Sentencia Social Nº 3534/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1130/2008 de 25 de Abril de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 34 - 4 - 2008 - 0006085

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 25 de abril de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3534/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Laboratorios Inibsa Sa frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Granollers de fecha 27 de julio de 2007 dictada en el procedimiento nº 922/2005 y siendo recurridos Serafin y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 09.12.05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de julio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda presentada por Serafin en reclamación de despido contra la empresa LABORATORIOS INIBSA S.A. debo declarar y declaro nulo el despido producido condenando a la empresa a que readmita al actor en el puesto de trabajo que venía ocupando con anterioridad al despido y en las mismas condiciones y le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta que se produzca la efectiva readmisión."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- El actor, Serafin, ha venido prestando sus servicios por cuenta de la Empresa demandada, LABORATORIOS INIBSA S.A., con la antigüedad de 16 de enero de 1989, categoría profesional de grupo profesional 5, y salario anual con inclusión de prorrata de pagas extras de 37.800 euros con la inclusión de la retribución variable (folio 652 y no controvertido)

2.Que el Convenio Colectivo aplicable es el Convenio General para la Industria Química (No controvertido).

3.-El actor fue elegido Legal Representante de los Trabajadores en fecha 25 de mayo de 1999 por "Los Verdes" (folio 112) causando baja voluntaria en fecha 27 de febrero de 2002 por "diferencias con el propio Comité de Empresa de cómo representar dicha función" (folio 118)

4.- En fecha 6 de febrero de 2004 el actor remitió un correo electrónico a la Dirección de la empresa quejándose de los accesos a la empresa: (folio 806)

"Buenos días Ángel,

Sin intentar interferir en las decisiones corporativas, me gustaría por lo menos comentarte la situación actual del acceso a Inibsa.

Entiendo que se están implantando una serie de medidas lógicas de acceso al recinto, pero no entiendo como es posible que a primera hora, cuando todo el personal de Inibsa tiene que entrar en sus instalaciones se encuentre con la verja a medias, bloqueando el carril de entrada (cuya dirección de entrada está señalizada en el asfalto) y con la visibilidad que existe en esos momentos. Y que por el contrario durante gran arte del día, esa misma verja se deja abierta, como ocurrió ayer, cuando realmente accede mayoritariamente personal externo.

En mi opinión considero lógico no solo que la verja esté media abierta, sino que debería estar completamente cerrada, a excepción de eses rato de entrada en la que todos coincidimos.

Un saludo,

Serafin"

5.- En fecha 4 de junio de 2004 el actor remitió un correo electrónico a la Dirección de la empresa del siguiente tenor literal: (folio 792)

"Buenos días,

En todos los años que llevo en INIBSA, he estado en desacuerdo en muchas de las acciones o decisiones que nuestra Dirección ha tomado. Tal vez haya sido siempre muy crítico, y esa postura os puedo asegurar que siempre ha sido mirando el bien de Inibsa.Por ella creo que me he entregado tanto como el que más y en ese aspecto tengo mi conciencia tranquila. Indudablemente no soy nadie para cuestionar dichas decisiones, pero como parte integrante de Inibsa, creo que tengo la libertad de poder expresarme libremente, eso ha hecho que muchas veces me haya alegrado de haberme equivocado y en otras de haber lamentado el tener razón.

Ayer a última hora el Sr. Ángel delegó ene l Comité de Empresa el hecho de comunicarme que mi opinión personal al respecto de la situación laboral de la Srta. Remedios, no era la correcta y que se podía entender que estaba sublevando al personal.

Así pues para no dar pie a confusiones o malas interpretaciones quiero dejar clara mi opinión y responder por este medio, ya que dicha comunicación fue a través del Comité de Empresa y no personal:

Creo que tengo tanto derecho a posicionarme en creer la versión de la Srta. Remedios como la tiene nuestra Dirección de apoyar a sus Directivos.

Y lo que no puede pretender Sr. Ángel, es evitar que después de muchos años de conocer a Remedios como persona, ni se me ocurra cuestionar que miente. Jamás entraré a discutir si está capacitada o no para el puesto que desempeña, para eso está Ud., el cual tiene la obligación de saber cuidar, motivar y formar. Y por supuesto desestimarla como colaboradora suya.

Pero yo no puedo encontrar ninguna excusa para justificar la situación emocional a la que ha llegado Remedios por muy inútil que pudiese ser en su puesto y la mento profundamente no haber puesto anteriormente en conocimiento de nuestros responsables la situación que ha tenido que sostener. Y espero que la gente de bien, nunca tenga que vivir lo que Remedios me ha contado.

Y sin duda alguna tiene Ud. razón, es la palabra de Remedios contra la de Usted, déjeme entonces libremente, entender y comprender a Remedios, y no pretenda que comparta su opinión en este caso concreto y pensar por ello que sublevo a nadie.

Espero que de esta manera haya quedado clara mi postura y opinión personal sobre un tema que a mi entender nunca debió suceder.

Perdonad los minutos que os pueda haber robado.

Un saludo,

Serafin"

6.- En fecha 8 de junio de 2004 la Dirección de la empresa emitió la siguiente circular informativa: (folio 795)

"Nuestra compañía está en una situación delicada en la que es de vital importancia la focalización de todos los esfuerzos en una única dirección. Durante los últimos años la Dirección de esta compañía, ha creido fundamental la comunicación de todas las decisiones con el fin de involucrar a todos sus colaboradores. En este sentido, la resistencia interna, las barreras al cambio, la difusión constante de información confidencial por circuitos irregulares ha dificultado este objetivo y, dadas las circunstancias actuales, creemos necesaria una dirección con mayor grado de intransigencia ante estas actitudes.

Por otra parte en los últimos días se han producido hechos muy graves en los que se pretende emitir y difundir opiniones interesadas, prejuzgando actuaciones de determinados directivos de esta empresa y creando una corriente de opinión en contra de ellos, llegando al boicot de los mismos y de sus propios colaboradores, que beneficia a determinados elementos con la pretendida justificación de ayudar a un compañero, lo cual, lo hace más grave aún, y que, teniendo al alcance circuitos adecuados de comunicación y por consiguiente de resolución de conflictos se prefiere utilizar aquellos -los rumores, entre otros- que permiten un mayor grado de confusión y un mayor grado de anonimato. Todo esto lo que consigue es el efecto contrario poniéndonos a todos en una situación de indefensión y de injusticia con la consiguiente pérdida de orientación cuando lo que esta empresa necesita es justamente un mayor grado de colaboración entre todos y evitar al máximo la ofuscación y la crispación que solo beneficia a algunos.

Por consiguiente queremos recordar ciertas normas mínimas que creemos imprescindibles y de obligado cumplimiento:

*Los canales de información y de comunicación definidos son única y exclusivamente aquellos descritos en el organigrama de la compañía o el Comité de Empresa.

*Cualquier disconformidad con las decisiones de la compañía debe ser expresada en los foros adecuados.

