber comprado en USA, la sociedad matriz AFGA CORPORATION INC USA, mas del 50 %, de las acciones, de la sociedad GANDI INNOVATIONS HOLDING LCC USA, operación autorizada, por el Tribunal Superior de Justicia de ONTARIO CANADA, en el expediente concursal de GANDI INNOVATIONS HOLDING LCC USA, tramitado por dicho Juzgado y por haberse emitido las citadas participaciones, en fecha 28.03.2008, a favor de la sociedad EDC, INVESTMENT LCC, de la que también es socio, el demandante.

SEXTO.- El demandante no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

SEPTIMO - La Empresa AFGA INNOVATIONS BVBA se dedica a la actividad de venta de impresoras para equipos informáticos y se rige por el Convenio Colectivo del sector

OCTAVO.- El día 10.03.20 10 se presentó ante el SMAC papeleta de conciliación previa a la vía judicial, celebrándose el preceptivo acto previo el día 30.03.2010, con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar y desestimo todas las excepciones procesales, formuladas, por todas las empresas demandadas, por las razones expuestas en el FD II, de esta resolución.

Que con desestimación de la demanda deducida por D. Luis Manuel contra las empresas GANDI INNOVATIONS BVBA, representada por el Letrado D. Manuel Antonio Hernández Montuluenga, según poder notarial que figura en autos, AGFA GEVARET, GANDI INNOVATIONS HOLDING, BDO ADMINISTRADOR CONCURSAL DE GANDI INNOVATIONS HOLDING LLC, D. Damaso , MINISTERIO FISCAL Y FOGASA quien no compareció, pese a estar citado en legal forma, en reclamación sobre DERECHOS-CANTIDAD, debo declarar y declaro que el pacto de no concurrencia, contenido en la cláusula 8º, del contrato de alta dirección, e fecha 24.03.2008, es válida y ajustada a derecho, absolviendo a todos los codemandados, de la pretensión, formulada en su contra, en el escrito rector de los autos.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 27 de Abril de 2012, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 10 de Abril de 2013 señalándose el día 24 de Abril de 2013 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El Sr. Luis Manuel fue contratado por 'Gandi Innovations BVBA' (en adelante 'Gandi') el 24 de marzo de 2008, en virtud de contrato de alta dirección cuya cláusula octava incluía un pacto de no competencia y de confidencialidad. Terminada la relación laboral entre las partes procesales, el trabajador formuló demanda el 15 de abril de 2010 contra la empresa en la que ejercitó una pretensión principal (declaración de nulidad del pacto de no competencia postracontractual) y otra subsidiaria (condena de la empresa a abonar al actor 410.062'56 euros en concepto de compensación económica adecuada por el pacto de no competencia contractual). Posteriormente, en mayo de 2011, el actor amplió su demanda contra 'Gandi Innovations Holding LLC', 'Agfa Gevaret' y Damaso (representante del proceso concursal seguido en Canadá por la empresa que se acaba de mencionar). En el acto del juicio el actor desistió de la citada pretensión subsidiaria.

Por sentencia del juzgado de lo Social nº 25 de Madrid de 17 de junio de 2011 , aclarada por auto de 18 de julio de 2011, se resolvió rechazar las excepciones opuestas por las demandadas y desestimar la petición de fondo del actor.

Éste ha recurrido en suplicación. Su recurso ha sido impugnado por 'Gandi' y 'Agfa'. Esta última se limita a remitirse al escrito de impugnación de 'Gandi', quien comienza por reiterar la excepción de falta de acción del actor invocada al contestar la demanda y resultó desestimada en instancia.

SEGUNDO.-Procede que examinemos con prioridad esta excepción.

La vigente LRJS reconoce legitimación para recurrir a la parte aparentemente favorecida por el fallo de una resolución judicial, que, no obstante, sufre una afectación o gravamen por lo resuelto, y, por tanto, la vía para hacer valer una excepción no acogida en instancia es la formulación de recurso de suplicación por parte de quien invocó esa excepción, aunque haya sido absuelta en sentencia. Por el contrario, en la antigua LPL carecía de legitimación para recurrir la parte absuelta en la instancia a la que no se había impuesto condena alguna, de modo que la vía para hacer valer la excepción por ella invocada y no acogida era la de reiterarla al impugnar el recurso formalizado de contrario ( SSTS 22-11-89 , 22-1-90 , 9-4-90 y 2-7-02 ).

