Sentencia SOCIAL Nº 353/2021, Juzgado de lo Social - Ávila, Sección 1, Rec 426/2021 de 29 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00353/2021

Acumulado 520/21

SENTENCIA

En Ávila, a 29 de septiembre de 2021

María Carmen del Peso Crespos, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Ávila, ha visto los presentes autos de juicio por extinción relación laboral y reclamación de cantidad seguidos con núm. 426/21 y acumulados acción por despido y reclamación de cantidad nº 520/21, a instancia de D. Tamara asistida de Letrado Sr. Baltuille Pérez frente a D. Héctor y en el que ha sido parte del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, asistido de Letrado Sr. Regueiro Benavente, en los que constan los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO. - Fue turnado a este Juzgado demanda suscrita por la parte actora contra la demandada en la que después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de pertinente aplicación, suplico se dicte sentencia por la que se acojan sus pretensiones.

SEGUNDO. - En el acto del juicio celebrado el día 28/09/2021, la parte actora se raticó en su demanda, pidiéndose de contrario su desestimación en base a las alegaciones registradas en soporte audiovisual. Practicada la prueba propuesta y declarada pertinente (documental e interrogatorio de parte) con el resultado que obra en las actuaciones, las partes concluyeron seguidamente insistiendo en sus respectivas pretensiones, tras lo cual quedaron los autos conclusos y vistos para dictar sentencia.

TERCERO. - En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Conforme a las pruebas practicadas han de declararse los siguientes

Hechos

PRIMERO. -La actora ha venido prestando servicios para el demandado, autónomo que explota en la Localidad de El Tiemblo (Ávila) un negocio con el nombre de panadería 'Calahorra' ubicado en la Calle San Antonio nº 14 (Hecho no controvertido).

SEGUNDO. -Por parte de la Inspección Provincial de Trabajado y Seguridad Social de Ávila, se extiende acta de infracción de fecha 21/08/2021 tras girar visita el día 28/05/2021 al centro de trabajo sito en la Calle San Antonio 14, de El Tiemblo, que bajo la rúbrica 'Hechos y preceptos infringidos' se recoge '...****

TERCERO. -Del informe de vida laboral y acta de Inspección de la trabajadora actora consta:

1.- De alta en el régimen de hogar desde el 10/06/2003 con fecha de baja el 30/06/2007.

2.- Alta en el Régimen Especial de Empleadas de hogar (fijos) desde el 01/08/2007 hasta el 31/03/2012.

3.- Desde fecha 01/04/2012 alta en el Régimen General Sistema Especial de Empleadas de Hogar-CNAE 9700 actividades de los hogares, con contrato 200 y tiempo parcial 600.

4.- Con ocasión de la citada acta de Inspección se procedió a la Solicitud de alta de oficio en el Régimen General de la Seguridad Social de la trabajadora actora. (Acta de Inspección).

Con fecha 28 de mayo de 2017 figura de alta en el Régimen General con fecha de efectos 28/05/2021-Informe de vida Laboral aportado como documento nº 4 por la parte actora.

CUARTO. - La actora en la actividad que desarrolla en la panadería, ayuda en la elaboración del pan-extremo recogido en el acta de Inspección-según el hecho probado Segundo- despacha pan, cierra y abre caja-prueba de interrogatorio de parte-.

En el desarrollo de dichas actividades le es de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de Industria de Panadería de Avila-BOP-3 de febrero de 2020. Del que se destacan los siguientes artículos de interés:

artículo 13 III. Personal de Elaboración.

Este grupo comprende con carácter meramente enunciativo a encargados, oficiales, ayudantes y aprendices.

' Encargado: es el empleado que, poseyendo los conocimientos técnicos de elaboración en todas sus fases, y bajo las órdenes de la Dirección de la empresa, controla y coordina el proceso productivo, colaborando en su realización y desempeñando las funciones de jefe de todo el personal de elaboración. Responsabilizándose del control y calidad de los productos.

