Sentencia SOCIAL Nº 3539/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 308/2020 de 13 de Octubre de 2020

Encabezamiento

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Recurso de suplicación 308/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 000308/2020
Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras.
D. Manuel Jose Pons Gil, presidente
Dª. Gema Palomar Chalver
Dª. Amparo Esteve Segarra
En Valencia, a trece de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 003539/2020
En el recurso de suplicación 000308/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de
2019, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE CASTELLÓN DE LA PLANA, en los autos 000943/2018,
seguidos sobre Grado de Invalidez, a instancia de Dª Esmeralda asistida por el letrado D. Juan Enrique
Blasco Pesudo, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que son recurrentes Dª
Esmeralda y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª.
Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Esmeralda , declaro que el mismo se encuentra afecto de INCAPACIDAD PERMANENTE en grado de ABSOLUTA, con derecho a percibir por el actor una pensión mensual equivalente al 100 % de su base reguladora mensual de 1.422,25 euros con las revalorizaciones legales que procedan y efectos económicos desde el 10 de agosto de 2018.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Esmeralda , nacida el día NUM000 -1968, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el n.º NUM001 , siendo su profesión habitual empleada administrativa con tareas de atención al público.



SEGUNDO.- La demandante causó baja por incapacidad temporal por incapacidad temporal el día 18-7-2017.

Tramitado el correspondiente expediente de invalidez permanente por el Instituto General de la Seguridad Social, mediante resolución de 10-8-2018 se acordó la calificación de la trabajadora demandante como incapacitada permanente para su profesión habitual por presentar reducciones anatómicas funcionales que disminuyen o anulan su capacidad laboral para la misma, previo dictamen-propuesta del EVI de fecha 18-7-2018. Disconforme la actora interpuso reclamación previa el día 2-10-2018 solicitando ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta que le fue desestimada por resolución del ente gestor de fecha 17-10-2018.

TERCERO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente asciende a 1422,25 euros mensuales, con fecha de efectos del día 10-8-2018.

CUARTO.- La demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual (informe del EVI, expediente administrativo en soporte DVD): -Deficiencias más significativas: hiperlaxitud ligamentosa, inestabilidad escafo-semilunar ambas muñecas (intervenida de la derecha en 2012 y de la izquierda en 2015 en La Fe), tendinosis crónica en hombro derecho y epicondilitis crónica del mismo miembro, gonalgia izquierda (rotura de plastia de ligamento cruzado anterior), miopía magna con coriodosis miópica, trastorno afectivo ansioso-depresivo cronificado.-Limitaciones orgánicas y funcionales: musculo-esqueléticas y ligamentosas poliarticulares (más en miembro superior derecho donde coinciden secuelas de cirugía por inestabilidad escafo-semilunar, tendinosis de manguito con síndrome asa y epicondilitis crónica), por hiperlaxitud ligamentosa. Mal estado emocional. Miopía magna, corodiosis y leucoma corneal central postherpético en ojo derecho. Limitación a requerimiento de movilidad, forzamientos con miembro superior derecho, exigencia visual, sobrecargas. En el informe médico de evaluación de 13-7-2018 se añade en la evaluación clínico-laboral que la situación aparece como inmodificable al año de estimarse un R174 que evidenció el fracaso de su reincorporación laboral, no parece que una nueva prórroga tras 2 años y medio de apartamiento del trabajo, aunque siga pendiente de nuevas exploraciones (RMN) suponga mejora de las expectativas de reincorporación al mismo, por lo que se orienta a IP, capacidad residual para tareas de baja exigencia por los déficits señalados.

QUINTO.- La agudeza visual de la demandante es de 0,4 en el ojo derecho y de 0,8 en el ojo izquierdo (informe del EVI).

SEXTO.- Según informe de contacto médico del Dr. Teodoro del centro de salud de Burriana, de 21-11-2018, el historial médico de la demandante presenta los siguientes antecedentes: diagnosticada de trastorno de ansiedad del 28 de febrero de 2006, derivadas servicio psiquiatría de la unidad de salud mental de Burriana el 21 de mayo de 2012, visitada por primera vez de psiquiatría el 26 de septiembre de 2012, visitada por primera vez en psicología el 14 octubre 2016. La paciente presenta síntomas de ansiedad, nerviosismo, clínica disfórica, labilidad afectiva, tristeza, anhedonia, Sensación de abandono, dificultad para expresar sentimientos y retraimiento social (folio 75).