*El correo electrónico es una herramienta para facilitar la comunicación y mejorar la eficiencia de los colaboradores de INIBSA y que ésta pone a disposición de sus colaboradores con el objeto de ser usada para el cumplimiento de las funciones encomendadas en el ámbito de la empresa. La utilización de cuentas de correo globales, la expresión de opiniones, la difusión de mensajes no relacionados con las tareas asignadas no está permitida sin la autorización de la dirección del área correspondiente.

*Queremos recordar que la libertad de expresión es un derecho fundamental, que la compañía obviamente respeta y que, en el ámbito laboral, tiene los límites de no afectar el honor de las personas y el buen nombre y el prestigio de la empresa.

Este cambio de dirección entendemos que es necesario en la situación actual de la compañía y que entra, independientemente de la situación creada en el área de RR.HH durante la pasada semana, en la obligación de esta Dirección para velar por el buen orden de la compañía".

7.-En fecha 28 de junio de 2004 la empresa remitió al actor una carta de sanción del siguiente tenor literal: (folio 793)

"...1.- El pasado día 4 de junio, apareció en el servicio de correo electrónico de la empresa, un mensaje extenso dirigido desde su posición a toda la organización perteneciente al centro de trabajo de Lliça de Vall (Barcelona).

2.- En dicho mensaje se hacían una serie de comentarios acerca de su actitud en la empresa durante su permanencia en la misma; se emitían opiniones acerca de la situación laboral de una empleada de la compañía, la Sra. Remedios; y se expresaban opiniones contrarias a la actitud mantenida por la Dirección, a través del Director de Recursos Humanos, acerca de la situación de la mencionada colaboradora.

3.- A fin de justificar el irregular uso del correo electrónico para expresa dichas opiniones particulares aducía que la Dirección había comunicado al comité de empresa que su opinión no era la correcta.

4.- Dichos comentarios son del todo ajenos al contenido de sus funciones profesionales como Administrador ERP dentro del área de informática de la empresa.

La conducta descrita en los párrafos anteriores, y que a Ud. le imputamos, es encuadrable en las conductas descritas en los números 6 y 10 del artículo 60 del Convenio General para la Industria Química, y en los números 3 y 9 del artículo 61 del citado Convenio General; que tipifican las faltas graves y muy graves, respectivamente......."

8.- En fecha 12 de julio de 2004 Ángel Director de Recursos Humanos de la empresa remitió una carta al actor, que se da aquí por reproducida, por la que se rebajaba la sanción impuesta al actor (folio 151).

9.- En fecha 11 de agosto de 2005 CARREFOUR uno de los principales clientes de la demandada le remitió un correo electrónico del siguiente tenor literal: (folio 330)

"Buenos días,

Me pongo en contacto con vosotros debido a que no vemos evolución ninguna por vuestra parte para comenzar a trabajar en real con el edi.

Como ya os ha comentado mi compañera Esther en múltiples ocasiones, es un objetivo prioritario para Carrefour trabajar con el sistema EDI y hoy se convierte en algo inaplazable.

Como sabemos que disponen de la herramienta EDI y es más, hemos recibido pruebas de factura a principios de año (10701/2005), damos por supuesto que todos los problemas que han ido surgiendo a lo largo del año a fecha de hoy 11/8/2005 tienen que estar solucionados, por este motivo les comunicamos que el 1/09/2005 deben de empezar a trabajar en real con las facturas EDI.

Si por el contrario para esa fecha no estuvieran preparados, le convocamos a una reunión en nuestras oficinas: C/Isla de Hierro, nº5, 2ª planta. San Sebastián de los Reyes (Madrid) el próximo día 1 de septiembre a las 12h........."

10.- En fecha 16 de septiembre de 2004 por el departamento de RRHH de la empresa se emite una circular informativa, recordando la aplicación de la circular de fecha 8 de junio de 2004 (folio 168).

11.-Que en la descripción del puesto de trabajo del actor aprobada por el Director RRHH y el Director de Area en fecha 22 de octubre de 2004 (folio 639) constan como funciones principales a desarrollar, las siguientes:

"1.- Llevar a cabo el mantenimiento del sistema ERP para garantizar su estabilidad y rendimiento: comprobaciones de rutina, valoración de espacio y capacidad, adaptaciones del sistema, etc.

2.- Supervisar la puesta en marcha de nuevos módulos o aplicaciones del sistema en cuanto a la arquitectura técnica.

3.- Atender, analizar y resolver las diferentes incidencias que se presentan a los usuario diariamente, relacionadas con el sistema: ejecutar autorizaciones, modificar formularios analizando y realizando la solución más óptima, modificar o diseñar interfaces vía desarrollo, instalación de programas etc.

4.- Atender, analizar y resolver incidencias que se presentan al usuario, no relacionadas con el sistema: telefonía, cableado, disfunciones de los ordenadores, etc.

5.-Colaborar con el resto del departamento cuando sea necesario, para garantizar la calidad del servicio y los procesos.

6.- Desarrollar y aplicar los procedimientos de mantenimiento preventivo y correctivo definidas."

12.-En fecha 24 de enero de 2005 todos los miembros del Comité de Empresa habían presentado su dimisión (folio 780 y del interrogatorio del Legal Representante de la empresa).

13.- Que en fecha 10 de octubre de 2005 la empresa demandada y la empresa INGELAN suscriben un contrato de prestación de servicios de soporte informático cuyo objeto es el siguiente: (folios 244 a 250)

"El objeto del servicio es gestionar la atención y soporte de los delegados de la fuerza de ventas, así como de la plataforma tecnológica que les da soporte y la provisión de los servicios profesionales de INGELAN destinados a la colaboración en la evolución tecnológica de los sistemas de información del CLIENTE, según la carga y dedicación especificadas más adelante".

14.- En fecha 24 de octubre de 2005 fue despedido el Sr. Marcelino quien había manifestado públicamente una actitud contraria a la actuación de la empresa (folio 807).

15.- En fecha 24 de octubre de 2005 un grupo de trabajadores entre los que se encontraba el actor se concentraron en el patio de la empresa con el fin de mostrar apoyo a los compañeros que habían sido despedidos (Del interrogatorio del Legal Representante de la empresa; folio 808).

16.- Como consecuencia de dicha concentración el Consejero Delegado de la empresa Sr. Jose Ignacio se reunió en su despacho con ocho trabajadores entre los que se encontraba el actor. (Del interrogatorio del Legal Representante de la empresa).

17.- En fecha 25 de octubre de 2005 el Consejero Delegado emitió una circular informativa del siguiente tenor literal (folio 808):

"Os informo que, en el día de ayer, se ha procedido a la desvinculación del colaborador Marcelino, hasta la fecha responsable del almacén de materias primas.

Dada la preocupación generalizada sobre esta acción he mantenido una reunión con un grupo de trabajadores del centro de trabajo, con el compromiso de analizar las causas que lo han originado.

Quiero agradecer el comportamiento manifiesto del personal que se ha concentrado en el acceso al edificio de Inibsa I durante la pausa del bocadillo de ayer, preocupado por todo lo acontecido, evitando de este modo incumplimiento en el ámbito laboral.

