Sentencia Social Nº 3532/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5537/2012 de 23 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2009 0000452

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005537 /2012 (-FF-)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000206 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s:MECANICA ALIMENTARIA SA

Abogado/a:BERNARDO DE ANDRES HERRERO

Procurador/a:RAFAEL FRANCISCO PEREZ LIZARRITURRI

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , JEALSA RIANXEIRA,S.A. , HORMIGONES DE BOIRO S.L. , Emiliano

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), JUAN BAUTISTA GERPE CASTRO , JOSE FRANCISCO FREIRE AMADOR , MANUEL COMENDADOR REY

Procurador/a:ISABEL MARIA CASTIÑEIRAS FANDIÑO

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

En A CORUÑA, a veintitrés de Junio de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005537/2012, formalizado por EL LETRADO DON BERNARDO DE ANDRES HERRERO, en nombre y representación de MECANICA ALIMENTARIA SA, EL LETRADO DON JOSÉ FREIRE AMADOR en representación de 'HORMIGONES BOIRO, S.L.' contra la sentencia número 548/2011, dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 0000206/2009, seguidos a instancia de MECANICA ALIMENTARIA SA frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representados por la Letrada Sra. García Sánchez, JEALSA RIANXEIRA,S.A. representada por el Sr. Gerpe Castro, HORMIGONES DE BOIRO S.L., y D. Emiliano representado por el Letrado Sr. Comendador Rey, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: MECANICA ALIMENTARIA SA presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JEALSA RIANXEIRA,S.A., HORMIGONES DE BOIRO S.L., y DON Emiliano , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 548/2011, de fecha doce de Diciembre de dos mil once .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMEIRO.- Con data de 21 de xaneiro do1999, o sr. Emiliano , sofre un accidente laboral mentras presta servizos na entidade Mecánica Alímentaria Sl, no posto concreto de operario para a colocación de canaletas de desagüe, cando o sr. Emiliano realiza tarefas de soldadura a nivel do chan e os camións hormigoneras , da empresa Hormigones de Boíro Sl, verten hormigón sobre as canaletas, e cando un dos camions de hormigón finalizan, verten o contido do hormigón dispoñense a deixar a zoa de traballo cando realiza un xiro, atropellao. SEGUNDO.- As tarefas estanse realizando, na reparación dunha nave industrial propiedade da entidade principal que contrata todas as obras entidade Jealsa, sendo que se esta a reparar toda a nave incluida a cuberta por outras empresas contratadas e todas as actividades estanse a realizar, de forma simultánea, dentro da nave, sendo que alguns operarios da entidade Jealsa tamén entran e saen do lugar mentres se están realizando as obras, TERCEIRO.- cando o cando hormígonera entra dentro da nave e mentres están vertendo o hormigón ninguén está dirixindo a maniobra, sendo que esta se está realizando marcha atrás e a zoa carecía de todo tipo de sinalización. CUARTO.- Como consecuencia deste accidente sofrido, e una vez tratadas as lesións, o traballador inicia un periodo de It dende data de 22-1- 1999, ata data de 30-9-2000, na cantidade de 12.535, 61 euros, sendo declarado posteriormente en situación de incapacidade permanente total nunha base reguladora mensual de 856, 90 euros. QUINTO.- A inspección laboral levanta acta de infracción polo accidente acontecido, por falta de medidas de seguridade e hixiene no traballo, en duas actas de infracción una extendida a entidade Mecal SL e outra extendida a entidade Hormigones de Boiro SL, por falta de medidas preventivas por parte das empresas sancionadas, sobre a actividade realizada. SEXTO.- Con data de 27-5-2002, a inspección provincial de traballo e Seguridade Social de A Coruña, inicia a instancia de sr. Emiliano expedente de recargo, presentada por este con data de 15-11- 2000. SETIMO.- Por este accidente laboral séguense dilixencias previas no xulgado de Ribeira nº 2, n° 195 / 1999. OITAVO.- 0 Sr. Emiliano inicia no xulgado n° 2 do Social desta localidade demanda sobre recargo e desistindo expresamente da mesma con data de 10-7-2003. NOVENO .- Con data de 6-8-2008, recae resolución expresa da parte demandada INSS, declarando, a responsabilidade empresarial polo accidente acontecido con recargo de todas as prestacions, e a condea solidaria das entidades Jealsa, e entidade mecánica alimentaria Sa e Hormigones de Boiro SL, cun recargo do 40 %, DECIMO- Esta resolución, e recurrida polas entidades condeadas sendo que con data de 14-4-2009 expresa do INSS pole cal se desestima Hormigones de Boiro SL a mecánica alimentaria SL e estimando a reclamación de Jealsa eximindo a esta de toda responsabilidades. DECIMOPRIMEIRO.