Sentencia Social Nº 354/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 203/2007 de 18 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00354/2007

Recurso núm. 203/2007

Sec. Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Doña Mercedes Sancha Saiz

Ilmo. Sr. D. Jesús Mª Martín Morillo

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a dieciocho de abril de dos mil siete.

En los recursos de suplicación interpuestos por D. Cesar , por Construcciones y Promociones Saenz Contreras, S.L., y por Obras y Estructuras Ochoa, S.L., contra Mutual Cylops y otros, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mercedes Sancha Saiz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Cesar , sobre Seguridad Social, siendo demandados Mutual Cyclops y otros, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 5 de mayo de 2006 , aclarada por auto de 20 de junio de 2006 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor D. Cesar , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el num. NUM000 , venía prestando servicios para la empresa "Obras y estructuras Ochoa, S.L". Dicha empresa tiene suscrito los documentos de asociación de accidentes de trabajo con la Mutua Mutual Cyclops. Contrató a Sontres, empresa dedicada a seguridad y salud laboral, el servicio de prevención ajeno. El gerente de la Empresa Bernardo es encargado de seguridad.

2º.- Con fecha 21 de enero de 2004, el actor sufrió un accidente de trabajo en el desarrollo de sus funciones, de Oficial de 2ª encofrador, al caer desde una altura superior a dos metros cuando estaba encajando sobre la estructura de mecano unos tablones de madera. Como consecuencia de dicho accidente fue ingresado en el Hospital de Laredo donde le hicieron una primera valoración, y como consecuencia de su gravedad fue trasladado en UVI móvil hasta el servicio de Neurocirugía del Hospital Marqués de Valdecilla, dando lugar al siguiente diagnóstico: traumatismo craneoencefálico, contusión cerebral, hematoma subdural, fractura del platillo superior de vértebra L2 y neumonía basal derecha.

Con fecha 22 de enero de 2004, es intervenido por el servicio de Neurocirugía realizándose evacuación de hematoma subdural parieto-temporal derecho + lobectomía 1/3 anterior temporal.

3º.- La obra en la que se produjo el accidente laboral consiste en la construcción de 96 viviendas y garajes. La contratista es "Construcciones y promociones Saenz y Contreras, S.L.", que ha subcontratado a "Obras y Estructuras Ochoa, S.L.", la ejecución de las estructuras, en virtud de contrato privado de ejecución de obra de 3 de febrero de 2004. Esta empresa está dedicada exclusivamente a la construcción de estructuras de hormigón, con una antigüedad de dos años. En la empresa Ochoa, utilizaban en la obra sus propios medios materiales, personal y organización de trabajo.

El día del accidente, el actor estaba colocando tableros mediante el "sistema Mecano", en la 3ª planta del edificio este sistema consiste en una estructura de viguetillas y sopandas metálicas sobre las que se colocan los tableros de madera. En el momento del accidente el trabajador estaba encajando sobre la estructura del mecano los tablones de madera cuando se cayó a la planta inmediatamente inferior, desde una altura de unos tres metros. Otros compañeros realizaban el mismo trabajo que el actor en la misma planta, pero en otros tramos.

La causa del accidente, según el informe elaborado por Sontres, servicio de prevención ajeno, pudo ser la "Colocación inadecuada del tablero del encofrado, de tal forma que al pisarlo para colocar el siguiente, pivotara arrojando al trabajador al vacío". Según el técnico del Centro de Seguridad, Salud del Gobierno de Cantabria, Sr. Gabino , "es fácil deducir que el accidentado, al no poder encajar uno de los tableros (probablemente hinchado por la lluvia), intentó forzar su montaje y al realizar algún esfuerzo complementario ocasionó el descabezamiento de la pieza y consiguiente caída".

No se disponía de medio alguno de protección colectiva en el proceso de montaje de tableros del encofrado frente al riesgo de caída de altura. Tampoco el accidentado usaba cinturón de seguridad anticaída. El único medio de protección que usaba el accidentado, es el casco de seguridad, que perdió en la caída.

