Sentencia SOCIAL Nº 353/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3887/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO: 3887/17 - E SENTENCIA Nº 353/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 3887/2017 - E
Dª. ANA MARÍA ORELLANA CANO
Dª. EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
D. FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a uno de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta
por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 353/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. Ignacio Maestro Fernández en
representación de D. Bruno , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de
Huelva; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 1200/2015 se presentó demanda por D. Bruno , sobre Seguridad Social, contra el INSS y la TGSS se celebró el juicio y se dictó sentencia el 22.5.2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I. D. Bruno , nacido el NUM000 .1968, con documento nacional de identidad número NUM001 , figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 e inscrito en el Régimen Especial Agrario por cuenta ajena. Su profesión habitual es la de peón agrícola. Se halla en situación de alta o asimilada. Ha cubierto el periodo mínimo de cotización exigido para el beneficio de una pensión de incapacidad permanente.

Y su base reguladora, a tal efecto, asciende a 783,70 euros mensuales.

II.- En expediente de incapacidad permanente ns NUM003 , tras permanecer el actor en situación de IT desde el 14.02.11, se emitió el 22.01.13 informe médico de síntesis -por reproducido, folios 48 y ss- en el que se hacía constar, como 'deficiencias más significativas: probable síndrome de piernas inquietas. Hepatopatía virus C sin repercusión funcional. Trastorno adaptativo' derivada de enfermedad común, considerándolo no útil laboral.

III.- El 23.01.13, el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial del referido Instituto la declaración del trabajador como afecto a situación de incapacidad permanente, en grado absoluto, derivada de enfermedad común, revisable a partir del 23.01.15, propuesta aceptada por resolución de 25.03.13 (folio 60, por reproducido) en la que se reconocía al actor afecto al grado absoluto de Incapacidad Permanente, con derecho a percibir una prestación del 100% de la base reguladora mensual de 783,70 euros, con fecha efecto de 23.01.13.

IV.- Instada la revisión, de oficio, de la incapacidad permanente absoluta que tenía reconocida el demandante, el 06.02.15 se emitió informe médico de síntesis (por reproducido, folios 73 y ss) en el que se hacía constar como deficiencias más significativas: 'Síndrome de piernas inquietas. Depresión reactiva tratada. Hepatopatía VHC', considerándolo limitado para tareas que implicaran moderadas permanencias en sedestación y atención-concentración importantes y con riesgo de contagio a terceros.

En el apartado 'Reconocimiento médico (Anamnesis, exploración, documentos aportados)' se consignaba lo que sigue: ' 1 PA en enero 2013 con los diagnósticos arriba indicados. Ha continuado bajo revisiones en neurología con escasa mejoría con el Sinemet plus, por lo que en marzo de 2014 se le modificó el tratamiento indicando además problemas de conciliación de sueño y cuadro ansioso - depresivo. En octubre pasado sinemet + lyrica.

También se ha detectado un STC leve derecho. Sigue revisiones en digestivo por hepatopatía con ecografía en octubre pasado sin hallazgos significativos y analítica en julio con incremento X3 de transaminasas, GGT 103 y carga viral VHC de más de 5 millones /mi. Hepatopatía crónica VHC 1 b IL 28B, CT, F2. Refiere que ha aplazado cualquier tratamiento hasta que no salga de prisión.

Previo a entrar en prisión estaba abstinente del consumo de sustancias, según CPD en mayo 2014.

Sigue revisiones por el médico de la prisión que ha reajustado la medicación psicotrópica con escitalopram 20, etumina y tranxilium. Alega no descansa bien por la noche, sentado dando cabezadas está mejor, debe estar en movimiento, colabora como ordenanza en el módulo sociocultural.

A la exploración: BEG. ACR normal. Abdomen a tensión, sin clara oleada ascítica, flexión del tronco sin limitación, no cosnervados deforma generalizada. Balance articular y muscular conservada de forma generalizada. Consciente y orientado preocupado por su situación clínica. No impresiona de cuadro afectivo, al menos, moderado o grave'.

Y se concluye por lo anterior que: 'está limitado para actividades que precisen moderadas permanencias en sedestación y atención concentración importantes y con riesgo de contagio a terceros', tratándose de 'paciente controlado con medicación psicotrópica. Síndrome de piernas inquietas en tratamiento con clínica referida en reposo'.

V .- El 11.02.15 el Equipo de Valoración Médica de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial la modificación del grado de incapacidad reconocido, ya que las secuelas reflejaban una evolución favorable de su capacidad de ganancia y, en consecuencia, proponía su reclasificación profesional por cuanto las secuelas objetivas revelaban un menoscabo prácticamente nulo que suponía la recuperación de sus facultades generales y la posibilidad de prestar actividades laborales rentables, propuesta aceptada por resolución de la misma fecha.

VI.- El 27.02.15 se interpuso reclamación previa, sin que conste resolución expresa.

VII.- La demanda que encabeza estas actuaciones se interpuso en Decanato el 26.10.15'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que confirma la IP Total, en revisión de grado, a peón agrícola, nacido el NUM000 .1968, declarado en 1/2013 en IPA por probable síndrome de piernas inquietas.