-Condata de 22-10-2010, recae no procedemento 229/2009, de seguridade social medida cautelar pola cal se procede a suspender cautelarmente, o acto administrativo de recargo.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Debo acoller a demanda presentada por D. Emiliano , e con estimación da sua impugnación e condear de forma solidaria as entidades MECAL SL, (mecánica alimentaria) Hormigones de Boiro SL, e Jealsa, o pago o sr. Emiliano de recargo do 40% de todas as prestacións de de seguridade social, derivadas do accidente laboral acontecido con data de 21-9-1999, confirmando a resolución da entidade xestora en todos os seus pronunciamentos, a excpeción da responsabilidade de Jealsa que aquí se establece de forma solidaria, e rexeitando as impugnacions das entidades aquí condenadas, e condenado a INSS- TGSS a se rexer por esta resolución.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por HORMIGONES DE BOIRO S.L., y MECANICA ALIMENTARIA SA, formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por las contrapartes.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha QUINCE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DOCE.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día DIECISEITE DE JUNIO DE DOS MIL CATORCE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la sentencia de instancia, cuya parte dispositiva hemos reseñado anteriormente, se alzan en suplicación, así la empresa Mecánica Alimentaria S.A. (Mecalsa) - que articula su recurso en atención a dos motivos, cada uno de ellos con varios submotivos o apartados, interesando en el primero, con amparo procesal en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos declarados probados, mientras que, en el segundo motivo, que sustenta en el artículo 191 c) de la citada Ley de Procedimiento Laboral , propone el examen de la normativa aplicada, para solicitar en el suplico del recurso que, revocando la de instancia se declare la improcedencia del recargo del 40 % de las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo de fecha 21/9/1999 impuesto a la entidad Mecal y, subsidiariamente, que se rebaje el porcentaje al 30 %, condenando a las partes a estar y pasar por lo declarado y con devolución del depósito y de lo ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social por tal concepto - como la mercantil Hormigones de Boiro S.L. que en un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la nulidad de actuaciones por incongruencia omisiva, mientras que en el segundo, con apoyo en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , propone la revisión del relato histórico y en el tercero, cuarto y quinto motivos, apoyándose en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa el examen de la normativa aplicada, solicitando en el suplico del recurso que, se anule la sentencia de instancia y se repongan las actuaciones al momento posterior inmediato a la conclusión del juicio para que se dicte nueva sentencia resolviendo el punto litigioso omitido y, subsidiariamente, se revoque la sentencia de instancia y se declare no haber lugar a la declaración de responsabilidad de Hormigones de Boiro S.L. y, con carácter subsidiario, para el caso de no ser acogida ninguna de tales pretensiones, que se rebaje el grado de su responsabilidad al 30 %. Ambas empresas impugnaron, recíprocamente, los recursos de la contraria. Asimismo, la empresa Jealsa Rianxeira S.A. que no recurrió la sentencia, impugnó el recurso articulado por Mecánica Alimentaria S.A. y con amparo en el artículo 193 a) denunció incongruencia omisiva y denunció la infracción normativa de varios artículos a que se refirió, solicitando la declaración de nulidad con reposición de los autos o, subsidiariamente, que se revoque la resolución 'a quo' y se declare que no es responsable la citada entidad o, subsidiariamente, se rebaje el grado de responsabilidad al 30 %. El Instituto Nacional de la Seguridad Social impugnó el recurso articulado por Hormigones de Boiro S.L. así como el de Mecánica Alimentaria S.A. interesando la confirmación de la sentencia. El trabajador Emiliano impugnó los recursos interpuestos, respectivamente, por Hormigones de Boiro S.L. y de Mecánica Alimentaria S.A. y solicitó la confirmación de la sentencia combatida en los mismos.