4º.- Se incoó expediente de Sanción nº NUM001 y con fecha 07/04/04 se levanta acta de infracción nº NUM002 , por la Inspección de Trabajo. Con fecha 30 de julio de 2004, la consejería de Industria, Trabajo y Desarrollo Tecnológico del Gobierno de Cantabria y la Dirección General de Trabajo, por medio de su Director de Trabajo acuerda confirmar el acta de infracción, y en consecuencia imponer a las empresas demandadas solidariamente, la sanción en cantidad de 2.500 €. Formulado Recurso de alzada por la Empresa Obras y estructuras Ochoa, se desestimó por resolución de fecha 18 de marzo de 2005, al concluir que las empresas demandadas han incurrido en infracción muy grave de acuerdo a lo dispuesto en el arto 5.2 TRILISOS, por contravención de las normas señaladas en el fundamento tercero de la resolución de fecha 30 de abril del 2004 que establece lo siguiente:

"Frente a los hechos infractores que aparecen Contemplados en el Acta la empresa subcontratista "Obras y Estructuras Ochoa, S.L.", alega disponer de trabajadores específicamente formados y manifiesta que con respecto a la protección colectiva no existe actualmente en el mercado sistema alguno que permita instalar protección para el riesgo de caída a la placa inferior a la vez que no impida el montaje mismo del encofrado y con respecto a la protección individual, no es factible instalar puntos de anclaje fiables sobre una superficie horizontal en montaje formada por tableros de madera encajados en la estructura metálica de soporte. Sin embargo, en la documentación elaborada por el Servicio de Prevención Ajeno (Sontres) concertado por esta empresa reconoce y forma e informa a los trabajadores acerca de la posibilidad de realizar el trabajo de otra forma, que sí conlleva el uso de protección frente al riesgo de caída de altura.

A todo esto se añade que en el escrito de alegaciones presentado por la contratista y responsable solidaria "Construcciones y Promociones Saénz y contreras, S.L.", se reconoce la posibilidad de utilizar cinturón de seguridad anticaída.

Con respecto a la conducta imprudente del trabajador aducida por la empresa contratista, al exponer que el accidente se produjo por una maniobra incorrecta del trabajador, cabe señalar que el arto 15.4 de la LPRL obliga al empresario a prever las distracciones o imprudencias no temerarias del trabajador y, por tanto, tampoco puede haber hacia éste derivación de responsabilidad".

5º.- El artículo segundo del fundamento de derecho de la resolución de fecha 30 de julio de 2004 anteriormente precitada contiene lo siguiente:

"De acuerdo con el art. 18 n° 3 del RD 928/1998, de 14 de mayo (BOE de 3 de junio ), se ha recabado informe del Inspector actuante, Instructor del procedimiento, que emite en los siguientes términos: Que el art.3 del Anexo IV del RD 1627/97 parte C dispone:

a) Las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de noventa centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores.

b) Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente".

En la documentación elaborada por el Servicio de Prevención Ajeno SONTRES, para el curso de formación que impartió, en fechas 6 y 7 de noviembre 2002 a tres trabajadores de Obras y estructuras Ochoa, S.L., entre ellos el accidentado, Sr. Cesar , en la página 12 (de un dossier integrado por 32 páginas), respecto al encofrado ciego o recuperable, realizando mediante "puntales metálicos, y guías o sopandas metálicas "Tipo Mecano", donde se colocan los tableros que van encajados entre las guías", se recoge la posibilidad de realizar dicho trabajo desde el forjado inferior, utilizando lata formas trasladables diseñadas al efecto" e incorpora unos dibujos ilustrativos sobre como llevar a cabo el encofrado de esta forma. Es decir, que el propio Servicio de Prevención concertado por la empresa reconoce y forma e informa a los trabajadores de la posibilidad de realizar el trabajo de otra forma, que si conlleva el uso de protección frente al riesgo de caída de altura.

Dicha documentación fue presentada en su día por la empresa, a petición inspectora, con el objeto de acreditar la formación e información impartida al trabajador accidentado.

Se adjunta fotocopia de la señalada página, así como, del control de asistentes al curso.

A todo ello se añade que en el escrito de alegaciones presentado por la contratista y responsable solidaria, se reconoce la posibilidad de utilizar cinturón de seguridad anticaída.

A la vista de lo expuesto, dado que las alegaciones efectuadas por la recurrente no desvirtúan el contenido del acta recurrida, se estima que procede la confirmación de la misma en todos sus términos".

6º.- D. Millán coordinador de Seguridad emite informe en el que establece lo siguiente:

"ANTECEDENTES.

