Sentencia SOCIAL Nº 353/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 689/2019 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2016/0014806
Procedimiento Recurso de Suplicación 689/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid Seguridad social 347/2016
Materia: Jubilación
Sentencia número: 353
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a veinticinco de mayo de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 689/2019, formalizado por el/la LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL en
nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y LETRADO DE LA TESORERÍA
DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
(TGSS), contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de
Madrid en sus autos número Seguridad social 347/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Jeronimo frente

a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS),
en reclamación por Jubilación, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA
PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- En fecha de 31 de octubre de 2015 se presentó por el actor solicitud de jubilación ante la Dirección provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Por resolución de fecha de 10 de noviembre de 2015 se denegó al actor la situación de jubilación constando en la resolución 'por no acreditar un periodo mínimo de cotización de 35 años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias, a estos exclusivos efectos sólo se computará el periodo de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación sustitutoria, con el límite máximo de un año, según establece el artículo 6 del Real Decreto Ley 5/2013 de 15 de marzo '

SEGUNDO.- Frente a dicha resolución se interpuso por Don Jeronimo reclamación administrativa previa ante la Agencia nº 4 del INSS Madrid con fecha de entrada de 18 de diciembre de 2015, que fue desestimada por resolución de fecha de 22 de enero de 2016.



TERCERO.- Don Jeronimo nacido el día NUM000 de 1952 cuenta con los siguientes números de afiliación a la Seguridad Social: el número NUM001 , así como el número NUM002 . El actor ha figurado de alta en el Sistema de Seguridad Social durante un total de 14.733 días, esto es, 40 años 4 meses y 3 días respecto del primero de los números de afiliación, y 1 año, 7 meses y 3 días con el número NUM002 .



CUARTO.- Obra en autos certificado expedido por la Tesorería General de la Seguridad Social en fecha de 25 de noviembre de 2015 respecto de Don Jeronimo que indica 'NO tiene pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad Social'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimo la demanda interpuesta por Don Jeronimo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en consecuencia declaro el derecho de Don Jeronimo a percibir pensión de jubilación en la cuantía de 678,45 euros, condenado a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración con fecha de efectos de 1 de noviembre de 2015, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que procedan.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 09/07/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Anulada por esta Sección de Sala en sentencia de 11-6-18, RS nº 617/17, la inicialmente dictada por el Juzgado de instancia, por no haber resuelto nada sobre "<...la posible discordancia que se produjo en sede administrativa, entre el certificado emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social, ante la consulta formulada por el actor y al que se alude en la demanda..." y porque, según expusimos, la documental de la que se sirvió el Juzgado para colegir que se había producido un descubierto en el pago de las cuotas correspondientes al régimen de autónomos en ese periodo, solo acreditaba el descubierto en el periodo comprendido entre diciembre de 1975 a diciembre de 1982 "... desconociendo esta Sala hasta qué punto alcanzan los descubiertos y la razón de la discordancia entre la inicial comunicación de la Entidad Gestora y la resolución desestimatoria de la prestación...", el Juzgado de lo Social de instancia, ha dictado una nueva sentencia, que, ahora, estima la demanda formulada por el beneficiario y que ha sido recurrida en suplicación, por la representación Letrada de la Entidad Gestora, por el cauce procesal previsto en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, habiendo sido impugnado el recurso por la representación Letrada de la parte actora.

En sede de revisión fáctica, se insta la del hecho probado primero, para que quede redactado del modo siguiente: "
PRIMERO.- En fecha de 31 de octubre de 2015 se presentó por el actor solicitud de jubilación ante la Dirección provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Por resolución de fecha de 10 de noviembre de 2015 se denegó al actor la situación de jubilación constando en la resolución 'por no acreditar un periodo mínimo de cotización de 35 años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias, a estos exclusivos efectos sólo se computará el periodo de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación sustitutoria, con el límite máximo de un año, según establece el artículo 6 del Real Decreto ley 5/2013, de 15 de marzo .

El 18/12/2015 presenta un escrito de reclamación previa a la vía jurisdiccional, al no estar de acuerdo con la denegación de su solicitud de jubilación, y considera que tiene derecho a la jubilación anticipada voluntaria puesto que, según informe de vida laboral de la TGSS tiene más de 41 años cotizados y de no tener deudas de autónomos pendientes según certificado de situación de cotización de la TGSS que acompaña.