Hepatopatía virus C sin repercusión funcional. Trastorno adaptativo, no útil laboralmente, y en 2/2015 padece Síndrome de piernas inquietas. Depresión reactiva tratada. Hepatopatía VHC', considerándolo limitado para tareas que implicaran moderadas permanencias en sedestación y atención-concentración importantes y con riesgo de contagio a terceros.

En el apartado 'Reconocimiento médico (Anamnesis, exploración, documentos aportados)' se consignaba lo que sigue: ' 1 PA en enero 2013 con los diagnósticos arriba indicados. Ha continuado bajo revisiones en neurología con escasa mejoría con el Sinemet plus, por lo que en marzo de 2014 se le modificó el tratamiento indicando además problemas de conciliación de sueño y cuadro ansioso - depresivo. En octubre pasado sinemet + lyrica.

También se ha detectado un STC leve derecho. Sigue revisiones en digestivo por hepatopatía con ecografía en octubre pasado sin hallazgos significativos y analítica en julio con incremento X3 de transaminasas, GGT 103 y carga viral VHC de más de 5 millones /mi. Hepatopatía crónica VHC 1 b IL 28B, CT, F2. Refiere que ha aplazado cualquier tratamiento hasta que no salga de prisión.

Previo a entrar en prisión estaba abstinente del consumo de sustancias, según CPD en mayo 2014.

Sigue revisiones por el médico de la prisión que ha reajustado la medicación psicotrópica con escitalopram 20, etumina y tranxilium. Alega no descansa bien por la noche, sentado dando cabezadas está mejor, debe estar en movimiento, colabora como ordenanza en el módulo sociocultural.

A la exploración: BEG. ACR normal. Abdomen a tensión, sin clara oleada ascítica, flexión del tronco sin limitación, no cosnervados deforma generalizada. Balance articular y muscular conservada de forma generalizada. Consciente y orientado preocupado por su situación clínica. No impresiona de cuadro afectivo, al menos, moderado o grave'.

Y se concluye por lo anterior que: 'está limitado para actividades que precisen moderadas permanencias en sedestación y atención concentración importantes y con riesgo de contagio a terceros', tratándose de 'paciente controlado con medicación psicotrópica. Síndrome de piernas inquietas en tratamiento con clínica referida en reposo' , se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Letrada, al amparo procesal del art. 193.2 LRJS , debiendo entenderse formulado por el art. 193.b) LRJS , para añadir un Hecho Probado nuevo, del siguiente tenor: 'En fecha 22 de Agosto de 2015 los Servicios Médicos del Centro Penitenciario de Huelva emitieron un informe médico en el que se hacían constar las patologías que se refieren a continuación: - Hepatitis crónica por VHC genotipo 1b, IL_28B:CT, F2 (02/07/2013, rigidez 8 kpa, IGR 0,3, tasa de xito 100%), pendiente de nuevo fibroscan solicitado por Dra. Amparo del Servicio Digestivo, HIE, donde está siendo estudiado. Inicio tratamiento con interferón y Rivabirina en 2008, no obteniendo respuesta virológica.

- Síndrome de Túnel Carpiano derecho - Síndrome de piernas inquietas en tratamiento farmacológico.

- Síndrome ansioso depresivo, siendo visto en el Centro en marzo de 2015, siendo diagnosticado (último diagnóstico psiquiátrico) de Trastorno Adaptativo y Reacción Depresiva Prolongada'.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016 ), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013 ) indica al respecto que: «Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 - rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 - rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ...

06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).» Y en el supuesto de autos, tal informe, aunque cierto, no puede ser admitido, al ser de fecha posterior al hecho causante.



SEGUNDO : Y por el cauce procesal del art. 193.3 LRJS , entendiéndose el art. 193.c) LRJS , se alega la infracción del art. 143.2 LGSS .

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional , que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 137.6).

A estos efectos, el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: 'que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984 , 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Por su parte, el artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación, mejoría o error en el diagnóstico de la invalidez en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión -supuesta la declaración de algún grado y sin mediar el tope de edad a que el precepto alude- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones del fundamento precedente, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

Y partiendo del propio relato histórico contenido en los Hechos Probados de la sentencia combatida, el actor padece un cuadro clínico más grave al de Enero/2013, sin que conste acreditada una mejoría relevante, es más, ya consta como cierto el síndrome de piernas inquietas, continúa con la depresión reactiva, y con la hepatopatía VHC, ahora con repercusión funcional, más un S.T.C. derecho leve, por lo que, con estimación de su Recurso y de la demanda, se revoca la sentencia de instancia, declarándolo en IPA con derecho a pensión en cuantía y efectos reglamentarios, más mejoras y revalorizaciones legales, condenando al INSS y a la TGSS, a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Bruno , frente a la sentencia dictada el día 22.5.2017 por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Huelva , en autos sobre Seguridad Social, promovidos por el recurrente contra el INSS y la TGSS, debemos revocar dicha sentencia y estimando su demanda, lo declaramos en IPA con derecho a pensión en cuantía y efectos reglamentarios, más mejoras y revalorizaciones legales, condenando al INSS y a la TGSS, a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.