El día 8 de octubre de 2003 el Coordinador y experto en de Seguridad y salud laboral, contratado por la Empresa Saenz y Contreras hace entrega de fichas complementarias de Riesgos y normas a cumplir en esta obra como complemento al Plan de Seguridad y Salud entregado al encargado (anexo 1). También fichas de modo individualizado a devolver firmadas individualmente para cerciorarse de que cada trabajador es conocedor de los riesgos, normas y protecciones colectivas e individuales inherentes a su trabajo, así como cerciorarse de ser conocedores de su oficio y por consiguiente riesgos y procedimientos den función de sus años de profesión como encofradores, y más importante aún el compromiso de los trabajadores de colaborar de forma anónima en mejorar la seguridad e la obra (anexo 2). Se entregan fichas individuales de recepción de Epis para controlar su disposición y mantenimiento. (anexo 3 )

Se hace la misma operación para el gruísta, al cual se le aporta también ficha del manejo de la misma, al ser a su vez gruísta y encofrador (incluida en anexo 1).

A su vez se nombra a la figura principal de la contrata Encargado de Seguridad, con el fin de colaborar en el cumplimiento de las normas por parte de sus trabajadores. (anexo 4).

En estas fechas no es necesaria la intervención de un coordinador de seguridad y salud con el encargado de los trabajadores para ver la evolución de las obras, de las medidas tomadas y a tomar. En caso de detectar algo queda constancia en papel con doble copia (anexo 5)

SISTEMA DE ENCOFRADO

Antes del inicio de la obra, se optó por comprar, nuevo, un mecano de sopandas y correas metálicas y encofrado de tableros tricapa en pro de mejorar la seguridad de montaje.

El método de ejecución es el siguiente:

Se colocan las sopandas metálicas las cuales tienen unos tetones en su parte inferior para asegurar la maniobra de colocación de forma fácil y segura. Una vez colocado el mecano se procede a la colocación de los tableros que conforman el futuro suelo de encofrado. Dadas sus dimensiones se garantiza su fácil maniobrabilidad.

Se colocan las primeras hiladas de tablero utilizando una escalera. Una vez colocadas varias se puede acceder sobre estas para proseguir su colocación.

El modo de trabajo es seguro ya que siempre se pisa sobre la parte ejecutada trabajando de modo lineal. Una vez rematados los encofrados en sus lados exteriores se procede a la colocación de la barandilla perimetral.

Este sistema es el más seguro método de encofrar en la actualidad, existiendo un incremento de riesgo y peligrosidad si se adoptan otros sistemas o métodos de trabajo diferentes en su montaje.

ACCIDENTE: HECHOS PROBADOS

Colocar una estructura superior con mástiles metálicos es inviable en nuestro caso, por una mayor peligrosidad antes y después de la colocación de dicha estructura superior unida a los propios riesgos generados con su montaje y desmontaje. Sobre todo es inviable por los continuos riesgos de enganche en la colocación de tableros durante el resto del encofrado. No es un método tan seguro como el realizado, y me aseguró la contrata y corroboré que tenía razón que en esta obra era además de impracticable, peligroso.

Analizada la obra, siendo el sistema utilizado el más seguro y no aportar riesgos que no sean inherentes a la profesión de encofrador, quien tiene que seguir las formas de trabajo específicas. El trabajador llevaba durante varios años haciéndolo y en el momento de la caída se estaba ejecutando el segundo bloque donde había estado desarrollando su trabajo, con una formación y seguimiento continuo, siendo de su responsabilidad no cometer ningún acto que conlleve peligro. A continuación describimos la forma de colocación:

La maniobra de colocación es mediante apoyo del tablero a colocar, pisando sobre los colocados y dejando que bascule sobre sí. En caso de quedar descuadrado se remata la colocación con suaves golpes de martillo sobre el canto, facilitada esta maniobra por el escaso ancho del tablero que permite su corrección trabajando siempre desde el tablero anteriormente colocado.

En caso de no ajustar por hinchamiento del mismo se debe proceder a su retirada y colocación de un nuevo tablero, nunca se debe intentar forzar.

En el bloque estaban trabajando exclusivamente encofradores no siendo necesaria la figura del coordinador de riesgos, al no existir otro gremio.

El procedimiento de montaje seguido es exactamente igual al seguido en bloque anterior ya terminado.

El accidentado cae con el tablero que estaba colocando, descartando cualquier otro tipo de causa, ya que siendo así no se hubiera caído junto con el tablero.

La línea de vida mediante arnés es inviable por el método constructivo, generaría tropiezos y enganches, aumentando riesgos de caída al mismo y distinto nivel.

Es un trabajo metódico que se realiza casi diariamente por un encofrador, siendo de sobra conocido su mecanismo de montaje.

Los trabajadores tienen cursos en materia de seguridad específicos de su trabajo.

En la investigación que realiza el Técnico de Seguridad que suscribe, y así 10 reconocen y reconocen estar informados: le los riesgos posibles de esta obra concreta, y su formación específica de seguridad en evitación de los mismos, así como estar contentos de la vigilancia y medidas de seguridad de la misma.