' Oficial: es el empleado que tiene a su cargo los trabajos de amasado, de elaboración de las distintas piezas y cocción de las mismas, cuidando el buen funcionamiento de la maquinaria, así como su limpieza. Asimismo, verificará la labor de los auxiliares o aprendices bajo su vigilancia.

' Ayudante: es el empleado, no especializado, que tiene la función de auxiliar, indistintamente al Oficial de primera y al Oficial de segunda. (...)

Vendedor de establecimiento: es el empleado que efectúa las ventas y el cobro, así como el acabado de los diferentes productos que la empresa comercializa, en todos los centros de trabajo, despachos de pan, puntos de venta, etc., que tenga la misma cuidándose de la limpieza y pulcritud de los citados productos e instalaciones'

Artículo 20. Jornada laboral.

La jornada laboral durante la vigencia del presente Convenio se fija en cuarenta horas semanales correspondientes en su cómputo anual a 1.800 horas de trabajo efectivo para el año 2020, 1.796 horas de trabajo efectivo para el año 2021 y 1.792 horas de trabajo efectivo para el año 2022.

En este cómputo se incluye el tiempo de bocadillo.

La distribución de la jornada de trabajo pactada se efectuará por la empresa en función de las exigencias, la producción, las circunstancias estacionales, etc., con límite en todo caso de nueve horas diarias.

Las horas de trabajo que se realicen superando el expresado límite, tendrán a todos los efectos el carácter de extraordinarias. Siendo la jornada en panadería, por naturaleza nocturna, no habrá lugar al pago de plus de nocturnidad por razón de las horas que se realicen entre las diez de la noche y las seis de la mañana.

Artículo 21. Vacaciones.

Todos los trabajadores afectados por este convenio tendrán derecho al disfrute de 30 días naturales de vacaciones, que se pagarán a razón del salario base más antigüedad consolida si hubiere lugar.

Artículo 16. Los trabajadores percibirán tres gratificaciones extraordinarias, equivalentes cada una de ellas a treinta días de salario, que se abonarán en las fechas siguientes:

- 16 de mayo (Festividad de San Honorato).

- 15 de Julio y 20 de diciembre (Navidad).

El importe de estas tres gratificaciones serán el equivalente a 30 días de salario reflejado en los Anexo I, II y III, para cada uno de los años de vigencia del presente Convenio más la antigüedad consolida, si hubiere lugar.

El salario, en atención a la categoría profesional descrita según convenio para el año 2021 sería de 28,82 euros día.

QUINTO. - Desde el 10 de julio de 1999, la actora estuvo en casa de D. Héctor, haciendo labores propias del hogar y le ayudaba, hacía tareas para aprender en la actividad de panadería-Prueba de interrogatorio de parte demandada-

SEXTO. - La jornada habitual de la actora en la panadería es de 06,30 horas a 14,30 horas de martes a domingo-Acta de Inspección. -

SEPTIMO. - La parte demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de las personas trabajadoras.

OCTAVO. -El demandado ha dejado de abonar a la actora el salario correspondiente a las mensualidades de marzo a junio de 2021.

NOVENO. -El demandado ha procedido a cerrar el centro de trabajo el día 1 de julio de 2021 (hecho reconocido por el demandado y documento nº 6 aportado por la parte actora con su demanda)

DÉCIMO-La parte demandante promovió la conciliación previa al proceso, que se celebró el día 21 de junio de 2021 con el resultado de 'sin avenencia', presentando posteriormente demanda de despido y de extinción de relación laboral junto con la reclamación de cantidad en ambos supuestos.

A los que son de aplicación los consecuentes

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento de la acción ejercitada.