SEPTIMO.- Según informe de fecha 6- 10-2017 del servicio de traumatología del Hospital de La Plana, la demandante refiere que no puede coger ni un envase de leche ni peso en el trabajo, que nota mano torpe, hinchada y con dolor en la cara anterior. Se trata de una paciente diagnosticada de inestabilidad escafolunar de ambas muñecas intervenida, tendinopatía del manguito rotador del hombro derecho, epicondilitis derecha y cervicalgia mecánica. En ese momento presenta limitación articular de ambas muñecas y debilidad muscular en ambas manos por el dolor provocado por sus patologías (folio 88). OCTAVO.- Según informe clínico del servicio de cirugía ortopédica y traumatología del Hospital La Fe de Valencia de fecha 24-10-2019, la paciente ha sido tratada con infiltraciones de PRP tanto en codo como en hombro derecho (subacromial) al no tener apenas mejoría clínica, siendo limitante el dolor en las actividades de su vida diaria (folio 73). NOVENO.- La demandante se encuentra siguiendo el tratamiento en la unidad de salud mental de Burriana desde septiembre de 2017 derivada por su médico de asistencia primaria por presentar clínica ansioso-depresiva en relación a sus problemas osteo musculares. Según informe de dicha unidad de 27-6-2018, la paciente presenta un cuadro de ansiedad generalizada intensa con momentos de pánico que han ido derivando progresivamente en un ánimo bajo con intensa desesperanza, situación que la paciente relaciona directamente con los dolores articulares que presenta desde hace años. Refiere tener mucho dolor en todas las articulaciones y las visitas médicas le generan ansiedad porque nota que no solucionen el problema. La paciente describe los dispersos intentos de volver al puesto de trabajo pero no puede mantener el ritmo ni cumplir las exigencias del puesto de trabajo por su estado físico, desbordada también en lo personal, su estado físico limita todas sus actividades incluso el cuidado de su madre que presenta un deterioro cognitivo y precisa de supervisión continua. A la exploración: consciente y orientada en las tres esferas. Aspecto cuidado y limpio. Actitud negativista en cuanto a su situación actual y el futuro, rumiativa cuando habla sobre el trabajo, en lo que no puede realizar y en lo poco que le solucionan los problemas asociados a su patología y la incapacidad laboral. Actualmente se siente bloqueada, impotente, desbordada y sola, aislada nivel social. A veces piensa en la muerte de forma pasiva cuando se ve desorientada, sin ideación autolítica y sueño conservado pero poco reparador, apetito conservado. Llorosa durante la entrevista, con ánimo deprimido y lenguaje fluido. Sin alteraciones de la percepción ni sintomatología psicótica. Pensamiento coherente aunque persistente en el mismo tema.

Es una persona muy autoexigente, muy crítica y perfeccionista a la que su situación le genera una enorme sufrimiento y desasosiego con intensos sentimientos de inutilidad, culpa, frustración y desesperanza. Con el tratamiento a nivel farmacológico y psicoterapéutico la paciente no ha objetivado una mejoría evidente de los síntomas descritos por lo que la tendencia es hacia la cronicidad pese a acudir a todas las citas programadas cumplimentar de forma adecuada al tratamiento farmacológico (folio 70 y 71). DECIMO.- Según informe de salud mental de 4-9-2019, la paciente padece un trastorno adaptativo con sintomatología mixta ansioso-depresiva en el contexto de su problemática de salud. A nivel psicopatológico no se objetivan cambios clínicos significativos con los múltiples antidepresivos y ansiolíticos ensayados en esos años. Predomina el estado de indefensión, desesperanza e impotencia así como elevada ansiedad basal. No existen expectativas de cambios favorables a nivel psiquiátrico dado que los factores de estrés son crónicos y actúan como mantenedores de los síntomas descritos. La evolución a nivel psicopatológico depende directamente de la evolución médica de la paciente y de las medidas sociales de apoyo que se le puedan prestar (folio 102).