Nadie en su declaración aporta queja alguna sobre las medidas de seguridad adoptadas.

CONCLUSIONES:

El trabajador comete una acción imprudente intentando forzar un tablero en su colocación mediante patadas y fuertes pisadas sobre el mismo, provocando su desplazamiento y posterior caída conjunta".

8º.- Por escrito de fecha 31 de mayo de 2005 del Director Provincial de la Seguridad Social se pone en conocimiento del actor, que había sido declarado en situación le incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada le accidente de trabajo, imputando el pago de la pensión a la 1utua Mutual Cyclops de accidentes de Trabajo, con fecha desde el 27 de abril de 2005, siendo la cuantía de la citada pensión le 14.176,08 €, 1.201,59 € mensuales.

Frente a la resolución anterior, el actor formuló reclamación previa el 1/7/05, en solicitud de Invalidez Permanente en grado de Gran Invalidez, desestimándose la misma por resolución de fecha 19 de julio de 2005.

9º.- En virtud de la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 13 de septiembre de 2005, la Dirección Provincial del INSS procede a imponer el recargo del 30% sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo de fecha 21 de enero de 2004.

En el hecho probado 2º se reconoce que este expediente nº NUM003 de responsabilidad empresarial se inicia a instancia del propio trabajador, mediante escrito de fecha 27/06/2005, por entender que el accidente se produjo por un incumplimiento de la normativa de prevención de riesgo laboral. Por parte de las empresas aquí demandadas, reclamando la imposición de un recargo del 50% sobre las prestaciones derivadas del citado accidente, y todo ello en base a haberse incumplido en materia de prevención de riesgo laboral:

1) Falta de protección colectiva frente al riesgo de caída en altura.

2) Tampoco el accidentado usaba cinturón de seguridad anticaída.

Dicho dictamen propuesta ha sido elevado a definitivo el 13/10/2005.

10º.- En fecha 7/11/2005 la Dirección Provincial resuelve declarar que el subsidio por incapacidad temporal del 22/01/2004 al 5/01/2005 por importe de 9.999,08€ y del 17/01/2005 a 26/04/2005 por importe de 2966,60€ y la pensión de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de accidente de trabajo, por importe inicial de 1.181,34€ mensuales y efectos económicos desde el día 27/04/2005, percibidos por D. Cesar , sea incrementada en un 30% siendo responsables solidarias las empresas Obras y Estructura Ochoa y Promociones Sáenz Contreras.

11º.- Contra la anterior resolución el actor formuló reclamación previa en fecha 1/12/2005, que fue desestimada.

TERCERO.- Por los Letrados del Inss y de la demandada Construcciones y Promociones Sainz Contreras, se presentaron escritos de aclaración, admitiéndose ambos escritos y dictándose auto el 20 de junio de 2006 , en cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que debo subsanar y subsano los errores apreciados en la sentencia en el sentido siguiente: 1) Supliendo una omisión en los hechos probados, reseñando al final del Ordinal octavo de los hechos probados que: Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de fecha 13 de marzo del 2006 se declaró afecto al Señor Cesar de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente Total derivada de accidente de trabajo. No consta la firmeza de la sentencia.

2) El fallo queda redactado: Que desestimando como desestimo la demanda formulada por D. Cesar , debo declarar y declaro el derecho del actor al recargo del 30% en todas las prestaciones presentes o futuras derivadas del accidente de trabajo sufrido el día 21 de enero del 2004. Manteniéndose el resto de los pronunciamientos. Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio del Recurso de Suplicación que contra la misma procede, tal y como se advierte en la Sentencia, a cuyo contenido nos remitimos, salvo los plazos legales de anunció que se computarán desde la notificación de este Auto.

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunciaron recursos de suplicación la parte demandante y las demandadas, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Los antecedentes de los que debemos partir son los siguientes:

1.- El día 21 de enero de 2004, el Sr. Cesar , que prestaba servicios por cuenta de la empresa "Obras y Estructuras Ochoa, S.L.", en la construcción de 96 viviendas y garajes, sufrió un accidente cuando procedía a realizar tareas de encofrado (colocación de tableros mediante el sistema mecano), al caer desde una altura superior a dos metros. A consecuencia del accidente el operario -oficial de 2ª encofrador- fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. La ejecución de la obra se la había adjudicado la empresa de construcción "Construcciones y Promociones Saenz Contreras, S.L.", que a su vez subcontrató su realización con la sociedad antes citada.