SEGUNDO. Conviene dejar constancia de que, habiendo entrado en vigor la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el día 11/12/2011, es decir, un día antes de que fuese dictada la sentencia de instancia, a efectos del recurso de suplicación es de aplicación la normativa instaurada por dicha Ley, con arreglo a la Disposición Transitoria 2ª.1 de la misma, y no la Ley de Procedimiento Laboral , por lo que no es correcta la invocación que de ésta se hace en los recursos interpuestos por las entidades Hormigones de Boiro S.L. y de Mecánica Alimentaria S.A. y, así las cosas, en lo atinente al interpuesto por la empresa Hormigones de Boiro S.L. - que resolveremos en primer lugar habida cuenta de que, de prosperar la solicitud de nulidad a que se contrae el motivo primero del mismo, no habría lugar a resolver, en este momento, las demás cuestiones planteadas por dicha mercantil y las demás partes - cabe señalar que, en el motivo primero, denuncia la infracción del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral y artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , interesando que se declare la nulidad de lo actuado por incongruencia omisiva, siendo así que constituye doctrina jurisprudencial inveterada, de la que es exponente, por todas, la sentencia de 4/10/1995 del Tribunal Supremo , al establecer, entre otras consideraciones, que 'la anulación de sentencia es un remedio último y excepcional al que sólo cabe acudir cuando el Tribunal que conoce del recurso no puede prácticamente adoptar una decisión correcta de la controversia planteada es doctrina que viene siendo mantenida por el Tribunal Supremo de forma reiterada, así en sentencias de 20/4 y 16/5/1988 , 30/10/1991 y 22/6/1992 , entre otras, y en este sentido, se recuerda en la sentencia del Tribunal Supremo de 11/12/2003 que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada' y siempre que concurran diversos requisitos, a saber, previa protesta en el juicio oral; que se invoque de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; que se justifique la infracción denunciada y que ésta cause a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, siendo así que una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional viene a señalar que las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso - sentencia del Tribunal Constitucional 145/1986 - así como que la indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución Española no nace de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales - sentencia del Tribunal Constitucional 102/1987 - sino que la indefensión con relevancia jurídico-constitucional sólo se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado - sentencia del Tribunal Constitucional 155/1988 - en tanto que la sentencia del Tribunal Constitucional 138/2006 , pone de relieve que no toda irregularidad procesal (aun cuando resulte inequívocamente constatada) implica necesariamente una lesión del derecho a obtener tutela judicial efectiva sin indefensión (ex artículo 24.1 Constitución Española ), de forma que resulta preciso, para dotar de relevancia constitucional a una queja de amparo, que la irregularidad procesal denunciada ocasione un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa... es preciso que el defecto formal o procesal tenga una incidencia material que provoque una verdadera situación de indefensión del recurrente', así como que 'el Tribunal Constitucional desde sus inicios ha abordado la relevancia constitucional de la llamada incongruencia omisiva, en cuanto manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, elaborando un cuerpo de doctrina ya consolidado, expresivo de que la decisión sobre si las resoluciones judiciales incurren en incongruencia omisiva contraria al artículo 24.1 Constitución Española no puede resolverse de manera genérica, sino atendiendo a las circunstancias de cada caso... en este sentido aquel Tribunal ha ido señalando unas pautas generales para determinar si la posible falta de respuesta se traduce en incongruencia vulneradora del artículo 24.1 Constitución Española y al respecto se ha afirmado que dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el Órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva - sentencia del Tribunal Constitucional 91/1995 - de manera que, en el caso de autos, como señala la representación Letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social en su escrito de impugnación, obra unido al acta de infracción 618/2000 el informe de la Inspección de Trabajo, en tanto que el inalterado ordinal quinto del relato histórico deja patente que dicha Inspección levantó acta de infracción por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo relativa al accidente de referencia y sendas actas de infracción a cada una de las empresas aquí recurrentes por falta de medidas preventivas sobre la actividad realizada, sin que se evidencie, y ello no es baladí, la existencia de una situación de indefensión y que la resolución de instancia está suficientemente integrada, así en el relato histórico como en sede jurídica, dando respuesta, en esencia, a las cuestiones que se plantearon, de manera que no ha de tener acogida la pretensión de nulidad de actuaciones a que se contrae el motivo primero del recurso articulado por la empresa Hormigones de Boiro S.L.