1.1.- A través de la demanda origen del presente procedimiento, interesa la parte actora la extinción de la relación laboral por la existencia de incumplimientos graves y continuados del demandado, que concreta en: 1.- Existencia de acoso laboral. Mantiene que ha lle a cabo un trato vejatorio, a través de insultos, faltas de respeto llenado a encuadrar una conducta de 'mobbing'. 2.- Impago de salarios y de vacaciones, y de exceso de jornada. 3.- Erróneo encuadramiento en la Seguridad Social, en la medida que la trabajadora no ha desempeñado nunca trabajos de empleada de hogar. Y de forma acumulada reclama la suma de 13.951,96 euros, que desglosa de la siguiente manera: 1.- 11.198,00 euros por impago salarial y de vacaciones. y 2.- 2.753,96 por exceso de jornada. En cuanto a la demanda acumulada por cierre de la empresa interesa la declaración de improcedencia del despido con los efectos legales oportunos, y reclama la suma de 16.684,96 euros que desglosa: 1.- 12.564,5 euros correspondientes al impago del salario de las mensualidades de marzo a junio de 2021. 2.- Por vacaciones devengadas la suma de 1.366,5 euros y por exceso de jornada la suma de 2.753,96 euros.

En ambos supuestos solicita el abono de las cantidades que en su caso se vayan devengando junto con los intereses del 10% por mora en su abono.

1.2.- La parte demandada se opuso a las pretensiones solicitadas, y que no le dio de alta hasta el año 2003 porque no tenía la documentación.

1.3.- Por parte del FOGASA, mantuvo en síntesis los limites de su responsabilidad, y en particular la falta de cobertura para empleadas de hogar, ajustándose al informe de inspección de trabajo en cuanto al alta en el sistema general de la Seguridad Social para la actividad de auxiliar de panadería y en este caso el salario sería el de 1.097 euros.

SEGUNDO. -Delimitación al supuesto de autos.

2.1.- Dando cumplimiento a lo establecido en el art. 97,2 de la norma procesal antedicha, la relación fáctica contenida en los hechos probados, se ha deducido de la valoración de la prueba documental, e interrogatorio de parte, que se valoran en aplicación del artículo 326 y 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil junto con aquellos que tienen la naturaleza de hechos admitidos o conformes, se trata de hechos que son alegados por una de las partes en el proceso y son admitidos por la contraria, los cuales no son objeto de prueba, ya que la afirmación fáctica de las partes vincula al juez ( arts. 87.1LRJS y 281.3 LEC).

Por su parte, las Actas de la Inspección gozan de presunción de certeza, de acuerdo con el art. 23 de la Ley 23/2015 de 21 de Julio, ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y seguridad Social (en parecidos términos el artículo 151.8 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social, el artículo 15 del Real Decreto 928/1998 y el artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto; lo que debe complementarse con la doctrina jurisprudencial contenida en reiteradas Sentencias (entre otras muchas, SSTS de 10 de octubre y 4 de junio de 1996), que otorga carta de naturaleza a la función inspectora realizada por los inspectores de trabajo, gozando en principio las actas de infracción levantadas por la Inspección de Trabajo de presunción de certeza respecto de aquellos hechos y circunstancias constatados por el inspector actuante (o el subinspector), salvo prueba en contrario. ( STS de 22 de octubre de 2001). ( STS de 23 de abril de 2001).

2.2.- Son de interés a los presentes efectos los siguientes extremos, en atención al relato de hechos probados: 1.- La actora desde el día 10 de julio de 1999 comenzó a prestar servicios para D. Héctor, tanto en tareas de panadería, el propio Sr. Héctor, en prueba de interrogatorio de parte, declaró que desde julio de 1999 tuvo en casa a la actora y que le ayudaba, hacía tareas para aprender, como las tareas propias del hogar, aunque no es hasta el 10/06/2003 en que figura de alta en el régimen de la Seguridad Social como empleada de hogar. Tareas domésticas que fueron también reconocidas por la trabajadora ante la Inspección como se observa del acta extendida al efecto- hecho probado segundo. - 2.- En la actividad de panadería realiza funciones no solo de ayuda en la elaboración del pan, sino también de venta o despacho del pan, y de caja. Actividades que desarrolla en horario de 06,30 horas a 14,30 horas de martes a domingo.