UNDECIMO.- En fecha 18-12-2016 se dictó por el Instituto Nacional de la Seguridad Social notificación de demora de la calificación DUODECIMO.- En fecha 29-4-2019 se presentó por la demandante demanda de recurso contencioso administrativo contra la resolución del Instituto nacional de la Seguridad Social dictada en fecha 14 de febrero de 2019 en el expediente 2018/506849 por el que se inadmite el recurso extraordinario de revisión interpuesto en fecha 23 de noviembre de 2018, al entender que no es aplicable la doctrina del paréntesis según sentencia Tribunal Supremo de 10 de julio de 2018, susceptible aplicación a los periodos de prueba de incapacidad temporal inmediatamente anterior a la declaración de invalidez. Solicita que se dicte sentencia por la que se anule y deje sin efecto la resolución impugnada condenando al Instituto nacional de la Seguridad Social a aplicar la doctrina del paréntesis excluyendo los periodos mínimos de cotización, con la imposición del pago de los operarios por importe de 220,77 €, sin perjuicio de ulterior liquidación más los intereses que legalmente corresponda; o subsidiariamente, pues de la revisión interpuesto en fecha 23 de noviembre de 2018 para que por parte del Instituto social de la vista de los hechos que expone la demanda, dicte nueva resolución determinando nueva base reguladora conforme a la doctrina del paréntesis (folios 111 a 116). '.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por las partes Dª Esmeralda e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido impugnado por Dª Esmeralda . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada en su pretensión principal de incapacidad permanente absoluta, se interpone por la representación del INSS recurso de suplicación en base al apartado c) del art. 193 de la LRJS, así como recurso por la parte actora con amparo en los apartados b) y c) del citado art. 193 de la LRJS, habiendo sido impugnado el primero de ellos por la parte demandante.

Entrando en el recurso de la entidad gestora la misma entiende infringido el art. 194.5 de la LGSS de 2015 (en su redacción original vigente en virtud de la DT 26ª del mismo texto legal), alegando en esencia, su disconformidad con las conclusiones de la juez a quo ya que la demandante tiene reconocida por el INSS una incapacidad permanente total, precisamente porque manipula gran cantidad de ficheros y por la movilidad de miembros superiores; pero a la vista de su cuadro no se objetivan limitaciones funcionales que impidan a la actora el desempeño de cualquier tipo de trabajo pudiendo realizar actividades de carácter liviano y sedentario, incluso con cierta bipedestación.

Dispone el artículo 193 de la LGSS de 2015 que es invalidez permanente 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 194.5 del mismo texto legal (en redacción dada por la DA 26ª) señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente absoluta la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'. Y el artículo 194.4 del mismo texto legal señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.



SEGUNDO.- Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia y de los recogidos con el mismo valor fáctico en su fundamentación jurídica, se desprende que en la parte actora no concurren las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente absoluta, pero sí para una total, que ya tenía reconocida en vía administrativa, pues la misma padece un conjunto de dolencias, que no anulan por completo su capacidad laboral, pero sí la limitan, imposibilitándole el desempeño de su profesión habitual.

En efecto, la profesión de la parte actora es la de empleada administrativa con tareas de atención al público, profesión que si bien no puede reputarse como de carácter elevado en cuanto a requerimientos físicos, sí demanda un determinado manejo de cargas (expedientes, ficheros...) y una buena movilidad de los miembros superiores, así como un nivel de atención y comunicación bueno, por su interacción con el público.

La demandante presenta las siguientes deficiencias más significativas: 'hiperlaxitud ligamentosa, inestabilidad escafo-semilunar ambas muñecas (intervenida de la derecha en 2012 y de la izquierda en 2015 en La Fe), tendinosis crónica en hombro derecho y epicondilitis crónica del mismo miembro, gonalgia izquierda (rotura de plastia de ligamento cruzado anterior), miopía magna con coriodosis miópica, trastorno afectivo ansioso-depresivo cronificado. -Limitaciones orgánicas y funcionales: musculo-esqueléticas y ligamentosas poliarticulares (más en miembro superior derecho donde coinciden secuelas de cirugía por inestabilidad escafo-semilunar, tendinosis de manguito con síndrome asa y epicondilitis crónica), por hiperlaxitud ligamentosa. Mal estado emocional. Miopía magna, corodiosis y leucoma corneal central postherpético en ojo derecho. Limitación a requerimiento de movilidad, forzamientos con miembro superior derecho, exigencia visual, sobrecargas.' La agudeza visual de la demandante es de 0,4 en el ojo derecho y de 0,8 en el ojo izquierdo.