TERCERO. En el motivo segundo de su recurso, la citada mercantil Hormigones de Boiro S.L., propone la revisión del ordinal tercero del relato histórico, a fin de que quede redactado como sigue: 'Hormigones de Boiro S.L. había sido contratada para suministrar hormigón para la ejecución de las canaletas de desagüe que ejecutaba la entidad Mecánica Alimentaria S.A.. La obligación de Hormigones de Boiro S.L. era transportar el hormigón a la obra para depositarlo en las canaletas que se estaban hormigonando por la entidad Mecánica Alimentaria S.A. El chófer del camión hormigonera, al llegar a la obra, se pone en contacto con el encargado de ésta para que le diga dónde tiene que ir y dónde descargar el hormigón, sujetándose en todo momento a las instrucciones del jefe de obra o capataz correspondiente, que es el que dirige la maniobra. El suministro de hormigón se solicita a Hormigones de Boiro S.L. a medida que se va necesitando', a cuyo efecto invoca la documental nº 16 del ramo de prueba del demandante, declaración penal del conductor del camión; documental de los folios 51 y 52 y 57 y 58, del ramo de Mecánica Alimentaria en donde se recogen sendas declaraciones rendidas por dos personas en el ámbito penal e informe aclaratorio de la Inspección de Trabajo, folio 88 del ramo de prueba del Instituto Nacional de la Seguridad Social, sin que haya de tener acogida tal pretensión de revisión pues, sin soslayar que las declaraciones de las partes así como las de los testigos no constituyen elemento de sustento idóneo ni eficaz para la revisión en el estricto marco del recurso extraordinario de suplicación, tampoco deviene asaz el informe de la Inspección de Trabajo a tales efectos siendo de recordar que reiterada Jurisprudencia, cuya cita deviene ociosa, asevera que los informes de la Inspección de Trabajo no son documentos hábiles a los efectos de revisar los hechos probados, ni las manifestaciones en el acto del juicio de la persona que los confecciona es prueba pericial sino testifical, pues el inspector se limita a recoger en su informe determinados hechos que le constan, bien por percepción directa, bien por manifestaciones de terceras personas o a la vista de documentos que le son presentados, por lo que la valoración de dicha prueba corresponde en exclusiva al Juez de instancia en virtud de las facultades que le son propias, de manera que no evidenciándose la concurrencia de error de la Juzgadora de instancia en la valoración y hermenéutica de la prueba practicada, habiendo hecho uso de las facultades que le otorga la normativa al efecto y con arreglo a la sana crítica, ha de permanecer inalterado en su prístina redacción el hecho probado tercero de la resolución de instancia.