2.3.- De la acción de extinción del contrato por incumplimientos graves y continuados empresariales.

Toda vez que no existe prueba alguna de la causa de hostigamiento empresarial invocada, describiendo la conducta del demandado de acoso laboral, pues ninguna prueba se ha practicado al respecto, y en cuanto al erróneo encuadramiento en la Seguridad Social, según el acta de inspección-hecho probado segundo.- es perfectamente posible el doble encuadramiento, cuando la propia actora ante la inspección puso de manifiesto la realización de tareas domésticas, incluso se aporta junto con el escrito de demanda contrato de trabajo en régimen de empleadas de hogar-los servicios a prestar son los propios de la actividad y las faenas del hogar- Documento nº 4.- de la misma fecha 10/06/2003 en que fue dada de alta en el régimen de hogar, según informe de vida laboral aportado . Documento nº 5.- De hecho según el propio acta de inspección expresamente recoge a tal fin 'No se procede a su baja de oficio en el Régimen General Sistema Especial de Empleadas de Hogar pues de la actuación Inspectora no cabe concluir la imposibilidad de compatibilización entre ambas situaciones ni la exclusión de ninguna de las prestaciones, tareas, funciones y cometidos de ambas situaciones que dan lugar a una y otra alta, es decir, de una parte de comprueba la prestación de trabajo en la panadería por cuanta del titular referenciado lo que motiva y fundamente su alta en el RGSS con CNAE 1071 (Fabricación de pan) sin embargo, no puede negarse, descartarse ni excluirse la ejecución de tareas enmarcadas circunscritas e incluidas dentro del hogar familiar y recibidas en tal calidad y condición por el titular del mismo'.

Por tanto, se procederá al análisis de la causa invocada sobre impagos salariales en general.

2.3.- En sede de lo previsto en el art. 50.1ET, será causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, la falta de pago continuada en el abono del salario pactado, y como se dice en la STS 9-12-2010, recurso 3762/2009, 'se entiende que el requisito de la gravedad del comportamiento es el que modela en cada caso la concurrencia del incumplimiento empresarial, y la culpabilidad no solamente no es requisito para generarlo, sino que incluso es indiferente que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa (TS 24/03/92, rcud 413/91 ; 29/12/94, rcud 1169/94 ; 13/07/98, rcud 4808/97 ; 28/09/98, rcud 930/98 ; 25/01/99, rcud 4275/97 ; y 22/12/08, rcud 294/08 ). En este línea se mantiene que para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, STS 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 26/06/08, rcud 2196/07 , en obiter dicta)'.

Es obligación contractual de la empresa la de satisfacer al trabajador la retribución derivada del contrato, siendo por tanto carga de ésta la de acreditar que se ha realizado ese pago. Debe recordarse que el artículo 4, apartado segundo, del Estatuto de los Trabajadores , dentro de la regulación de los 'Derechos laborales'dispone que en la relación de trabajo, los trabajadores tiene derecho, en su apartado f), 'a la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida'; percepción salarial ésta que constituye la contraprestación fundamental que corresponde al empleador en el seno del contrato de trabajo por los servicios del trabajador, y que integra, de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 26 del mismo cuerpo legal , 'la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo', sin que puedan conceptuarse como tal salario, según aclara el apartado segundo de este mismo artículo, 'las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos'.En nuestro sistema jurídico las obligaciones se extinguen por el pago o cumplimiento ( art. 1156Código Civil), entendiéndose hecho el mismo cuando entregue completamente el precio en que la obligación dineraria consista, según establece el art. 1157Código Civil.

Según la norma general sobre distribución de la carga probatoria del art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incumbe al deudor la demostración de que ha cumplido su prestación, cuando opone la extinción de la obligación. Pudo hacerse de cualquiera de las formas admitidas, es una deuda de dinero y debe primar el art. 1.170 del Código Civil, en metálico, ingreso en cuenta corriente, entrega de documentos de crédito, pero no se ha hecho prueba alguna de haberlo realizado y le incumbía.