Entramos, por tanto, en el examen de dicha excepción, que se basa en la idea de que, pedida en demanda la declaración de nulidad de una cláusula contractual de no concurrencia para después del fin de la relación laboral que mantenía el actor con 'Gandi', al no haber solicitado ésta la efectividad de dicha cláusula, una vez que esa relación terminó, el trabajador carece de interés en solicitar la nulidad de la cláusula de referencia.

No lo entiende así este Tribunal. La cláusula controvertida tenía prevista una duración de 2 años desde la terminación del contrato de trabajo. Este hecho tuvo efecto el 15 de febrero de 2010 y la demanda se presentó el 15 de abril de 2010, con lo que es evidente que el interés del actor radica en verse libre de cualquier pacto de no concurrencia hasta 15 de febrero de 2012. Existe, por tanto, un interés real y actual en la acción ejercitada.

TERCERO.-Pide el Sr. Luis Manuel la nulidad de la sentencia de instancia, por contravenir los mandatos de los arts. 97.2 LPL , 281.1 y 283.1 LEC, así como del 24 CE . La infracción procesal que se asigna a aquella resolución consiste en haber fijado en sus hechos declarados probados datos que resultan irrelevantes para la resolución del litigio (en concreto, el importe del salario total del actor y el finiquito que le abonó la empresa al término de la relación laboral), y sobre los que dice que en el acto del juicio no pudo practicar prueba porque el carácter irrelevante de estos datos implicaba que no se tuvieran que controvertir. Aprecia, en suma, que el juez de lo social sólo tenía que haber fijado el 'salario fijo' del actor, que es el tomado como referencia para determinar la compensación económica de su pacto de no concurrencia postcontractual, no el salario variable ni en especie, y que la determinación de ambos le causa indefensión, porque actúa como elemento que puede invocarse con categoría de cosa juzgada en otros litigios en los que precisamente se controvierte el salario y la liquidación llevada a cabo a raíz de la extinción contractual.

Descartamos la concurrencia de la citada causa de nulidad. Como se ha dicho, la demanda que dio origen al presente proceso contenía una doble pretensión, principal una (nulidad del pacto de no concurrencia postcontractual), subsidiaria otra (compensación adecuada por el citado pacto, cifrada en 410.062'56 euros). Fue en el acto del juicio cuando el actor desistió de esta última pretensión, lo cual no quiere decir ni que la fijación de su salario total fuese innecesaria ni que la falta de aportación de medios de prueba por el actor causase a éste indefensión.

La determinación del salario seguía siendo trascendente porque en demanda el actor alegó en el año 2009 un 'salario fijo' de 2005.031'28 euros y un 'bonus' de 171,821, y la cláusula de no concurrencia estaba fijada en un 15% del 'salario base', con lo cual es evidente que resultaba necesario descifrar qué parte del salario del actor entraba en la categoría de 'salario base' (que no tenía que coincidir con la de 'salario fijo' citado en demanda) estipulada contractualmente y cuál era su importe.

Por lo demás, si el actor no aportó prueba al proceso para defender lo que él había alegado en demanda (el citado salario fijo de 205.031'28 euros anuales y el 'bonus' de 171.821 euros anuales), difícilmente puede entenderse por ello que se la haya causado indefensión alguna, sobre todo teniendo en cuenta que en su prueba documental figuran las nóminas de octubre a diciembre de 2009 y luego se verá que el por qué no aportó el resto de sus nóminas obedecía a razones de pura conveniencia personal.

CUARTO.-Se pide a la Sala la siguiente modificación del relato fáctico:

1º) Suprimir en el hecho declarado probado primero el salario variable y en especie que ahí figuran, y suprimir íntegramente los hechos declarados probados segundo y quinto.

Los argumentos que se dan en apoyo de esta solicitud son los mismos en que se basaba la nulidad de sentencia, por lo que damos la misma respuesta a ambas peticiones.

2º) Modificar en el primer hecho declarado probado el salario fijo del actor, que se dice asciende a 14.673'66 euros brutos mensuales (11.000 netos mensuales, 154.000 anuales.)