Recordaros también, a todos, que nuestra compañía dispone de un canal de comunicación con la representación legal de los trabajadores o grupos de los mismos a través de la Dirección de RR.HH que es quien debe canalizar en última instancia este tipo de situaciones y es el órgano competente para ello".

18.- En fecha 25 de octubre de 2005 los trabajadores se concentraron de nuevo en el comedor de la empresa con el fin de decidir quienes querían presentarse como miembros del Comité de Empresa (De la testifical de la Sra. Marí Luz).

19.- El actor fue la persona que se comprometió a buscar personas interesadas en participar en las elecciones sindicales para formar un nuevo Comité de Empresa (De la testifical de Sra. Marí Luz; folio 809).

20.- En fecha 4 de noviembre de 2005 recibió carta por la que se procedía al despido objetivo con efectos desde esa misma fecha del siguiente tenor literal: (folio 636 a 638)

"Muy Sr. Nuestro:

1.-Nuestra Compañía acometió durante el año 2001 la implementación de un nuevo sistema informático de gestión integral. En el transcurso de los años siguientes nuestra empresa ha procedido a la optimización y a la mejora de los procesos, analizando aquellos puntos susceptibles de mejora. En el año 2005 se ha realizado una revisión de las tareas referentes a la administración del sistema.

Hasta la fecha las funciones del puesto de trabajo que Usted ocupa han sido las siguientes:

*Llevar a cabo el mantenimiento del sistema ERP para garantizar su estabilidad y rendimiento: comprobaciones de rutina, valoración de espacio y capacidad, adaptaciones del sistema, etc.

*Supervisar la puesta en marcha de nuevos módulos o aplicaciones del sistema en cuanto a la arquitectura técnica.

*Atender, analizar y resolver las diferentes incidencias que se presentan a los usuarios diariamente, relacionadas con el sistema: ejecutar autorizaciones, modificar formularios analizando y realizando la solución más optima, modificar o diseñar interfaces vía desarrollo, instalación de programas, etc.

*Atender, analizar y resolver incidencias que se presentan al usuario, no relacionadas con el sistema: telefonía, cableado, disfunciones de los ordenadores, etc.

*Desarrollar y aplicar los procedimientos de mantenimiento preventivo y correctivo definidos.

2.- Teniendo en cuenta la revisión de tareas y las funciones desempeñadas por Ud. hasta la fecha y descritas en el anterior apartado, a partir del 4 de noviembre de 2005 vamos a proceder a la reorganización de las funciones en el departamento de organización y sistemas. De tal manera que, las funciones de gestión de telefonía móvil, transporte de órdenes de SAP, gestión de mensajes EDI, gestión copias de seguridad, gestión aplicaciones (JetForm, X-gestió, bancos, faxination) y coordinación incidencias del sistema de pesadas que Ud. desempeña, van a ser absorbidos por el resto de colaboradores del departamento. Por otro lado, las funciones de mantenimiento del sistema ERP para garantizar su estabilidad y rendimiento (comprobaciones de rutina, valoración de espacio y capacidad, adaptaciones del sistema) que también Ud. lleva a cabo, serán gestionados por una compañía externa.

3.- Estos cambios, necesarios para el buen funcionamiento del Departamento, nos obligan a acometer una reorganización de nuestros recursos materiales y humanos que vacían completamente de contenido su puesto de trabajo. La medida adoptada nos permitirá mejorar sensiblemente el servicio que desde ese departamento se da al resto de la organización y como consecuencia directa, ofrecer una respuesta más eficaz y eficiente las necesidades de nuestros clientes.

Y en consecuencia y al amparo de lo previsto en el art. 52.c) ET , procedemos a comunicarle la rescisión de su contrato de trabajo en las condiciones que establece el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores .

Y a tal efecto, mediante la presente:

a)Le comunicamos que, con efectos del día 4 de noviembre de 2005, quedará extinguido su contrato de trabajo, por la causa organizativa expresada en los párrafos anteriores.

Ponemos a su disposición la cantidad de 35275 euros mediante transferencia bancaria a la cuenta 2013-0057-10-0200994551 , cuenta donde habitualmente percibía la nómina, cantidad que corresponde a la indemnización de 20 días por cada año de prestación de servicios por Ud. a la empresa, con un tope de doce meses.

Ponemos a su disposición la cantidad de 3150 euros mediante transferencia bancaria a la cuenta señalada en el apartado b), cantidad a la que asciende el importe de 30 días de salario, que le satisfacemos como diferencial en sustitución del preaviso de 1 mes que le correspondía con arreglo a la letra c) del apartado 1 del artículo 53 del ET .

Acompañamos fotocopia de los ingresos de las cantidades mencionadas en los puntos b) y c).

4.- Le recordamos que obra en su poder un PC portátil marca/modelo HP EVO Notebook D300 que Laboratorios Inibsa cedió como herramienta de trabajo, el cual deberá devolver a la mayor brevedad posible en el servicio de vigilancia del centro de trabajo de Lliçà. En el momento de la devolución se le hará entrega de documento acreditativo de dicha transacción.

Poniéndonos a su disposición, a cuantas cuestiones quiera Ud. aclarar aprovechamos para saludarle atentamente."

21.- En fecha 9 de noviembre de 2005 se presentó ante la OPRA el preaviso de celebración de elecciones sindicales (folio 106)

22.-La empresa tuvo conocimiento oficial de la convocatoria de elecciones sindicales en fecha 14 de noviembre de 2005 (folios 109 y 110).

23.- En fecha 13 de diciembre de 2005 se constituyeron las Mesas Electorales números 1 y 2 levantándose la correspondiente acta al efecto (folios 813 y 814).

24.-En fecha 15 de diciembre de 2005 Joaquín en su calidad de Legal Representante de CCOO hizo una reclamación ante la Mesa Electoral por la exclusión en el censo del colegio de Técnicos y Administrativos del actor (folio 811).

25.- En fecha 15 de diciembre de 2005 se resolvió por la Mesa Electoral la inclusión del actor en el censo electoral de técnicos y administrativos (folio 812).

26.- En la lista de candidatos presentada ante la OPRA en fecha 21 de diciembre de 2005 para solicitar la convocatoria de elecciones a los representantes de los trabajadores de la empresa, constaban los siguientes candidatos (folio 815 y 816):

"En representación de los técnicos:

Serafin

Remedios

Marí Luz

Celestina

Pedro Enrique

Lucía

Constantino

En representación de los especialistas:

Gerardo

Lázaro

Roberto

María Esther"

27.- Que en fecha 19 de enero de 2006 fueron elegidos Representantes Legales de los Trabajadores los siguientes: (folio 831)

Serafin

Marí Luz

Celestina

Pedro Enrique

Lucía

Constantino

Gerardo

Lázaro

Roberto

28.- Que el actor ha participado en los siguientes cursos de formación ofrecidos por la empresa:

-Programa desarrollo directivo PDD ESADE (folio 178)

-Validación Sistemas informáticos (folio 183)

-MCSE (folio 189)

-Plan emergencia (folio 196)

-Consignas plan de emergencia (folio 206)

-ABAP/4 y formularios (folio 212)

29.- En enero de 2003 la plantilla de la empresa era de 334 trabajadores y en diciembre de 310 (folio 336); en enero de 2004 era de 310 trabajadores y en diciembre de 301 trabajadores (folio 337); en enero de 2005 era de 299 trabajadores y en diciembre de 296 (folio 338).