CUARTO . Ya en sede jurídica, la empresa Hormigones de Boiro S.L. denuncia, en el motivo tercero de su recurso, la infracción del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando la prescripción del recargo de prestaciones por el transcurso del plazo de cinco años, arguyendo, en apretada esencia, que no tuvo conocimiento del expediente administrativo de recargo hasta marzo de 2008 en que se le concedió trámite de audiencia, concluyendo por aseverar que desde la fecha de presentación del recargo hasta que se dicta resolución transcurrieron mas de cinco años y, así las cosas, por más que la propia entidad recurrente admite paladinamente que 'consideramos que la demanda presentada por el trabajador tuvo efectos interruptivos, pero el desistimiento ha supuesto la pérdida de la eficacia interruptiva, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1946 del código civil ,' siendo así que el citado precepto se incardina en el ámbito del capítulo I del Título XVIII relativo a la 'prescripción del dominio y demás derechos reales' que no es del caso, cabe tener presente que, como se desprende de la doctrina del Tribunal Supremo, por todas la sentencia de 19/7/2013 '...el recargo de prestaciones tiene un plazo de prescripción de cinco años; este comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo' y añade, respecto a esto último, que la interrupción del plazo de prescripción se mantiene hasta que la declaración de la prestación de base que es objeto de recargo sea judicialmente firme (en caso de que se hubiera impugnado); concreta además que, una vez iniciada la prescripción, existen 'diversos supuestos interruptivos, entre ellos, el del procedimiento sancionador con la resolución de la alzada' y afirma, finalmente, que entre todos esos posibles motivos de interrupción de la prescripción, debe escogerse el que produce 'el efecto interruptivo más favorable para el interesado', siendo de recordar que el artículo 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'la prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1973 del Código Civil ...', y la aplicación al caso de autos de dicha doctrina, determina que no sea aplicable la prescripción pues se produjeron diversas actividades durante el período que el expediente estuvo en trámite sin paralizaciones que excediesen del plazo referido, concurriendo, además, diversas vicisitudes, como se desprende de un análisis complementario e integrador de las actuaciones, incoación de diligencias penales, reclamación en sede judicial de recargo aún mediando desistimiento, dictamen propuesta del Instituto Nacional de la Seguridad Social en el recargo y la propia resolución final de dicha Entidad), de manera que no ha de tener acogida la censura jurídica a que se contrae el motivo tercero del recurso.

En el motivo cuarto, denuncia la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social y de los artículos 3 y 24.2 del Ley de Prevención de Riesgos Laborales en relación con la Orden de 18/1/1996 y artículo 2.1.i) del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , sin que haya de tener acogida la censura jurídica a que se contrae el citado motivo del recurso pues, inalterados los ordinales que integran el relato histórico de la sentencia de instancia, ha quedado probado, no solo el acaecimiento del accidente sufrido por el codemandado Sr. Emiliano con fecha 21/1/1999 sino también la existencia de lesiones sufridas por el citado trabajador, que inició un período de incapacidad temporal de 22/1/1999 a 30/9/2000 siendo, posteriormente, declarado en situación de incapacidad permanente total con fecha 31/10/2000 y, asimismo, la relación de causalidad entre la falta de medidas de seguridad y el accidente, sin que pueda soslayarse que, conforme tiene declarado reiterada doctrina Jurisprudencial, de ociosa cita, el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social en cuanto impone un recargo al empresario infractor exige como requisitos que deben concurrir inexcusablemente para su aplicación, a saber, que se acredite de modo terminante que en el acontecimiento productor del siniestro se vulneró una medida de seguridad general o particular prevista en la normativa o que sea racionalmente exigible para la prevención de los riesgos, atendidas las circunstancias y conforme a la diligencia normal que corresponde al contenido de la deuda de seguridad y, asimismo, que la vulneración u omisión de la medida de seguridad, sea la causante del accidente, es decir que exista un nexo de causalidad directo, o relación de causa a efecto, entre la omisión de la medida y el accidente sufrido, y en el presente caso, a tenor de lo actuado, cabe apreciar la concurrencia de las infracciones de medidas de seguridad a que se contrae el recurso, pues según se desprende, en esencia, del inalterado relato fáctico de la combatida resolución, el accidente laboral tuvo lugar el Sr. Emiliano prestaba servicios, el citado día 21/1/1999, para la empresa Mecánica Alimentaria S.L. como operario en la colocación de canaletas de desagüe, efectuando tareas de soldadura a nivel de suelo, mientras que camiones hormigonera de la empresa Hormigones de Boiro S.L. vertían hormigón sobre las canaletas, acaeciendo que uno de los camiones atropelló a aquel al realizar un giro, siendo, asimismo, que las tareas consistían en la reparación de una nave industrial propiedad de la entidad principal Jealsa que había contratado las obras, estando en reparación toda la nave incluida la cubierta por otras empresas contratadas y efectuándose los trabajos de forma simultánea dentro de la nave, sin que cuando la hormigonera entraba en la nave para efectuar la descarga de hormigón nadie dirigía la maniobra, que se realizaba marcha atrás, careciendo la zona de cualquier tipo de señalización pese a que allí se desarrollaban diversas actividades simultáneamente y con tales premisas, se evidencian elementos que, a juicio de esta Sala, constituyen sustento asaz para determinar la responsabilidad de la empresa recurrente a efectos del recargo de prestaciones a que se contrae el presente procedimiento y ello por cuanto, se ha acreditado la ausencia de las medidas racionalmente exigibles para la prevención de los riesgos en el desarrollo de la actividad laboral del trabajador accidentado, pues con independencia de la responsabilidad que pudiera, asimismo, imputarse a otras mercantiles implicadas en los hechos, se han omitido por la empresa aquí recurrente medidas de precaución en el desarrollo de su actividad, hasta el punto que fue uno de sus camiones hormigonera el que arrolló al trabajador y le produjo lesiones que dieron lugar a la declaración de incapacidad permanente total, no disponiendo ni de señales que advirtieran del peligro ni mecanismos de aviso de la maniobra que se realizaba marcha atrás, por lo que contribuyó a su producción, deviniendo en empresa infractora en los términos del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , lo que justifica la extensión de la responsabilidad por el daño causado a la empresa Hormigones de Boiro S.L., al no haber adoptado medidas preventivas para evitar el acaecimiento del suceso, lo que integra un elemento de voluntariedad a título de culpa o negligencia, siendo este último elemento, el determinante de la responsabilidad que se ha dado en llamar, 'deber de seguridad' o 'deuda de seguridad' de la empresa, configurado en el artículo 4.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , al establecer que 'en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene', derecho que ratifica el artículo 19 de la misma Ley diciendo: 'el trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene', en tanto que la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo establece como obligación del empresario 'adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa', como reseña la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 20.7.00, sin que a ello sea óbice ni pueda configurar una excusa la concomitancia de otras responsabilidades en la producción del siniestro.