Consecuencia directa de lo expuesto es que la demandante por su hiperlaxitud ligamentosa, no puede hacer manipulaciones importantes, como podría ser el manejo, carga y traslado de un número determinado de expedientes, pues tiene limitación a movilidad y a forzamientos con MSD; y por el trastorno afectivo depresivo cronificado tendría limitaciones con las funciones que conllevan la atención al público, y con aquellas labores que conlleven requerimientos intelectuales de marcada responsabilidad y ritmos estresantes, todo lo cual determina que no pueda realizar su trabajo habitual con el mínimo de rendimiento y dedicación que exige su profesión. Pero no se objetivan limitaciones funcionales que impidan el desempeño de trabajos livianos y de carácter sedentario, incluso con una parte de bipedestación y en los que no se tenga que 'dar la cara al público'; no se detecta en su persona un déficit cognitivo que le impida llevar a cabo todo tipo de trabajos. En el resto de dolencias, ninguna alcanza un grado de entidad tal que anule su capacidad laboral.

Por todo ello procede estimar el recurso del INSS y revocar la sentencia de instancia que le otorga el grado de incapacidad permanente absoluta, para reponer a la actora en el grado de total, reconocido por el INSS desde 10-08-2018.



TERCERO.- Por lo que atañe al recurso de la parte actora, la misma comienza solicitando al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS que se añada al hecho probado 12º lo siguiente: 'Como es de ver en el expediente administrativo, la trabajadora Esmeralda venía prestando sus servicios profesionales en la empresa RUBERT I GIL ADVOCATS, S.L., con una antigüedad desde el 27 de mayo de 2005, desempeñando las funciones de Auxiliar Administrativa, estando afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 .' No admitimos la incorporación de tal hecho nuevo ya que los extremos que recoge no son discutidos y obran al expediente administrativo, deviniendo irrelevante su incorporación al factum.



CUARTO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS la parte actora recurrente denuncia la aplicación errónea de lo dispuesto en el artículo 197-4 LGSS, alegando que la juzgadora de instancia no tiene en cuenta la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a la integración de bases de cotización por los períodos sin obligación de cotizar por prórroga de la incapacidad temporal inmediatamente anteriores a la declaración de invalidez, invocando la sentencia dictada por el Tribunal Supremo (Sección 1ª), de 10 de julio de 2018 , quien ha resuelto está situación de lagunas de cotización a través de la 'doctrina del paréntesis' aplicable a los periodos de prórroga de incapacidad temporal producidos inmediatamente antes a la declaración de incapacidad permanente.

La anterior censura jurídica no puede prosperar ya que, tal y como indica la sentencia de instancia, la situación de demora de calificación de incapacidad laboral permanente constituye una situación asimilada al alta en la que no existe obligación de cotizar. Y cuando no existe obligación de cotizar hay una previsión legal al respecto, constituida por el artículo 197.4 LGSS, según el cual:' 4. Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, las primeras cuarenta y ocho mensualidades se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento, y el resto de mensualidades con el 50 por ciento de dicha base mínima. En los supuestos en que en alguno de los meses a tener en cuenta para la determinación de la base reguladora, la obligación de cotizar exista solo durante una parte del mismo, procederá la integración señalada en el párrafo anterior, por la parte del mes en que no exista obligación de cotizar, siempre que la base de cotización correspondiente al primer período no alcance la cuantía de la base mínima mensual señalada. En tal supuesto, la integración alcanzará hasta esta última cuantía').

En el caso de autos, y con independencia de los expedientes tramitados, no existe ausencia de período mínimo de cotización, sino que en el período concreto no existía obligación de cotizar, siendo un precepto legal, el art.

197.4 de la LGSS, el que da respuesta a la integración especifica de ese período mediante la aplicación de las bases mínimas de cotización, sin que contemple saltarse ese período o integrarlo con los promedios las bases de cotización de meses anteriores. En suma, no procede aplicar la doctrina del paréntesis ante un caso de lagunas de cotización, que bien pueden ser ajenas a la voluntad del interesado, existiendo una previsión legal expresa en el precepto transcrito, lo que determina la desestimación del recurso de la parte actora al no haberse producido las infracciones denunciadas.



QUINTO.- No procede la imposición de costas, de conformidad con el art. 235.1 LRJS en relación con el art.

2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSScontra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de los de Castellón, de fecha 12 de noviembre de 2019; y, con revocación de la misma, declaramos a la parte actora afecta de una invalidez en el grado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de empleada administrativa con tareas de atención al público, con derecho al percibo de una pensión mensual en el porcentaje legal del 55% sobre la base reguladora mensual de 1.422,25 €, con las revalorizaciones que procedan, y fecha de efectos económicos 10-08-2018, condenando al INSS a estar y pasar por esta declaración y al pago de la referida pensión.

Desestimamos el recurso de suplicación de la parte actora.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0308 20, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a trece de octubre de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.