En el caso que nos ocupa, en particular de la propia declaración del demandado manifestó no recordar, desconocía si se había procedido al pago de las mensualidades reclamadas, en todo caso dicho pago se hacía por transferencia bancaria. - Véase incluso a tal fin el documento nº 3 aportado por la actora en el acto de la vista. - y no existe prueba alguna del pago de las mensualidades reclamadas. Cuestión distinta es la determinación de su importe, que fue impugnado por el demandado, que se abordará posteriormente.

Apreciada la falta de abono de los salarios correspondientes desde marzo de 2021, supone una conducta continuada de la empresa, persistente en el tiempo. Lo que no cabe duda es que existe causa legal para resolver el contrato de trabajo por incumplimiento de la empresa.

2.4.- De la acción de despido. El cierre del local, hecho como se ha indicado no discutido, y sin ningún tipo de comunicación escrita a la trabajadora, en el relato factico de su escrito de demanda se indica que 'el demandado ha procedido a cerrar el centro de trabajo desde el jueves 1 de julio de 2021, informando verbalmente a la trabajadora que no cree que volverá a abrirlo y colocando un letrero en la ventana exterior con el siguiente texto 'cerrado desde el día 2 de julio de 2021'. Considerado como despido tácito. El despido tácito es el que se realiza sin comunicación expresa al trabajador por el empresario de su voluntad de extinguir el contrato, pero existiendo actos concluyentes por parte de este que evidencian tal voluntad. Es decir, se trata de un tipo de despido en el que la voluntad empresarial de extinguir el contrato de trabajo queda reflejada por hechos indiscutibles que dejan clara la intención de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral. STJ Murcia, de 17/01/2000, TS, Sala de lo Social, de 12/01/2010, Rec. 2870/2007, TSJ Murcia, de 20/03/2000 y TSJ Cataluña, Sala de lo Social, nº 4388/2014, de 17/06/2014, Rec. 2612/2014. Este tipo de acto extintivo se caracteriza porque el empresario, ni cumple con los requisitos formales legalmente exigidos, ni manifiesta, de forma expresa y clara, su voluntad de poner fin a la relación laboral, sino que ésta se deduce de su comportamiento ( STS de 16 de noviembre de 1998, STSJ de Madrid, de 18 de febrero de 1992 y 21 de octubre de 1996, STSJ de Baleares de 7 de noviembre de 1995, SSTSJ el País Vasco de 10 de febrero de 1998, entre otras). En consecuencia, el despido debe ser calificado el mismo como improcedente, de acuerdo con lo dispuesto al efecto en los arts. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la Ley de Jurisdicción Social, según los cuales el despido será calificado como improcedente cuando no se respeten las formalidades legales o no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación, y con los efectos que así mismo disponen el artículo 56 del E.T. en cuanto a la indemnización a percibir y el artículo 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. SJS- Toledo- Nº 155/2020, de 30 de marzo de 2020, Ecli: ES:JSO:2020:1683

a.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 56 del ET y 110 de la LRJS, al haberse declarado improcedente la decisión extintiva sin que la persona trabajadora ostente ni haya ostentado en el año anterior al despido, la condición de representante legal o sindical de las personas trabajadoras, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión de la persona trabajadora o el abono de una indemnización

b.- De la indemnización extintiva. La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el art. 110.1 de la LRJS y con el art. 56.1 del ET ascendiendo a 'treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades'.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador,

tomando como fecha inicial el día 10/07/1999 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral, el 1 de julio de 2021. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( STS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013).