Por lo que atañe a la censura jurídica contenida en el motivo quinto del recurso, cabe señalar que la citada mercantil, Hormigones de Boiro S.L., con carácter subsidiario, denuncia la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social e interesa la minoración del recargo y, a tal efecto, si bien el artículo citado no contiene criterios precisos de atribución, hace referencia como criterio para la cuantificación a la gravedad de la falta siendo así que, en el presente caso, consideramos que la falta cometida, aún cuando no es acreedora del máximo rigor sancionador, está correctamente fijada el porcentaje del 30 % en atención al factum que contiene la sentencia recurrida, que deviene sustento asaz para la imposición del recargo en el porcentaje referido.

QUINTO. La empresa Mecánica Alimentaria S.A., al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , propone, en el primero de los subapartados que integran el motivo primero del recurso, la modificación del ordinal primero del relato histórico de la sentencia, ofreciendo redacción alternativa del siguiente tenor: 'Con data de 21 de enero de 1999 , el Sr. Emiliano sufre un accidente laboral mientras presta servicios para la entidad Mecánica Alimentaria S.L, en el puesto de operario soldando una de las canaletas de desagüe, cuando realizaba tareas de soldadura a nivel de suelo cuando un camión hormigonera de la empresa Hormigones de Boiro suministrando hormigón en el interior del centro de trabajo y después de proveer el hormigón al abandonar el centro de trabajo, una de sus ruedas pasó por encima de una barra de hierro que estaba soldando el trabajador, produciendo lesión', haciendo invocación de 'la documental y pericial aportadas' así como mencionando el folio 199 de autos, factura de suministro de hormigón, sin que haya de tener éxito la revisión pues, como hemos tenido oportunidad de establecer en anteriores ocasiones en línea con inveterada doctrina, la cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de suplicación, de manera que el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora y, asimismo, debe señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas - sentencias de 26/9/1995 y 27/2/1989 - esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone - sentencia de 23/9/1998 - y es incuestionable que en este motivo no se cumplen, en forma alguna, las exigencias que se acaban de consignar, por lo que, sin soslayar que no es facultad de la parte sustituir por su propio e interesado parecer, el objetivo criterio del Juzgador de instancia, ha de rechazarse la pretensión de revisión y debe permanecer inalterado en su redacción original el ordinal primero de la resolución de instancia.

