Sentencia Social Nº 353/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 333/2015 de 05 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00353/2015

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2015 0103548

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000333 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000036 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de ZARAGOZA

Recurrente/s: Rosaura

Abogado/a:RAMON CISNEROS LARRODE

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número 333/2015

Sentencia número 353/2015

M.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a cinco de junio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 333 de 2015 (Autos núm. 36/2014), interpuesto por la parte demandante Dª. Rosaura , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número CUATRO de Zaragoza, de fecha 3 de marzo de 2015 ; siendo demandada SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre desempleo. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D Rosaura , contra Servicio Público de Empleo Estatal, sobre desempleo, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº CUATRO de Zaragoza, de fecha 3 de Marzo de 2015 siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que desestimo la demanda formulada por D Rosaura , contra el Instituto de Empleo, Servicio Público de empleo Estatal (SPEE-INEM) y en su virtud absuelvo a la parte demandada de las pretensiones formuladas en su contra'.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO: Dª Rosaura prestaba servicios por cuenta ajena en la empresa VILLA GOMÁ HOSTELERÍA S.L. desde e1 21-3-2006 con la categoría de auxiliar administrativa. La actora tiene la cualificación de Diplomada en Ciencias Empresariales.

SEGUNDO: En fecha 3-5-2013 a la actora le fue comunicado su despido con efectos del 18-6-13 por 'disminución continuada y voluntaria de su rendimiento de trabajo normal que la empresa ha venido observando'. La actora no impugnó ese despido.

TERCERO: En fecha 4-7-13 la actora solicitó prestación por desempleo y se reconoció con efectos de 3-7-13.

En fecha 4-7-13 solicitó la capitalización de la prestación por desempleo en su modalidad de abono mensual de cotizaciones a la Seguridad Social con la finalidad de dedicarse como trabajadora por cuenta propia a la actividad de servicios de asesoría contable, laboral y fiscal.

CUARTO: En fecha 29-5-2013 D. Mauricio presentó al Registro Mercantil, Sección Denominaciones solicitud de denominación, 'Unión Asesores San José, S.L.' quedando reservada tal denominación.

En fecha 18-6-2013 al actora y D. Mauricio constituyeron la sociedad Unión Asesores San José, S.L.'

QUINTO: En Resolución de 21-8-13 le es denegada la solicitud de pago único de la prestación por desempleo en la modalidad de cuotas a la Seguridad Social. Tras la interposición de la reclamación previa en fecha 1-10-13, la parte actora presentó al SEPE el acuerdo extintivo que alcanzó con la empresa VILLA GOMA HOSTELERIA S.L. en fecha 24-6-13 en virtud del cual la empresa reconocía la improcedencia del despido y ofrecía la cantidad de 3.000 euros netos en concepto de indemnización legal por tal despido. Esta cantidad fue abonada en tres plazos de 1.00 euros en fechas 24-6-13, 15-7-13 y 5-8-13.

La reclamación previa fue desestimada en Resolución de.26-11-13.

SEXTO: La actora se dio de alta en el RETA en fecha 11-7-13 y la actora y su socio D. Mauricio procedieron a suscribir un contrato de arrendamiento de local de negocio en fecha 1-7-13, siendo la parte arrendadora la madre de D. Mauricio .

SEPTIMO: D. Mauricio trabajó con categoría de Gerente para la mercantil VILLA GOMÁ HOSTELERÍA S.L. hasta el año 2010'.

TERCERO .- Con fecha 10 de Marzo de 2015 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA

Se acuerda subsanar el error cometido en el Hecho Probado segundo de la sentencia dictada en los presentes autos de fecha 3- 3-2015, el cual tendrá la siguiente redacción correcta:

SEGUNDO: 'En fecha 3-6-2013 a la actora le fue comunicado su despido con efectos de 18-6-13 por 'disminución continuada y voluntaria de su rendimiento de trabajo normal que la empresa ha venido observando'. La actora no impugnó ese despido'.

CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO . -.- En el único motivo del recurso, formulado por adecuado cauce procesal, se denuncia infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en los artículos 6.4 del Código Civil y 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y jurisprudencia aplicable, con cita de sentencia de 21.6.2004 del Tribunal Supremo , a más de otras de Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia que no forman parte del supuesto de hecho del artículo 1.6 del Código Civil .

Admite la recurrente la posibilidad de acreditación del fraude de ley mediante prueba de presunciones, más combate las conclusiones que el juzgador de instancia hace de los hechos que declara probados -que el recurso consiente- y que conducen a la desestimación de la demanda.

En suma, el recurso pretende, en sede de suplicación, la desvirtuación del discurso del juez de instancia en orden a la apreciación por este de la existencia de enlace preciso y directo según las reglas del criterio humanoentre elhecho admitido o demostrado y el presunto(vid. art. 386.1 LEC ).

Dice el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en sentencia de 12.5.2009 (rcud. núm 2497/2008 ):

Como recuerda y analiza detalladamente la STS/IV 14.5.2008 (recurso 884/2007 ) -recaída en un supuesto análogo al ahora enjuiciado- la doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16.2.1993 -recurso 2655/1991 , 18.7.1994 -recurso 137/1994 , 21.6.2004 -recurso 3143/2003 y 14.3.2005 -recurso 6/2004 ), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25.5.2000 - recurso 2947/1999 ).

Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que «esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones» ( STS/Social 21.6.1990 ), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en el art. 1253 CC (derogado por Disposición Derogatoria única 2.1 LEC/2000 ( SSTS 4.2.1999 -recurso 896/1998 , 24.2.2003 - recurso 4369/2001 y 21.6.2004 -recurso 3143/2003 ). En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14.5.2008 , que «la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 1253 CC cuando entre los hechos demostrados...y el que se trata de deducir...hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29.3.1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24.2.2003 -rec. 4369/01 - y 30.3.2006 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta)».

Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de «animus fraudandi» como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I- no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22.12.1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura «como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14.2.1986 y 12.11.1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26.5.1989 )».

Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14.5.2008 . Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden -para apreciar el fraude- a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19.6.1995 -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31.5.2007 -recurso 401/2006 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11.10.1991 -recurso 195/1991 y 5.12.1991 -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6.2.2003 -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5.12.1991 -recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16.1.1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31.5.2007 -recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje).

Tradicionalmente se ha mantenido que la facultad para valorar la conducta de las partes corresponde al Juez, al fijar los hechos probados y razonar en sus fundamentos lo que le ha llevado a tal convicción ( art. 97.2 LPL ), en valoración y juicio que podrán ser revisados en el recurso extraordinario de suplicación ( art. 190 LPL ), pero a lo que no se puede descender en el recurso de casación para la unificación de doctrina, pues se convertiría entonces, en contra del deseo del legislador, en una tercera instancia o en un recurso extraordinario subsiguiente a otro también extraordinario (en tales términos, la STS/IV 5.12.1991 - recurso 626/1991 ).

Pero matizando aquella inicial doctrina, más recientemente se sostiene por la Sala que si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, por lo que en este terreno poco es lo que compete a un tribunal de casación. Pero junto a ello juegan decisoriamente unas normas legales, sobre cuyo significado y manejo sí puede y debe unificarse los criterios divergentes utilizados por las Salas de suplicación; nos estamos refiriendo a las reglas sobre carga de la prueba ( art. 217 LEC ) y a las reglas sobre presunciones ( arts. 385 y 386 LEC ) ( SSTS/IV 6.2.2003 -recurso 1207/2002 , 31.5.2007 -recurso 401/2006 , así como se aplica en la reiterada STS/IV 14.5.2008 ).

Ni el recurso propone la modificación fáctica del relato de hechos probados -con lo que ni existe vía revisoria en esta suplicación, ni se cumple por la recurrente lo preceptuado en el apartado 2 del artículo 386 LEC - ni puede, en sede de suplicación, por impedirlo el artículo 193.b) LRJS en relación con el 97.2 del mismo texto legal y el propio carácter extraordinario del recurso, procederse a valorar nuevamente, como el recurso exige, la conexión entre los hechos probados y una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídicoen la demandante, para averiguar si existe «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano».

Existen, como acertadamente razona la sentencia de instancia, indicios suficientes-en relación a la existencia de intención de utilización desviada de norma para la cobertura de un resultado antijurídico- que se extraen, pese a la argumentación del recurso, de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25.5.2000 -recurso 2947/1999 ).

En 29.5.2016 quien luego será socio de la hoy recurrente y que fue Gerente de la empresa en la que, la recurrente, presta servicios, solicita ante el Registro Mercantil, Sección de Denominaciones, reserva de la denominación Unión Asesores San José S.L., que es admitida.

En 3.6.2013, cinco días más tarde, la hoy recurrente recibe carta de despido, con efectos de 18.6.2013 -quince días más tarde- en base a «disminución continuada y voluntaria de su rendimiento de trabajo normal».

En 18.6.2013 -el mismo día en que resulta efectivo el despido- se constituye la Sociedad Limitada Unión Asesores San José, que tenía reservada su denominación, como queda dicho, desde cinco días antes de la recepción de la carta de despido, y compuesta por dos socios, la actora y quien había trabajado como Gerente para Villa Gomá Hostelería (la empresa que despide a la recurrente) hasta 2010 -coincidiendo con la demandante desde 21.3.2006, fecha de inicio de la relación laboral de esta.

En 24.6.2013 se alcanza acuerdo transaccional entre la recurrente y Villa Gomá Hostelería, respecto del despido, que se reconoce improcedente pactándose indemnización de 3.000 euros, que se paga en tres plazos, 24.6, 15.7 y 5.8.2013.

En 1.7.2013 la demandante y su socio Mauricio suscriben contrato de arrendamiento de local de negocio, con la madre de este.

En 4.7.2013 se solicita el reconocimiento de la prestación de desempleo y su capitalización en la modalidad de abono mensual de cotizaciones a la Seguridad Social; siendo de alta en RETA la demandante en 11.7.2013.

El motivo, y con él, el recurso, se desestima.

En atención a lo expuesto hemos dictado el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 333/2015, ya referenciado, interpuesto contra la sentencia nº 89/2015 dictada en 3 de marzo del corriente por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Zaragoza que confirmamos en toda su integridad. Sin costas.

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.