Sentencia Social Nº 353/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 91/2016 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 91/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/004354

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2014/0004354

SENTENCIA Nº: 353/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 23 de febrero de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Alonso contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 9 de julio de 2015 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Alonso frente aINSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, Cirilo , MUTUA MUTUALIA- MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N 2 y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-El demandante, Alonso , ha prestado sus servicios para la empresa Telmo Martínez Garmendia como pescador.

La empresa demandada tiene cubiertas las contingencias derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional con Mutualia. (Conformidad).

SEGUNDO.-El día 7-10-13, el trabajador demandante, en tiempo y lugar de trabajo, notó un tirón en el hombro izquierdo permaneciendo de baja desde el 16-10- 13 hasta el 17-12-13 por accidente laboral.

Conforme a la resonancia magnética practicada el día 17-10-13 y ecografía del día 30-10-13, se le diagnosticó: 'tendinopatía del supraespinoso sin signos de rotura. Leve bursitis subacromio-sudeltoidea. Lipoma en zona distal corredera bicipital'. (Informe del EVI, documento nº 6 de la parte actora, documental presentada por el INM y documento nº 6 de Mutualia).

TERCERO.-El día 4-3-14, durante su jornada laboral, el trabajador notó que no podía mover las redes por dolor en el hombro izquierdo y zona cervical izquierda acudiendo a su Mutua, la cual le administró una dosis intramuscular de Trigon Depot y le remitió a su médico de cabecera por dolor sugestivo de cervicobraquialgia secundaria a patología degenerativa de columna cervical.

Por el médico de cabecera se le emitió baja laboral derivada de enfermedad común desde el 4-3-14.

El día 13-3-14 fue remitido a Rehabilitación por cervicobraquialgia con recuperación del hombro y, dada la no mejoría, fue remitido a Traumatología. En resonancia practicada el día 3-6-14 sobre el hombro izquierdo fue diagnosticado de 'rotura completa del tendón supraespinoso cuyo extremo se localiza en posición 1,1. Derrame articular moderado'. (Informe del EVI, documento nº 6 de la parte actora, documental presentada por el INM y documento nº 6 de Mutualia).

CUARTO.-Se inició expediente sobre determinación de contingencia, que finalizó mediante resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina, en virtud de la cual se estimó que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 4-3-14 se derivaba de enfermedad común.

Disconforme con tal resolución, el actor interpuso reclamación previa el día 11-11-14 que fue desestimada en fecha 7-1-15. (Expediente administrativo).

QUINTO.-La base reguladora diaria del subsidio, de estimarse la demanda, sería de 62,40 euros y el porcentaje aplicable para la determinación de su cuantía del 75%. (Conformidad).'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Desestimando la demanda interpuesta por Alonso frente al Instituto Social de la Marina-Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Mutualia y la empresa Telmo Martinez Garmendia sobre determinación de contingencia, absuelvo a los codemandados de la pretensión deducida en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador D. Alonso recurre en suplicación la sentencia de instancia que desestima su demanda en la que solicitaba que se declare que el período de incapacidad temporal que inició el día 4 de marzo de 2014 se debe a la contingencia de accidente de trabajo.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

La Mutua MUTUALIA ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO¿ Recurre el trabajador, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la LRJS , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Se pretende por el recurrente la adición de un nuevo hecho probado según el cual 'siendo la actividad profesional del actor la de pescador y como ocurre todos los años debido al paro biológico, el actor estuvo inactivo desde el 18-12-2013 al 23-02-2014 y desde el 25-2-2014 al 28-02-2014', con base en el folio 155 de los autos donde consta su vida laboral. Desestimamos tal revisión fáctica por irrelevante pues con independencia de que entre las dos bajas no ejerciera actividad laboral, lo que no ha sido discutido, lo transcendente es determinar si la lesión sufrida y que dio origen a la segunda baja tiene relación con el accidente previamente sufrido.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la LRJS , impugna el trabajador la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social .

Según el artículo 115.2 f) LGSS 'tendrán la consideración de accidentes de trabajo las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente'. Y el artículo 115.3 de la LGSS dispone que 'se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo', presunción de laboralidad que como es bien sabido, admite prueba en contra.

Del inmodificado relato de hechos probados se desprende que el actor sufrió un accidente de trabajo el día 7 de octubre de 2013, al notar en tiempo y lugar de trabajo un tirón en el hombro izquierdo permaneciendo de baja por accidente de trabajo desde el 16 de octubre de 2013 al 17 de diciembre de 2013 por AT. Se le diagnosticó tendinopatía del supraespinoso sin signos de rotura, leve bursitis subacromio-sudeltoidea. El día 4 de marzo de 2014 durante la jornada laboral el actor notó que no podía mover las redes por dolor en el hombro izquierdo y zona cervical izquierda. La Mutua le dio dosis intramuscular de Trigon Depot y le remitió a su médico de cabecera por dolor sugestivo de cervicobraquialgia secundaria a patología degenerativa de columna cervical. Por el médico de cabecera se le emitió baja laboral derivada de enfermedad común desde el 4 de marzo de 2014. En resonancia practicada el 3 de junio de 2014 se le diagnosticó de 'rotura completa del tendón supraespinoso, derrame articular moderado'.

Consta por tanto en primer lugar que la lesión que da origen a ambos períodos de baja se localiza en la misma zona: el supraespinoso del hombro izquierdo. Se da por probado que en octubre de 2013 el actor sufrió un accidente de trabajo al notar un tirón en el hombro si bien en esta ocasión no se rompió el tendón, objetivándose una tendinopatía. Y dos meses más tarde, durante la jornada laboral, nota que no puede mover las redes por dolor en el mismo hombro izquierdo y zona cervical izquierda, siendo diagnosticado de rotura completa del tendón supraespinoso. Entendemos que la contingencia de esta segunda baja debe ser por accidente de trabajo: la lesión originaria en el hombro izquierdo tiene lugar por un accidente de trabajo (tirón en tiempo y lugar de trabajo) y es también en tiempo y lugar de trabajo cuando se produce ahora la rotura del tendón en el mismo hombro, señal de que la lesión que padecía el trabajador se ha agravado ahora.

Por todo lo expuesto entendemos que la baja médica de fecha 4 de marzo de 2014 se debe a la contingencia de accidente de trabajo al tener directa relación con el accidente de trabajo que sufrió el actor y por tanto debemos estimar el recurso de suplicación.

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Alonso frente a la Sentencia de 9 de julio de 2015 del Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián , en autos nº 849/2014 seguidos contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MUTUALIA y la empresa Telmo Martínez Garmendia, revocando la sentencia y declarando que la baja que inició el trabajador Sr. Alonso el día 4 de marzo de 2014 se debe a la contingencia de accidente de trabajo, condenando a la Mutua Mutualia al abono de la prestación derivada de la misma, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0091/16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0091/16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.