El recurso remite en este punto a las nóminas de los meses de octubre a diciembre de 2009 que obran en la documental del actor. En ellas figura en todos los casos un salario neto de 11.000 euros mensuales. Pero lo que omite el recurso son las nóminas de los meses de enero a septiembre de 2009, lo cual no impide que las veamos acreditadas en la prueba de 'Gandi', constatando por esta vía que en enero de 2009 se abonaron 4000 euros netos; en los meses de febrero, marzo y abril, 1500 euros, y entre mayo y septiembre de 2009, 5900 euros netos. Luego, es evidente que el salario fijo del Sr. Luis Manuel no es el que éste indica en su recurso si consideramos el promedio del año anterior a su extinción contractual.

3º) Se pide añadir un nuevo hecho declarado probado a fin de dejar constancia de que en las nóminas del recurrente no aparecía una partida individualizada en concepto de compensación por pacto de no concurrencia postcontractual.

Es cierto y se admite.

QUINTO.-El quinto motivo de recurso expone las causas por las que el recurrente entiende que debe declararse la nulidad del pacto de no concurrencia postcontractual suscrito en su día con 'Gandi'.

Para ello comienza por decir que admite de modo expreso el interés de la empresa en su establecimiento, lo cual no obsta a apreciar que incurre en tres causas de nulidad.

La primera de ellas radica en que su cumplimiento se dejó en manos de la empresa, ya que el pacto en cuestión sólo entraba en vigor si la extinción de la relación laboral del trabajador suponía alguna indemnización a favor de éste, de tal forma que la empresa podría decidir la fórmula de extinción que le interesase para dejar sin efecto el citado pacto.

Esta causa de nulidad, como alega el escrito de impugnación, no fue discutida en la instancia y, por lo mismo, no figura resuelta en la sentencia recurrida, lo que implica una cuestión nueva. Pero, además, de haber sido de otro modo, no sería atendible. Veamos para ello en qué se basa esta alegación.

La base se encuentra en la parte de la cláusula contractual de no concurrencia recogida en este texto: 'Sin limitación de lo anterior, si este Contrato se extingue en unas circunstancias que no exigen el pago de una cantidad por cese en virtud de la Seccion 7 anterior o de otro modo según la legislación vigente, entonces las disposiciones de las Secciones 8(a), 8(d) y 8€ no serán de aplicación'.

Es decir, lo que consta en esta cláusula es que la disposición de la Sección 8 a) (pacto de no concurrencia) no será de aplicación si el contrato se extingue por una circunstancia que no exige el pago de cantidad por cese, bien como consecuencia de las causas previstas en la Sección 7, o bien según la legislación vigente. Pero desconocemos por completo qué fue lo establecido en esa Sección 7 de contrato y, sobre todo, el argumento según el cual quedaba en manos de la empresa el optar por una u otra modalidad de extinción contractual con el propósito de eludir el cumplimiento por su parte del pacto de no competencia controvertido no puede invocarse en este caso; cabría hacerlo en el supuesto de que se apreciara alguna actuación irregular empresarial en la forma de extinción del contrato del trabajador utilizada con el fin de perjudicar a éste, pero nada hay de esto, ya que ni el trabajador ha cuestionado la vía de desistimiento unilateral usada para poner fin a esa relación ni la empresa ha negado la indemnización que corresponde por ese concepto.

SEXTO.-Causa de nulidad del pacto de no concurrencia postcontractual independiente de la anterior proviene, según recurso, de que el trabajador no ha percibido ninguna compensación efectiva por su establecimiento, y, de considerar como tal el 15% de su salario fijo, esta compensación no sería adecuada, como resulta de las sentencias de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de octubre de 2008 y 21 de julio de 2009 .

Como vemos, los puntos de argumentación que engloba esta causa de nulidad son dos.

El primero requiere determinar si había o no una compensación específica del trabajador por el repetido pacto de no competencia postcontractual, cuestión ésta que no puede independizarse de las alegaciones del tramo final de recurso, donde se indica que el hecho de que el propio contrato que regulaba su establecimiento previese que ' el pacto de no competencia se activa si tras la extinción contractual hay indemnización', suponía que, si había tal indemnización, 'el 15% del salario se configura como 'compensación al pacto de no competencia', y si no hay indemnización, el 15% torna en salario, cuando el 15% es o no es salario, pero no puede ser las dos cosas a la vez.'

El segundo se basa en que la compensación por el pacto de no concurrencia postcontractual no se abonaba como una partida independiente en la nómina del trabajador.

Estas alegaciones nos llevan a los elementos que deben concurrir para establecer válidamente el pacto de no concurrencia postcontractual.