El salario tomado en cuenta será el fijado en el convenio Colectivo a falta de cualquier otro dato, que mensualmente sería de 1080,75 euros incluida la prorrata de pagas extraordinaria-salario día 28,82 x30=864,6 euros/mes. + prorrata las pagas extraordinarias 216,15 mes-864,6 euros salario base x 3 pagas extraordinarias:12 meses-

La fecha de antigüedad es la indicada, entendida la antigüedad como tiempo que un trabajador permanece en la empresa, comienza desde el primer contrato de trabajo, sin perjuicio, a los efectos oportunos del alta en el Régimen correspondiente de la Seguridad Social, en los términos que han quedado reflejados en el Hecho Probado Tercero. Pues como se puso de manifiesto, según el acta de infracción, y ante la ausencia de cualquier otro medio de prueba, es perfectamente compatible los trabajos de empleada de hogar con los de la actividad de panadería.

Y como fecha de extinción la del cierre del local donde se ejerce la actividad de panadería 1 de julio de 2021

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 25.582,68 euros-s.e.u. o- Tope Máximo, que se desglosa de la siguiente manera: 1.- Hasta 11/02/2012. 20.252,96 y 2.- Desde 12/02/2012. 5.329,73 euros.

Deberá asimismo el demandado abonar los correspondientes salarios de tramitación hasta la presente resolución, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2018 'Sentencia que acuerda la

extinción de la relación laboral ex art. 50ET y declara la improcedencia del despido. Procedencia de salarios

de tramitación. En casos como el enjuiciado en que el Juzgado de lo Social conoce de la demanda de

extinción del contrato del artículo 50 del ET y de la acumulada de despido, y después de estimar la inicial,

decretando la extinción de la relación laboral, examina y acoge la ulterior, declarando la improcedencia del

cese, la efectividad de ambos pronunciamientos y su adecuada cohesión comporta una doble

exigencia. En primer lugar, la eficacia constitutiva del pronunciamiento judicial de extinción del contrato por

los incumplimientos cometidos por el empresario con anterioridad al despido debe determinar la obligación

de pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta el momento en que el órgano judicial

aprecia la existencia y gravedad de los incumplimientos alegados y declara extinguida la relación laboral por

esa causa, sin que a ello sea óbice que en dicho periodo no haya existido prestación de servicios por una

decisión empresarial calificada como no ajustada a derecho. Y, en segundo lugar, la declaración de extinción

del contrato por tal causa impone que la calificación del despido como improcedente no permita el ejercicio

del derecho de opción por parte de la empresa. Esta solución no entra en contradicción con el artículo 56.2

del ET que circunscribe la obligación de pago de los salarios de tramitación derivados de la declaración de

improcedencia del despido al supuesto en que el empresario opte por la readmisión, pues en este caso no

cabe esa alternativa y la decisión adoptada no encuentra fundamento en el citado precepto, pensado para

la hipótesis de que el trabajador haya ejercitado únicamente la acción de despido, sino en los efectos

derivados de la estimación de las demandas acumuladas de extinción del contrato por incumplimiento

empresarial y de despido y a su necesaria acomodación. Entenderlo de manera distinta significaría privar

prácticamente de eficacia jurídica al pronunciamiento estimatorio de la pretensión resolutoria deducida por

el trabajador, de cuyas consecuencias quedaría exonerada la empresa en razón de una actuación unilateral

e injustificada, lo que no resulta admisible'.

2.5.- De la reclamación de cantidad.

a.- Se pide en la demanda de extinción y en la de despido el abono de la totalidad de las nóminas correspondientes a los meses de marzo a junio de 2021 así como la diferencia en el resto del pago de las nominas de los anteriores meses hasta completar una anualidad y el impago de las vacaciones. Sostiene que el demandado abonaba a la trabajadora únicamente 11 nóminas a razón de 650 euros mes por 11 meses, es decir 7.150 euros y nunca le ha abonado el salario correspondiente al mes de vacaciones. Solicitando por ambos conceptos, según la demanda de despido la suma de 12.564,5 euros y por vacaciones devengadas la suma de una mensualidad de 1.366,5 euros.