Aún en el ámbito de la revisión de hechos, la mercantil referida propone la modificación del hecho probado segundo a fin de que se le adicione un párrafo del siguiente tenor: 'Que el suministro de hormigón lo fue por encargo de la entidad Construcciones Mariano S.L., empresa encargada de la ejecución de las obras de hormigonado', invocando una factura, del folio 99, en apoyo de su pretensión sin que con tal exiguo e impreciso bagaje, haya de tener éxito la misma, al no haber puesto de relieve la concurrencia de error de la Juzgadora 'a quo' en la valoración de los elementos de prueba obrantes en autos, de manera que ha de mantenerse incólume en su originaria redacción el ordinal segundo del relato histórico de la sentencia combatida en el recurso.

Solicita, la propia mercantil Mecal S.A., en el submotivo 3º, la modificación del hecho probado tercero, ofreciendo redacción alternativa del tenor siguiente: 'El accidente tiene lugar al abandonar el camión el lugar de trabajo, al realizar un giro' y, después de efectuar diversas disquisiciones y razonamientos en orden a cual fue, según su tesis, la forma de producción del accidente, alude, como apoyo de su solicitud de revisión, a la factura de suministro del folio 134, así como el informe pericial en el que, asevera quien recurre, 'se recogen las declaraciones testificales obrantes en las actuaciones...acreditativas de la forma de acaecimiento del siniestro', sin que ni aquella ni éstas integren base o sustento eficaz para poner de relieve error de la Juzgadora, en el análisis y valoración de la prueba, que avalase la pretensión de revisión que, en consecuencia, no ha de tener acogida y debe permanecer inalterado el ordinal tercero de la resolución de instancia.

Aun en el ámbito de la modificación fáctica, la empresa Mecal S.A., propone, en el submotivo 4º, la revisión del hecho tercero para que se le añada un nuevo párrafo consistente en: 'Que el trabajo de hormigonado se estaba ejecutando a unos 200 m del lugar donde se soldaba y dichos trabajos se realizaban con las instrucciones y señales de los encargados del hormigonado', aseverando que 'así lo recoge el meritado informe pericial en base a las actuaciones penales y mas concretamente a la declaración del trabajador Don Emiliano ', efectuando, asimismo, en el propio apartado una serie de consideraciones y afirmaciones de carácter conclusivo-valorativo, en las que se confunden cuestiones fácticas y jurídicas, lo que no se ajusta a la ortodoxia procesal exigida en el recurso de suplicación, lo que unido al hecho de que, no tienen valor para modificar los hechos probados ni el acta levantada por la Inspección de Trabajo basada en las manifestaciones del empresario y los trabajadores, ni las actuaciones llevadas a cabo en el ámbito penal, singularmente, las declaraciones allí contenidas, determinan que haya de rechazarse la solicitud de revisión y deba mantenerse en su redacción original, el ordinal tercero del relato histórico.

Por último, propone la revisión del ordinal sexto, para que se configure como sigue:'Con data 13/10/2000 el trabajador D. Emiliano solicita reclamación previa solicitando resolución imponiendo el recargo de prestaciones ', haciendo referencia a los folios 10 4 y 106 del expediente, así como a las demandas a que se refirió y desistimiento del folio 27 y alegando, en esencia, que 'dicho relato fáctico complementa el hecho reseñado de la sentencia y su modificación es procedente en orden a sustentar las alegaciones de prescripción y caducidad' sin que haya de tener acogida tal pretensión de revisión pues no se sustenta en elemento hábil y asaz para el éxito de la misma, por lo que, no evidenciándose la concurrencia de error en la apreciación y alcance de la prueba por parte de la Magistrada 'a quo', ha de rechazarse la modificación interesada de parte y permanecer inalterado el ordinal sexto de la resolución de instancia.