Por Resolución del INSS de fecha 22/01/2016 se desestima la citada reclamación por los motivos siguientes: '3. Revisada de nuevo su solicitud de jubilación, usted acredita 10381 días cotizados (28 años y 5 meses) a lo largo de su vida laboral, al no poderse computar los períodos de alta en el Régimen especial de trabajadores por cuenta propia anteriores a la formalización de dicho Régimen de 1/07/1975 a 31/08/1975 ni el periodo de 01/12/1975 a 31/03/1989 de permanencia en dicho régimen al encontrarse sus cuotas descubiertas y prescritas (ad.'28.2 Decreto 2530/1970), tal y como figuran en tos ficheros informáticos de la TGSS, organismo competente en materia de afiliación y recaudación.

4. En consecuencia, no puede acogerse a la jubilación voluntaria a partir de los 63 años por no acreditar un periodo mínimo de 35 años cotizados según establece el Real decreto-Ley 512013.

5, Por otra parte, indicarle que los informes de vida laboral, facilitados por la TGSS, se refieren a días en alta, lo que no implica necesariamente que estén cotizados. Y por otra parte, el certificado de situación de cotización expedido por la TGSS se refieren a deudas vigentes y no prescritas, no así a las deudas prescritas que ya no se pueden reclamar por haber transcurrido el plazo legal de prescripción'." Se admite, porque consta en la documental citada.



SEGUNDO.- En el motivo segundo del recurso, se denuncia la infracción del artículo 161 bis 2 b) de la LGSS, en la redacción dada por el artículo 6 del Real Decreto Ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, en relación con el artículo 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, aduciendo que si la única cuestión que se plantea en el recurso, es la relativa a si el demandante reúne o no, el requisito mínimo de cotización de 35 años exigido para jubilarse anticipadamente por el artículo citado como infringido y si dicho requisito de cotización puede acreditarse tan solo con la vida laboral, cuando esta no es coincidente con el informe de cotización y cuál de los dos debe prevalecer.

El recurso no puede acogerse, pues aunque acierte la Entidad Gestora, cuando sostiene que el informe de vida laboral no acredita cotizaciones y en el caso de que exista contradicción entre dicho informe y el de cotización, solo este debe tenerse en cuenta, en tanto aquel solo tiene un carácter ilustrativo y meramente informador efectuándose el acceso a las prestaciones de Seguridad Social, en función del cómputo de días cotizados y no de períodos en situación de alta ( STSJ Galicia 25-11-10, RS nº 1725/07; STSJ Cataluña 29-11-07, RS nº 167/06), resulta que, en el caso, la Entidad Gestora se limita a reducir del informe de vida laboral, a efectos del cómputo de la carencia necesaria para lucrar la jubilación anticipada, un periodo de tiempo sobre el que, sin más detalle, se limita a afirmar que el demandante había incurrido en un descubierto y que ello es así, porque de ese modo "... figura en los ficheros informáticos de la Tesorería General de la Seguridad Social, organismo competentes en materia de afiliación y recaudación...".

Y esta afirmación, no es suficiente, porque no es responsabilidad del actor la de acreditar que estuvo al corriente en sus pagos dentro del régimen de autónomos en el periodo indicado, sino que, más bien al contrario, si la Entidad Gestora, en atención a ese descubierto, considera que debe reducirse el periodo cotizado, es ella quien debe especificar, al menos, el periodo de tiempo exacto en el que el descubierto se produjo, para garantizar una adecuada defensa y no solo por eso, sino por la mayor facilidad probatoria de la Administración de la Seguridad Social de cara a fijar, al menos, el periodo de tiempo al que alcanzaría ese descubierto que se alega en vía administrativa, que no se acredita en modo alguno y que no consta que haya sido perseguido por la Administración, pues, como dice la sentencia, el informe que obra al folio 106, carece de la contundencia necesaria para alcanzar esa certeza.

Por todo ello, el motivo decae y con él, el recurso, debiendo dictarse un pronunciamiento que confirme el fallo recurrido.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de la Administración de la Seguridad Social, contra la sentencia nº 154/2019, dictada el 28 de marzo de 2019, por el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid, en los autos nº 347/2016, seguidos contra la recurrente a instancia de D. Jeronimo , confirmándola en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0689-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0689-19.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.