SÉPTIMO.- Tales elementos vienen definidos en el art. 21.2 ET y han sido interpretados por la jurisprudencia.

Las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 18 mayo 1998 (casación 2108/1997 ) y las que en ella se citan (4 noviembre 1982 , 2 julio 1985 y 7 marzo 1990 ), la de fecha 21 marzo 2001 , la de 9 febrero 2009, (RCUD 1264/2008 ), la de 10 de febrero de 2009 (RCUD 2973/07 ) y la de 30 de noviembre de 2009/RCUD 4161/08 ) mantienen que 'El pacto de no competencia contractual crea sobre todo expectativas de derecho, que permiten la consolidación por el trabajador de la compensación económica recibida por renuncia a concurrir con la actividad de su antigua empresa durante cierto tiempo, o autoriza al empresario a reclamar la devolución de lo percibido -o en su caso a no abonar lo pactado- cuando el trabajador incumple esa prohibición de concurrencia'.

Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2011 (RCUD núm. 409/2011 ) recuerda la doctrina recogida en anteriores resoluciones, como son las de 2 de julio de 2003 (RCUD 3805/2002), 21 de enero de 2004 (RCUD 1707/2003), 5 de mayo de 2004 (RCUD 2468/2003 )m 15 de enero de 2009 (RCUD 3647/2007) y 22 de febrero de 2011 (RCUD 1209/2010), indicando aquélla que 'El pacto de no competencia requiere para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 CC no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes'.

La misma doctrina se aprecia en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2010 .

Por lo tanto, queda claro que el pacto de no concurrencia postcontractual tiene un fin específico para la empresa y para el trabajador. Para la primera la protección de su interés comercial o industrial en que el trabajador no aproveche los conocimientos adquiridos durante el desempeño de su contrato de trabajo para desarrollar otra actividad inmediatamente posterior que, al incidir en el campo de su antiguo empresario, repercuta en la posición competitiva de éste. Para el trabajador el pacto le proporciona la estabilidad económica necesaria para compensar su alejamiento temporal del sector productivo donde ha desempeñado su última actividad laboral.

OCTAVO.-En el caso presente puede entenderse en función de las particulares circunstancias concurrentes que el importe de la indemnización establecida en la claúsula 8 d) del contrato del Sr. Luis Manuel se abonaba aunque no constara como una partida independiente de la nómina.

Lo que no puede apreciarse es que dicha indemnización tuviera como específico propósito el compensar al trabajador por la no concurrencia laboral en los dos años siguientes a la extinción de su contrato con 'Gandi'. Tampoco que, de haber tenido ese propósito, supusiera una compensación adecuada para ese fin.

Sobre lo primero, tiene razón el recurrente cuando indica que, si lo que se pretendía compensar con la tan repetida claúsula era la falta de ejercicio profesional en alguna empresa de la competencia, no tiene lógica que se abonase en caso de que la extinción contractual se produjese por una determinadas causas y no se abonase cuando esa extinción se debiese a otras causas, pues lo que se indemnizaba en ambos casos era lo mismo y, por tanto, igual régimen económico debería aplicarse siempre.

Sobre lo segundo, pocas dudas hay en cuanto a que una actividad profesional que se retribuye con un salario fijo de casi 10.000 euros brutos mensuales no se compensa con un pacto de no concurrencia durante dos años cuyo importe es de 33.000 euros (apdo. B.4 del fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia), porque ese importe no cubre ni siquiera una mensualidad de salario, de modo que la empresa no puede pretender compensar con esa cantidad dos años de inactividad laboral.

Se estima el recurso.

NOVENO.-No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el artículo 235.2 de la LRJS es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

DECIMO.-La presente sentencia puede ser recurrida en casación para unificación de doctrina en los términos establecidos en el art. 219 LRJS .

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Luis Manuel contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 25 de MADRID , en sus autos número 519/2010, seguidos a instancia del citado recurrente frente a 'GANDI INNOVATIONS BVBA', 'AGFA GEVARERT', 'DANDI INNOVATIONS HOLDING LLC', 'BDO ADMINISTRADOR CONCURSAL DE GANDI INNOVATIONS HOLDING LCC', siendo parte MINISTERIO FISCAL Y FOGASA. En su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y, con estimación de la demanda, declaramos la nulidad del pacto de concurrencia postcontractual establecido en el contrato del recurrente. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.