30.- Parte de los trabajos que realizaba el trabajador son ahora realizados por la empresa INGELAN (folio 639 y 244).

31.-Presentada papeleta de conciliación ante el órgano competente en fecha 17 de noviembre de 2005, se celebró el correspondiente acto de conciliación en fecha 30 de noviembre de 2005 con el resultado de "sin avenencia". En el acta se hace constar lo siguiente: (folio 9)

"...Concedida la paraula a la part interessada no sol.licitant, manifesta "en este acto que en fecha 4 de noviembre de 2005 cometió un error material involuntario al efectuar el ingreso de transferencia bancaria de la indemnización legal de 20 días correspondiente al despido objetivo del actor, transfiriéndole a su cuenta el importe de 32.575 euros en vez de 35.275 euros invirtiendo el orden de la segunda y tercera cifra.

Por tanto en este acto la empresa subsana el error material cometido y procede en el plazo de 24 horas a ingresar mediante transferencia a la cuenta del actor la diferencia de la indemnización que asciende a 2700 euros.

Asímismo la empresa manifiesta que cometió otro error material al transferir a la cuenta del actor dos días más tarde el importe correspondiente al finiquito y liquidación de partes proporcionales del actor a fecha 30 de noviembre de 2004, cuando se le ingresó la cantidad bruta de 4532,59 euros sin efectuar las retenciones fiscales correspondientes, debiendo deducir de dicho importe la cantidad de 655,56 euros que el actor debe devolver a la empresa, al corresponderle la cantidad de 3877,03 euros...".

32.- Presentada papeleta de conciliación nuevamente ante el órgano competente en fecha 13 de diciembre de 2005, se celebró el correspondiente acto de conciliación en fecha 10 de enero de 2006 con el resultado de "intentado sin efecto". (folio 57)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la empresa demandada en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en fecha 27 de julio de 2.007 , por la que declaró la nulidad del despido objetivo de que había sido objeto el trabajador demandante Sr. Serafin, mediante carta de fecha 4 de noviembre de 2.005, basado en causas objetivas de tipo organizativo, con la consecuencia legal de su readmisión en el puesto de trabajo que venía ocupando con anterioridad al despido y el abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se produzca su efectiva readmisión. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por el trabajador demandante en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

Como antecedente necesario para la resolución del presente recurso de suplicación ha de hacerse constar que el Juzgado de lo Social de instancia dictó una primera sentencia en fecha 6 de julio de 2.006 por la que declaró la improcedencia de dicha despido, sentencia que fue recurrida en suplicación tanto por el trabajador como por la empresa solicitando el trabajador su declaración de nulidad por insuficiencia de hechos probados y por incongruencia, pidiendo asimismo la empresa la ampliación fáctica de la sentencia, dando lugar a la sentencia de esta Sala de fecha 1 de junio de 2.007 , en cuya parte dispositiva se establece la "anulación de la sentencia recurrida para que en su lugar se dicte otra congruente con las peticiones de las partes, pudiendo hacer uso la magistrado de instancia de diligencias para mejor proveer al efecto de efectuar una declaración de hechos probados suficiente, no analizándose por esta Sala el resto de los motivos del recurso del trabajador ni el recurso formulado por la empresa. Sin costas"

SEGUNDO.- Como primeros dos motivos de recurso, formulados al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la empresa recurrente se solicita la nulidad de la sentencia recurrida por infracción de normas o garantías de procedimiento que le han producido indefensión, denunciando concretamente la infracción a lo dispuesto en el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 200 de la Ley de Procedimiento Laboral y los artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; asimismo, denuncia la infracción de los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución por haberse dictado la sentencia en base a una manifiesta irregularidad que, a su vez, ha supuesto para la parte recurrente una situación de indefensión; sirviendo esta denuncia a los efectos de lo previsto en el artículo 44.1.c) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 2/1979 , todo lo cual fundamenta en la variación del criterio de la magistrada de instancia que en la primera sentencia declaró el despido como improcedente y en la actual sentencia lo declara nulo, habiendo llegado en la primera a la conclusión de que no había existido vulneración del derecho a la libertad sindical ni a la indemnidad del trabajador demandante, llegando a la conclusión contraria en la segunda, todo ello sin haber hecho uso de diligencias para mejor proveer, apartándose de las reglas de la lógica y de la razón, con carencia de motivación suficiente; denunciando en segundo lugar nuevamente la nulidad de actuaciones por infracción del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 24.1 de la Constitución, por basarse la sentencia en una prueba inexistente en el sentido que se recoge en el fundamento de derecho quinto de dicha resolución y que no puede combatir al amparo de lo establecido en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral al fundamentarse en el interrogatorio del legal representante de la empresa, que no dijo lo que se dice que dijo, al resultar una prueba inhábil a los fines pretendidos.

En cuanto a la primera parte de este motivo de recurso no puede prosperar, ya que la anulación de la primera sentencia se debió a carencia de hechos declarados probados que imposibilitaban que la Sala pudiera resolver el recurso de suplicación, así como por incongruencia omisiva que se desprendía de dicha carencia al no declarar expresamente probadas cuestiones que resultaban sustanciales en el procedimiento, infringiendo de esa manera lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Una vez anulada dicha sentencia, que contenía únicamente cuatro hechos probados de los que tres eran eminentemente de carácter formal sin que hicieran referencia al fondo del despido, la magistrada de instancia ha dictado una sentencia con treinta y dos hechos probados, que relatan pormenorizadamente lo ocurrido en la empresa en relación con el despido del trabajador, de manera que la nueva sentencia no carece de suficiencia de hechos probados, siendo precisamente lógico y racional que una vez estudiado más en profundidad el asunto se llegue a una conclusión distinta de la primera vez, sin que la magistrada de instancia haya tenido que hacer uso de diligencias para mejor proveer para dictar la nueva sentencia, cosa a la que no le obligaba la sentencia de la Sala, dada la gran extensión del material probatorio obrante en autos, más de 1.000 folios, y la existencia del acta del juicio, obrante a los folios 89 a 92 de autos, en cuyo acto se practicaron pruebas documentales, de interrogatorio de las partes y testificales con el resultado que es de ver en la misma, estando, por consiguiente, ante un cambio de criterio que puede ser perfectamente razonable siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en sus sentencias nº 342 y 349 del año 2.006, de fechas ambas del día 11 de diciembre de 2.006 , sobre necesidad de motivar las sentencias y de justificar los cambios jurisprudenciales, respectivamente, que en caso de autos se cumple suficientemente con el número de hechos declarados probados citados y los ocho fundamentos de derecho. Por todo lo anteriormente expuesto procede desestimar este concreto motivo de recurso.