Ahora bien, como resulta de los hechos probados, no le ha sido abonado a la trabajadora las mensualidades correspondientes a los meses de marzo a junio de 2021, y así ha quedado expuesto en el apartado precedente sobre incumplimiento de abono. Sin embargo, el salario, ante la ausencia de prueba alguna objetiva-no constan nóminas-, habrá que estar al salario estipulado en el Convenio Colectivo a tal fin 1080,75 euros. Lo que arroja un total de 4.323 euros (por los cuatro meses).

No procede el abono por las diferencia en el resto de las mensualidades hasta completar una anualidad, no solo por lo indicado sobre la falta de acreditación de lo realmente abonado, pues a tal fin téngase en cuenta el documento nº 3 aportado por la actora, de transferencias bancarias, donde figuran transferencia por el demandado a favor de la actora-a falta de cualquier indicación o determinación del concepto-por importes de 770,00 euros 300, y 500,00 euro.-Motivo por el que será únicamente condenada la parte demandada al abono de las mensualidades correspondientes desde marzo a junio de 2021. El cierre de establecimiento tuvo lugar el 1 de julio de 2021-como ha quedado expuesto. - Así como la mensualidad correspondiente a las vacaciones, que sería 1080,75 euros, el demandado declaró que no le había abonado vacaciones en prueba de interrogatorio de parte.

En cuanto al exceso de jornada solicitado. En atención al horario que realizaba la trabajadora, que no ha sido discutido, lo cierto es que existe 11 horas semanales de exceso de jornada, y siguiendo con la argumentación vertida por la parte actora, y no obstante la falta de previsión expresa en el Convenio Colectivo de aplicación la valoración de horas extraordinarias, debe seguirse el razonamiento de la parte demandante, criterio de prudencia y valorar la misma como hora ordinaria, sin embargo, frente al importe tomado como referencia-5,69 euros la hora en atención al salario diario de 45,54, en el presente caso, el salario día es de 28,82 euros según el Convenio, por lo que la valoración debe hacerse sobre la suma de 3,60 euros la hora, siguiendo como se ha indicado el criterio del actor, que por otro lado no ha sido objeto de impugnación. Lo que daría un total de 1.743,61 euros (484 horas por once meses de trabajo x3,60 euros)

Por consiguiente, procede, con amparo en lo dispuesto en los artículos 4.2. f), 26 y 29 ET, la condena a la empresa al pago de la deuda con un importe de 7.147,36 euros-s.e.u.o-, con el recargo del artículo 29.3ET.

TERCERO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de suplicación con todos los requisitos que en el fallo se señalan, según se desprende del art. 191.3.a) de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimo en parte la demanda interpuesta por D. Tamara frente a D. Héctor, debo declarar extinguida la relación laboral que une a las partes con con ocasión del incumplimiento de las obligaciones de pago salarial y debo declarar y declaro la improcedencia del despido con fecha de efectos de1 de julio de 2021, y declaro extinguida con fecha de efectos de esta Sentencia la relación laboral que unía a las partes, y debo condenar y condeno a D. Héctor a abonar en favor de D. Tamara en concepto de indemnización legal por despido improcedente la suma de veinticinco mil quinientos ochenta y dos euros con sesenta y ocho céntimos de euro (25.582,68) euros junto con los correspondientes salarios de tramitación devengados hasta la presente resolución .

Debo condenar y condeno a D. Héctor a abonar a favor de la actora la suma de siete mil ciento cuarenta y siete euros con treinta y seis céntimos de euro (7.147,36 euros) cantidad que devengará el interés previsto en el articulo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Notifíquese a las partes en legal forma.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, que deberá prepararse ante este mismo Juzgado mediante escrito o comparecencia de acuerdo con lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dentro de los cinco días siguientes al en que se produzca su notificación; debiendo la empresa condenada si fuere ésta la que recurriere, presentar resguardo acreditativo de haber ingresado tanto el importe de la condena como el depósito de 300 euros previsto en el artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.