SEXTO. En sede jurídica, integrando el motivo quinto del recurso, la mercantil Mecal S.A. denuncia, en primer lugar, la infracción del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social , en segundo lugar, la infracción de los artículos 13 y 14 de la Orden Ministerial 18/171996 y Real Decreto 286/2003 de 7 de mayo , así como la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social y Jurisprudencia interpretativa del mismo y, subsidiariamente, propone la moderación del porcentaje que solicita se fije en el 30 % y, así las cosas, en aras de evitar inútiles repeticiones nos remitimos a lo expuesto al sustanciar el recurso de la otra empresa, así en orden a la inexistencia de prescripción y caducidad, siendo de recordar que la doctrina del Tribunal Supremo pone de relieve que la superación de los 135 días a que se refiere el artículo 14 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996, como plazo máximo para resolver los procedimientos de oficio por el Instituto Nacional de la Seguridad Social , no determina la caducidad del expediente administrativo, así como de la concurrencia de responsabilidad de la aquí recurrente en la producción del suceso, pues los inalterados ordinales de la resolución 'a quo' dejan patente que concurren los requisitos exigidos por el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social para que sea viable la imposición del recargo, en tanto que se han omitido por la empresa la adopción de medidas de precaución necesarias para que quienes desarrollaban su trabajo en las instalaciones de la nave industrial en que se produjo el suceso tuviesen pleno y cabal conocimiento de la presencia y actividad de los camiones hormigonera así como del peligro que representaba el movimiento de los mismos, sin que hubiese adoptado medida preventiva alguna, lo que integra un elemento de voluntariedad a título de culpa o negligencia, siendo este último elemento, el determinante de la responsabilidad que se ha dado en llamar, 'deber de seguridad', sufriendo lesiones uno de sus trabajadores, sin que a ello sea óbice ni pueda configurar una excusa para la empresa, la concurrencia de otras responsabilidades en la producción del siniestro, no siendo de atender, en línea con lo resuelto 'ut supra', la rebaja del porcentaje del recargo que, asimismo, interesa la mercantil recurrente pues consideramos que el fijado en vía administrativa y ratificado en la sentencia 'a quo', no se ofrece inadecuado ni desproporcionado en atención a las circunstancias concurrentes en el caso.

SÉPTIMO. No resta sino dejar patente que no han de tener acogida las pretensiones contenida en el escrito de impugnación articulado por Jealsa Rianxeira S.A., que no habiendo interpuesto recurso de suplicación frente a la sentencia que la condenó solidariamente con las antes citadas mercantiles - que sí recurrieron en suplicación la resolución 'a quo' - invoca la nulidad por incongruencia omisiva y, asimismo, la infracción de diversos preceptos y doctrina a que se refirió, pues por mas que el artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , puesto en relación con el artículo 17 del mismo Texto Legal , lleva a esta Sala a la consideración de que no cabe, al amparo del citado precepto, efectuar, en el seno de un escrito de impugnación, lo que constituiría materia de un recurso de suplicación que, de haber considerado la parte su procedencia, debería de haber formulado en tiempo y forma y con arreglo a las directrices que lo configuran, cabe añadir a mayor abundancia, que nos remitimos a lo al resolver el recurso interpuesto por la empresa Hormigones de Boiro S.L. en orden a la pretendida incongruencia omisiva, sin olvidar que se evidencian elementos constituyen sustento asaz para determinar la responsabilidad de la codemandada empresa Jealsa Rianxeira S.A.. a efectos del recargo de prestaciones a que se contrae el presente procedimiento al haberse acreditado la ausencia de las medidas racionalmente exigibles para la prevención de los riesgos en el desarrollo de la actividad laboral que se desarrollaba en la nave de su propiedad, incumpliendo con sus obligaciones, como empresa principal, de coordinación de los trabajos que se desarrollaban en el seno de sus instalaciones y, siendo de reiterar, asimismo, lo establecido en orden al porcentaje del recargo dadas las circunstancias del caso.

En consonancia con lo hasta ahora expuesto,

Fallo

Desestimando los recursos de suplicacion, respectivamente, interpuestos por las mercantiles Hormigones de Boiro S.L. y de Mecánica Alimentaria S.A. frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, de fecha 12712/2011, en autos nº 206/229 acumulados/2009, confirmamos la resolución de instancia e imponemos a las citadas empresas el abono de las costas del recurso que incluirán los honorarios del Letrado del trabajador Sr. Emiliano , impugnante de dichos recursos, debiendo abonar cada una de las empresas citadas, la suma de 300 euros. Ha de darse a los depósitos y consignaciones el destino legal correspondiente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.