En cuanto a la nulidad de la sentencia pedida en base a que en el fundamento de derecho quinto se razona que la empresa era conocedora en fecha 25 de octubre de 2.005 de que el actor Sr. Serafin había convocado una reunión para elegir o tratar sobre la elección del nuevo Comité de Empresa, que la magistrada de instancia fundamenta en el documento obrante al folio 808 de autos y en el interrogatorio del legal representante de la empresa, también ha de ser desestimado tanto por tratarse de un razonamiento y no de un hecho expresamente declarado probado, y porque, aun cuando se entendiese que es un hecho probado que obra indebidamente en la fundamentación jurídica de la sentencia, existe la declaración del legal representante de la empresa conforme el Sr. Serafin se hallaba dentro del grupo de trabajadores que se habían concentrado ante las oficinas, de lo que se puede deducir que se trataba de una reunión previa a la elección de los representantes de los trabajadores, ya que en ese momento no existía Comité al haber dimitido todos sus componentes en el mes de enero de 2.005, tratándose de una presunción judicial admitida por el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose tener en cuenta que en el procedimiento laboral que se celebra en una única instancia y se rige por los principios de la oralidad, de la inmediación judicial y de la concentración que señala el artículo 74.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , corresponde al magistrado de instancia la valoración de la prueba practicada según dispone su artículo 97.2 , no pudiendo prevalecer el criterio interesado de la parte frente al suyo que es imparcial. Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación de este concreto motivo de recurso.

TERCERO.- Como siguientes motivos de recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 191 de ley de procedimiento laboral, por la empresa recurrente se solicita la adición y/o modificación de los siguientes hechos declarados probados de la sentencia recurrida:

1)Para que se añada un nuevo hecho probado en el que se diga lo siguiente: "En los últimos años los esfuerzos de la empresa demandada para crear una infraestructura robusta se ha visto mermados por una falta de sistemática de servicio al cliente interno/externo (léase tanto delegados de ventas, personal del centro de trabajo de Lliçà como clientes importantes) retrasando, de forma continua, tareas importantes y vitales para el mantenimiento y seguridad de los sistemas informáticos focalizándose en tareas consideradas urgentes en menoscabo de tareas planificadas requeridas por la función. A raíz de los resultados de una encuesta interna de satisfacción, reclamaciones de clientes externos y quejas de colaboradores internos y la laxitud en el mantenimiento preventivo del sistema se decide abordar una reorganización de la estructura humana del departamento de sistemas para mejorar la situación". Fundamenta su pretensión en el documento obrante al folios 214 de a autos que, es un informe realizado por la empresa Ior Consulting en el mes de abril de 2006, es decir, con más de cinco meses de posterioridad al despido del trabajador demandante, careciendo de virtualidad alguna para su inclusión en la relación de hechos declarados probados de la sentencia recurrida, por lo que procede la desestimación de esta concreta petición, que está plagada de razonamientos e hipótesis.

2)Se postula una redacción alternativa al hecho declarado probado decimotercero de la sentencia recurrida, del siguiente tenor literal: "A partir del 11 de julio de 2005 se inician visitas por parte del personal de Ingelan dirigidas al Sr. Roberto, responsable del Departamento de Sistemas de INISA. A raíz de la reunión mantenida el día 27 de septiembre de 2005 en las oficinas de INGELAN, en fecha 10 de octubre de 2005 la demandada suscribe un contrato de prestación de servicios informáticos con dicha empresa. El objeto del servicio es gestionar la atención y soporte a los delegados de la fuerza de ventas, así como la plataforma tecnológica que les da soporte y la colaboración en evolución tecnológica de los sistemas de información de la demandada". Fundamenta su pretensión en el contenido de la prueba documental obrante a los folios 235 a 242, 624 a 667 y 229 a 233, no pudiendo prosperar al ser su contenido casi idéntico al del hecho probado combatido, no añadiéndole nada nuevo que pueda ser considerado trascendente respecto de la sentencia que se dicta la por esta Sala de lo Social, siendo la trascendencia uno de los requisitos necesarios para que pueda darse la modificación de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

3)Para se le dé una nueva redacción al hecho declarado probado trigésimo, para que quede redactado de la siguiente forma: " Tras el proceso de reestructuración llevado a cabo por el Departamento de Sistemas una parte de las funciones inherentes al puesto de trabajo del Sr. Serafin pasas a ser desempeñadas por la empresa subcontratada IGELAN, siendo asumidas las funciones restantes por otros compañeros del actor (Darío, Gustavo y Carmen)". Fundamenta su pretensión en el contenido de documentos obrantes a los folios 629 y 215 a 227 de autos, resultando intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social, ya que ello tampoco justificaría a posteriori la extinción del contrato de trabajo del actor en fecha 4 de noviembre de 2005, por cuanto una cuestión es la existencia o no de causas organizativas del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores que justifican en un momento determinado un concreto despido, y otra distinta la actuación llevada a cabo posteriormente por la empresa en virtud de sus facultades de contratación con terceras empresas a efectos de la subcontratatación de diversas obras o servicios, y de dirección de la actividad laboral de sus propios trabajadores, asignándoles determinados puestos de trabajo, siempre y cuando no constituya una modificación sustancial de sus contratos de trabajo.

4)Se solicita la adición de un nuevo hecho declarado probado del siguiente tenor literal: "En la elección del puesto de trabajo a amortizar en el Departamento de Sistemas la empresa tomó en cuenta la mayor afectación del proceso de externalización sobre las funciones desempeñadas por el Sr. Serafin y otras circunstancias profesionales vinculadas con su grado de rendimiento". Fundamenta su pretensión en la prueba documental obrante a los folios 307 a 326 de autos, consistente en informes de evaluación y valoración del trabajador citado correspondientes a los años 2002, 2003, 2004, y 2005, que al no poder ser comparados con otros semejantes que hagan referencia a distintos trabajadores de la empresa, no puede demostrar lo que manifiesta, constituyendo una serie de hipótesis, razonamientos y elucubraciones no aptos para modificar la declaración de hechos probados de las sentencias dictadas por los Juzgado de lo Social en única instancia, tal como tiene declarada constante doctrina de los tribunales, debiéndose tener en cuenta también que lo propuesto es de una gran imprecisión, por ejemplo, cuando habla de "otras circunstancias".

5)Se solicita la adición de un nuevo hecho declarado probado, del siguiente tenor literal: "La nueva situación organizativa ha contribuido a superar las dificultades del Departamento de Sistemas, habiéndose detectado por parte de colaboradores internos y clientes una mejora cuantitativa y cualitativa en las actividades de soporte a la Red de Ventas y una mayor sistemática de trabajo con EDI". Fundamenta su pretensión en el contenido de la prueba documental obrante a los folios 214 y 293 a 305 de autos, consistentes en informes en los que se habla de la mejoría tras los cambios operados en el Departamento citado, no pudiendo prosperar por las mismas razones mencionadas en los párrafos anteriores, tanto en lo relativo a que se trata de una petición de principio que efectúa la empresa, como que se refiere a hechos posteriores al despido del trabajador que son intrascendentes a la hora de declarar su procedencia, su improcedencia o su nulidad, existiendo la duda razonable consistente en si lo manifestado se refiere al sistema ERP del que era responsable el trabajador o al sistema EDI, que es el que ahora alega la empresa.

6)Se solicita la modificación del hecho declarado probado 22º para que se le de la siguiente redacción alternativa: "La empresa tuvo conocimiento oficial de la convocatoria de elecciones sindicales en fecha 14 de noviembre de 2005. Con anterioridad a aquella fecha la empresa desconocía dicha convocatoria, y desconocía también la intención del actor de presentarse como candidato a dichas elecciones", lo que fundamenta en la inexistencia de prueba al respecto, no pudiendo prosperar al quedar claro que la fecha indicada, 14/11/2005, fue la de la notificación oficial de las elecciones sindicales, pero sin que de ello se pueda deducir o no el hecho de si la empresa tuvo un conocimiento previo de que el actor quería presentarse como candidato en las citadas elecciones, no siendo uno argumento de peso el utilizado por la empresa en razón de la primera sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y anulada por la de esta Sala, por cuanto dicha sentencia no existe en derecho, habiendo ampliando la nueva sentencia de modo sustancial la declaración de hechos probados, por lo que en la actualidad ha de resolverse según esta última sentencia, tal como ya se razonó en el fundamento de derecho segundo de esta resolución.

CUARTO.- Como últimos motivos de recurso, formulados al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la empresa recurrente se denuncia en primer lugar la infracción a lo dispuesto en el apartado 5º del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , ya que el despido objetivo, objeto de la presente litis no ha obedecido a ninguna causa de discriminación, ni ha tenido como fin último atentar contra el derecho a la indemnidad del actor, efectuando diversas consideraciones al respecto, denunciando en segundo lugar la infracción, por no aplicación, a lo establecido en el apartado c) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con lo dispuesto en el artículo 53.5 del mismo texto sustantivo, por entender que el despido objetivo del actor está perfectamente justificado, debiendo ser declarado procedente.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, no habiéndose introducido modificación alguna en esta fase de recurso, hechos que se dan por reproducidos íntegramente a todos los efectos, siendo de destacar los siguientes: 1) La antigüedad del trabajador en la empresa desde el día 16 de enero de 1989; 2) Que fue representante legal de los trabajadores por "Los Verdes" en el periodo 25 de mayo de 1999 hasta su cese voluntario en fecha 27 de febrero de 2002, por diferencias con el propio Comité de empresa de cómo representar dicha función; 3)El contenido de los diversos correos electrónicos que el trabajador remitió a la empresa demandada y ésta al trabajador en fechas 6 de febrero de 2004, 4 de junio de 2004 y 8 de junio de 2004, habiéndole impuesto la empresa en fecha 28 de junio de 2004 una sanción calificada de grave o de muy grave a consecuencia del contenido del mensaje de fecha 4/6/04, ya referenciado, sanción que fue rebajada mediante carta de fecha 12 de julio de 2004, a suspensión de empleo y sueldo de dos días; 4) El hecho declarado probado 11º en que se describe las funciones del trabajador en su puesto de trabajo aprobada en fecha 22 de octubre de 2004, que en lo fundamental consisten en llevar a cabo el mantenimiento del sistema ERP para garantizar su estabilidad y rendimiento; 5) La suscripción en fecha 10 de octubre de 2005 del contrato de prestación de servicios de soporte informático entre la empresa recurrente y la empresa INGELAN; 6) La intervención del actor en contra de la situación de la trabajadora Remedios: 7) Los sucesos ocurridos en la empresa los días 24 y 25 de octubre de 2.005, tras el despido del trabajador Sr. Marcelino, la intervención de la Dirección de la empresa y la del demandante Sr. Serafin, quien se comprometió a buscar personas que quisieran presentarse en las elecciones sindicales para formar parte de un nuevo comité de empresa, ya que la empresa estaba sin comité por haber dimitido en el mes de enero de 2.005; 8) la carta de despido objetivo notificada por la empresa al trabajador en fecha cuatro de noviembre de 2005; 8) Lo relativo al preaviso de celebración de elecciones sindicales en fecha 9 de noviembre de 2005, la constitución de las mesas electorales, la elección de representantes sindicales, en que el Sr. Serafin a pesar de haber sido ya despedido por la empresa se presentó quedando el primer dentro del grupo de técnicos y administrativos; y 9) Por último, lo relativo a la participación del trabajador Sr.Serafin en varios cursos de formación, la evolución de la plantilla de la empresa, y la realización posterior de los trabajos que el mismo efectuaba por parte de la empresa subcontratista INGELAN, y por otros trabajadores de la empresa.

De dichos hechos declarados probados, que como se ha dicho ya en varias ocasiones anteriores están mucho más elaborados que los contenidos en la sentencia del propio Juzgado de fecha 6 de julio de 2006 anulada por la de esta Sala de fecha 1 de junio de 2007 , la magistrada de instancia llegó ya entonces a la conclusión de que el despido del trabajador debería ser considerado en todo caso como improcedente al no haber probado la empresa la existencia de causas técnicas, organizativas o de producción del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , que justifican el despido objetivo de una parte de la plantilla inferior a los módulos establecidos en el artículo 51.1. del propio ET , o afectan a un solo trabajador determinado, cuando tienen por objeto superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos, aunque no se halle en una situación económica negativa, ya que el peritaje aportado por la empresa efectuado por el perito Sr. Canela, lo fue como varios meses de posterioridad al despido del trabajador, sin que exista ningún informe técnico previo anterior a la fecha del despido acreditativo de la situación de la empresa y de la necesidad de amortizar el puesto de trabajo concreto del trabajador, ni tampoco que con ello mejoraría la competitividad, con independencia de que parte del contenido del puesto de trabajo del Sr. Serafin se lleve a cabo en la actualidad por una empresa subcontratada o por otros trabajadores de la empresa, lo que demuestra palmariamente la necesidad que tiene la empresa en su ejecución, siendo una cuestión distinta la posible conveniencia empresarial, conveniencia que no necesidad que hace que el despido sea declarado como improcedente, por no ser un medio adecuado, correspondiéndole a la empresa la carga de la prueba de dicha necesidad de amortización de acuerdo con lo establecido en el artículo 105 de la Ley de Procedimiento Laboral . De lo anteriormente expuesto se deduce que el despido del trabajador Sr. Serafin en fecha 4 de noviembre de 2000 cinco en ningún caso puede ser declarado como procedente al no haberse acreditado la concurrencia de los requisitos legales establecidos en los artículos 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, y 105 de la Ley de Procedimiento Laboral, debiéndose tener en cuenta el contenido de las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 14 de junio de 1998 y 21 de marzo de 1927 en el sentido de que: "en el supuesto en que la amortización de puestos de trabajo pretenda sólo la reducción de la plantilla, la conexión entre la situación desfavorable existente en la empresa y los despidos acordados ha de consistir en la adecuación o proporcionalidad de estos para conseguir la superación de aquella, en el marco del plan de recuperación del equilibrio empresarial expuesto por el empresario", cuestión que tan siquiera ha sido justificada en autos. Por todo lo anteriormente expuesto procede desestimar este concreto motivo de recurso.

Dejado sentado lo anteriormente expuesto, y oscilando la resolución del presente procedimiento entre una declaración de despido improcedente y una declaración de despido nulo, resulta interesante fijarse en el contenido del fundamento de derecho quinto de la sentencia anulada dictada por el Juzgado en fecha 6 de julio de 2006 en la cual se parte de la idea de que aunque entre la empresa y el trabajador no existían buenas relaciones, la empresa desconocía si el trabajador se iba a presentar o no a las elecciones sindicales como miembro del comité de empresa, concluyendo que por dicho motivo no se ha conculcado su derecho a la libertad sindical, ni tampoco su derecho a la garantía de indemnidad, manifestando que la carga de la prueba correspondía al trabajador.

En la actual sentencia del Juzgado de fecha 27 de julio de 2007 , aun partiendo de que efectivamente el despido del trabajador se produjo el día 4 de noviembre de 2005 y que la empresa formalmente no tuvo conocimiento de que iba a haber elecciones sindicales hasta el siguiente día 14 de noviembre, la magistrado de instancia expone una serie de indicios que pudieran dar lugar a establecer que existía enfrentamiento entre las partes; que el Sr. Serafin había sido miembro del Comité por "Los Verdes", cargo del que había dimitido; que era una persona que se había significado públicamente en diferentes ocasiones por reivindicar los derechos de los trabajadores de la empresa llegando incluso a enfrentamiento con la dirección, habiendo sido suspendido en el pasado de empleo y sueldo, como cuando reivindicó una protesta frente a una decisión de la dirección sobre accesos a la empresa, o dio soporte a la trabajadora Remedios mediante la remisión de un correo electrónico, a lo que se añade la inexistencia del Comité de empresa desde el 24 de enero del 2005, a que en fecha 24 de octubre de 2.005 fue una de las 8 personas que, ante la ausencia de Comité de empresa, se entrevistó con el Consejero Delegado de la empresa Don. Jose Ignacio para tratar temas laborales candentes, existiendo una concentración de trabajadores en el comedor de la empresa el día 25 con el fin de decidir quienes querían presentarse como miembros del Comité, siendo el actor uno de los que se propuso y se comprometió a buscar personas interesadas a participar en las elecciones sindicales, llegando, en definitiva, a razonar que existía una situación tensa entre las partes y que la empresa despidió al trabajador por causas objetivas a fin de evitar que pudiera abanderar un nuevo comité de empresa, todo lo cual puede considerarse como una presunción judicial del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que partiendo de un hecho cierto, la existencia de una actuación reivindicativa del trabajador que culmina en los sucesos de los días 24 y 25 de octubre de 2.005, de los que puede inferirse de acuerdo con las reglas del criterio humano que el trabajador quiere presentarse a las elecciones sindicales, que conllevan una determinada tramitación que retrasa necesariamente su realización, es lógico pensar en que la empresa extingue su contrato de trabajo en un periodo intermedio utilizando la vía del despido por causas objetivas organizativas que no logra demostrar en el acto del juicio.

Además y lo que es muy importante para la resolución del presente procedimiento es la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Constitucional 197/1990, de 29 de noviembre , en un supuesto muy semejante al de autos, en que se dice: "Ha de partirse, pues, de que en la Empresa en la que estaba empleada la solicitante de amparo no existían representantes electivos de los trabajadores, y que la reunión o asamblea tenía como finalidad tratar, entre los problemas laborales pendientes, el de celebrar elecciones para elegir dichos representantes puesto que la Empresa, a quien le incumbió la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la procedencia del despido, ni siquiera alegó otra cosa en el proceso previo a este amparo. Ha de tenerse en cuenta, asimismo, que la Empresa que comparece aquí como parte recurrida en momento alguno trató de acreditar, y ni siquiera alegó, ante los órganos judiciales que la actuación de la recurrente convocando dicha asamblea en unión de otras compañeras de trabajo se hubiera realizado al margen o contra los cauces de actuación electivo y/o sindical, que pudieran existir en aquélla; esto es, que la conducta de la trabajadora pretendiera sustituir y marginar la acción de una supuesta representación unitaria de los trabajadores o de las Secciones Sindicales. Quiere advertirse con ello que bien distintas habrían de ser las consecuencias a extraer del presente supuesto, si se hubiera acreditado, que la solicitante de amparo actuó soslayando y obviando la actuación de los entes y órganos a los que la Constitución y la ley atribuyen la representación, defensa y promoción de los intereses de los trabajadores. Lo que no ocurrió en el presente caso, como ha quedado dicho, de un lado, porque, según declaran probado los órganos judiciales, no existía representación electiva en la Empresa, y la conducta de la recurrente iba encaminada a que los trabajadores se dotaran de dicha representación, y, de otro, porque tampoco adujo la Empresa en ningún momento que existiera en la misma cauce alguno de actuación de los Sindicatos, que hubiera resultado injustificadamente orillado".

"3. Lo anterior indica que la actividad desplegada por la recurrente tuvo lugar en un momento que cabe calificar de previo y preparatorio de la eventual realización de las elecciones mencionadas, en un ámbito en el que, por las circunstancias concurrentes, todo indica que existía una muy escasa, si no nula, penetración de los Sindicatos o propiamente sindical. Pues bien, no parece correcto excluir radicalmente y por completo, en todos los casos, dichos momentos previos y preparatorios del ámbito de aplicación ni de las garantías anudadas al derecho fundamental de libertad sindical. Es cierto que la titularidad originada del derecho fundamental contemplado en el art. 28.1 de la Constitución, en su vertiente colectiva, pertenece a los Sindicatos y no a otros sujetos colectivos (como los representantes electivos de los trabajadores), que son creación de la ley y no emanan directamente del texto constitucional (arts. 7 y 28.1 CE), encontrando sólo una indirecta vinculación con el art. 129.2 de la CE , como ha señalado en anteriores ocasiones este Tribunal -por todas, SSTC 37/1983 ( RTC 1983 37), 118/1983 ( RTC 1983 118) y 98/1985 ( RTC 1985 98), fundamentos jurídicos 4.º, 2.º y 3 .º, respectivamente-, y que, en su vertiente individual, dicho derecho consiste principalmente en el derecho de constituir sindicatos, afiliarse al de su elección (teniendo en cuenta que nadie puede ser obligado a afiliarse a un Sindicato), y a que los afiliados desarrollen libremente su actividad sindical, o hagan lo propio quienes afiliarse, naturalmente cumpliendo en todos los casos los requisitos legalmente establecidos. Pero si en un ámbito concreto no existen representantes electivos de los trabajadores, ni consta que existan tampoco cauces propiamente sindicales, ni que se hayan menospreciado o marginado a los mismos, permitir que una trabajadora sea despedida por convocar una reunión dirigida a tratar problemas laborales pendientes comunes a los trabajadores y a elegir el hasta entonces inexistente órgano de representación electiva de los trabajadores, y aceptar que dicho despido sea declarado en sede judicial meramente improcedente (lo que implica que la Empresa puede optar por indemnizar a la trabajadora en vez de readmitirla; art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y art. 110.1 de la LPL de 1990 ( RCL 1990 922 y 1049 ), conlleva dificultar irrazonablemente y hacer innecesariamente arriesgada la efectiva elección del órgano electivo de representación, con frustración de la importante función que los sindicatos tienen atribuida en dicha elección, [art. 2.2 d) LOLS ; art. 67.1 ET ...], además de coadyuvar a convertir la Empresa en un ámbito difícilmente permeable a la penetración y actuación de los sindicatos, al producirse muchas veces ésta precisamente a través de las mencionadas elecciones y ser la representación unitaria una vía de importante y muchas veces preferente actuación de los Sindicatos dada la regulación legal vigente de la acción propiamente sindical; regulación que, entre otras cosas, ciñe el derecho a estar representadas a todos los efectos por delegados sindicales (a los que se atribuyen determinados derechos y las mismas garantías que las establecidas por los representantes electivos) a las secciones sindicales constituidas por afiliados a Sindicatos por presencia en aquella representación electiva, y únicamente en las Empresas o, en su caso, los centros de trabajo que ocupen a más de 250 trabajadores (art. 10.1 y 3 LOLS ).

Constituye, pues, el descrito un momento que puede denominarse presindical, en el cual se desarrollan actos preparatorios y previos de una acción propiamente sindical. Actos que al menos en ocasiones se configuran como presupuesto de esta última, de suerte que si se coartan y sufren represalias los participantes en los mismos se hace difícil igualmente aquella acción propiamente sindical, lo que no se compadece con la relevancia constitucional atribuida a los Sindicatos y con su carácter de organismos básicos del sistema político y piezas económicas y sociales indispensables para la defensa y promoción de los intereses de los trabajadores -SSTC 18/1984 ( RTC 1984 18), 11/1981 ( RTC 1981 11) y 70/1982 ( RTC 1982 70), fundamentos jurídicos 3.º, 5.º y 11 , respectivamente-, y, en todo caso, se dificulta el ejercicio de un derecho fundamental. Momento y actos preparatorios que no deben permanecer necesariamente y en todos los casos extramuros de la protección y de las garantías del derecho fundamental de libertad sindical, pues, por el contrario, se trata de una etapa y de unos actos preparatorios del pleno ejercicio de los derechos sindicales en los que la exposición al riesgo y a eventuales represalias es superior que cuando existe ya afiliación a Sindicatos, cuando estos han convocado y participado en las elecciones a órganos de representación electiva de los trabajadores, y ejercitan su acción libremente en la Empresa. Y ello, porque, si se rechaza que los mencionados actos preparatorios estén cubiertos constitucionalmente en forma alguna por el derecho fundamental de libertad sindical, quienes pretendan impedir o dificultar la penetración y la acción sindical en la Empresa podrán impedir, también, coartar y represaliar en ese momento previo, con la certeza de que las consecuencias y sanciones legales de tan legítimo proceder les serán más «benignas», por así decirlo (cabría indemnizar en caso de despido improcedente en vez de readmitir al trabajador en la Empresa), que si lo hacen en un momento posterior, en donde ya existe afiliación y acción propiamente sindical, momento éste ya plenamente cubierto por las garantías y la protección del derecho fundamental y en el que el despido sería radicalmente nulo y no podría implicar la extinción del contrato de trabajo del afectado. Por los efectos intimidatorios que la medida puede tener, la protección del derecho fundamental debe extenderse, al menos en determinados supuestos, a los actos preparatorios del ejercicio del derecho, pues de otra forma se dificultaría la plena efectividad del mismo. En aquellos ámbitos en los que no exista afiliación sindical y en la que los Sindicatos mas representativos, por las razones que fueren, no han promovido por sí mismos elecciones a representantes electivos de los trabajadores (art. 67.1 ET ), ni tampoco existen previamente estos últimos, los actos realizados por los trabajadores tendentes a dotarse de los mismos no pueden permanecer por completo al margen de las garantías de los derechos fundamentales. Resulta claro que, si no existen iniciativas adoptadas por los propios Sindicatos, ni tampoco representantes electos, la decisión de fundar un Sindicato, afiliarse a uno existente (aun cuando se trate de una decisión individual), e incluso instar de los Sindicatos más representativos la promoción de elecciones a órganos de representación unitaria, son cuestiones que han de ser tratadas y decididas por los trabajadores y que éstos deben poder adoptar libremente y sin sufrir sanciones ni medidas capaces de provocar la extinción de su contrato de trabajo y la consiguiente separación de la Empresa.

Lo que antecede concuerda, por lo demás, con la experiencia histórica y con el origen de la figura del Sindicato. Experiencia y origen que muestran como la acción organizada de los trabajadores a través del Sindicato surgió en la mayor parte de las ocasiones de un previo conflicto o de reivindicaciones pendientes, para satisfacer las cuales los trabajadores se dotan de estructuras de actuación colectiva, que si en un primer momento son ocasionales, puntuales y hasta relativamente espontáneas, posteriormente se convierten en permanentes y confluyen en la figura del Sindicato. Si no se proporciona la debida tutela en esos estadios primarios a quien promueve por vez primera una actuación encaminada a dotarse de unas vías que canalicen y defiendan los intereses colectivos, difícilmente podrá transitarse hacia la organización y actuación propiamente sindical, contemplados como derecho fundamental por la Constitución, porque la experiencia secular ha mostrado su efectividad y necesidad para la afirmación de los intereses de los trabajadores. Lo que refuerza la conveniencia de extender la protección del derecho fundamental a determinados actos que razonablemente cabe calificar de preparatorios y presupuesto del ejercicio de los derechos sindicales. En definitiva, no todo lo previo a la afiliación y a la actividad sindical llevada a cabo como tal puede considerarse ajeno al ámbito del derecho fundamental.

En definitiva, de los hechos narrados en autos, no resultando imprescindible que la empresa tuviera un conocimiento formal previo de la convocatoria de las elecciones sindicales antes del día 14 de noviembre de 2.005, porque ya lo tenía desde un punto de vista fáctico a partir de los días 24 y 25 de octubre, sobre que se iba a la constitución de un nuevo Comité y que el trabajador Serafin iba a presentarse, lo que efectivamente ocurrió quedando el primero en el grupo de técnicos y administrativos, su despido de fecha 4 de noviembre de 2.005 por causas objetivas organizativas que no han sido probadas ni en cuanto a su necesidad, ni en cuanto tenían que afectar concretamente al Sr. Serafin y no a ningún otro trabajador del Departamento de informática, ha de considerarse como nulo y no como improcedente, tanto por ir en contra de su derecho a la libertad sindical en un supuesto casi idéntico al tratado en la sentencia del Tribunal Constitucional reseñada, como a su garantía de indemnidad que se desprende del artículo 24 de la Constitución.

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, se confirme la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa INIBSA, S.A., contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2.007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Granollers , recaída en los autos 922/05, seguidos en virtud de demanda interpuesta por el trabajador Don Serafin, contra la empresa recurrente, en materia de despido, hemos de confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierda el depósito de 150,25 euros y la cantidad consignada para poder recurrir a las que se les dará su destino legal, así como que tenga que ser condenada al pago de las costas causadas en esta instancia entre los que se incluyen los honorarios del Letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 300 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.