2.- Intervino la Inspección de Trabajo que levantó acta de infracción, en fecha 7 de abril de 2004, proponiendo la iniciación del procedimiento para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el trabajo, en relación el accidente laboral ya descrito; y por resolución de la Dirección General de Trabajo, de 30 de julio de 2004, se impuso sanción, ya firme, de multa de 2.500 €, a ambas empresas contratistas, por infracción grave de normas de seguridad, todo ello de acuerdo con lo prescrito en el art. 5.2 de la LISOS, Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el Orden Social.

3.- Tramitado el expediente de recargo de prestaciones por el INSS se dictó Resolución, el 7 de noviembre de 2005, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo se incrementasen en un 30%, con cargo a las empresas "Obras y Estructuras Ochoa, S.L.", y "Construcciones y Promociones Saenz Contreras, S.L.", de forma solidaria.

4.- Como no estuviese conforme el trabajador con el porcentaje reconocido ni las empresas condenadas con el recargo impuesto, tras agotar la vía administrativa plantearon demandas ante la jurisdicción social, posteriormente acumuladas, en las que postulaban: aquel un porcentaje de recargo del 50% y estas la improcedencia del mismo.

5.- La sentencia de instancia desestima las demandas acumuladas, siendo recurrida en suplicación: a) por la empresa "Obras y Estructuras Ochoa, S.L.", a fin de que se deje sin efecto el recargo impuesto administrativamente; b) por la empresa "Construcciones y Promociones Saenz Contreras, S.L.", con el objeto de se declare la nulidad de las actuaciones o se revoque la sentencia y se la absuelva de las pretensiones en su contra; y c) por el trabajador accidentado, con el objeto de obtener el recargo en un porcentaje del 50%.

Por razones de lógica procesal, procede analizar, en primer lugar, el recurso de las empresas ya que de no existir la responsabilidad en el recargo, sería ocioso examinar el porcentaje del mismo.

SEGUNDO.- Comenzando con el análisis del recurso de la empresa "Construcciones y Promociones Saenz Contreras, S.L.", esta solicita, con amparo procesal en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos probados. En concreto, la inclusión -al final del ordinal noveno- de dos párrafos de los fundamentos segundo y tercero de la resolución recurrida.

No podemos acceder a la adición pedida ya que si lo contenido de forma impropia en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, son hechos y no valoraciones que están en lugar inadecuado, como postula la parte recurrente, ésta Sala los considerará como tales, sin necesidad de su incorporación material que, en todo caso, sería reiterativa.

TERCERO.- 1.- Con erróneo encaje procesal en el apartado c) y no en el a) del art. 191 de la LPL , insta la empresa "Construcciones y Promociones Saenz Contreras", en el apartado III, la nulidad de la sentencia de instancia por incongruencia, con cita de los artículos 9.3, 24 y 120.3 de la Constitución, en relación con los artículos 238.3 y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el art. 97.2 LPL .

También en el primer motivo del recurso de la empresa "Obras y Estructuras Ochoa, S.L.", se alega la incongruencia de la sentencia originadota de indefensión a la parte.

2.- Conviene recordar lo que ha declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 1 de diciembre de 1998 (EDJ 1998/35786) y de 5 de junio de 2000 (EDJ 2000/15382 ), sobre la obligación de congruencia que impone el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , actual artículo 218 de la Ley 1/2000, 7 de enero , y que debe valorarse siempre "en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o Fallo judicial que debe guardar la debida correlación con la petición y causa de pedir del actor y con la "resistencia" del demandado. Como reiteradamente ha afirmado el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, Sentencia 32/1992, de 18 de marzo, 228/1997, de 16 de diciembre, 136/1998 de 29 de junio o 95/2000, de 10 de abril) al perfilar el alcance y contenido de la tutela efectiva judicial consagrada en el artículo 24 CE , el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes. Este segundo deber prohíbe a los Jueces y Tribunales modificar y alterar los términos del debate procesal, y, consecuentemente, asumir la iniciativa para pronunciarse sobre pretensión sobre las que la demandada no opuso resistencia. En el mismo sentido cabe citar las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 (recurso 2145/01 y 332/02), 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 (recurso 4983 y 6623/03 ), señalando la última sentencia aludidas que "El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2003 , entre otras muchas) como un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" (SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación "sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal" (STC 215/1999, de 29 de noviembre )".

3.- Pues bien, teniendo en cuenta el iter procesal al que se ha hecho referencia en el primer fundamento jurídico y la doctrina expuesta, es claro que la sentencia que se recurre no ha alterado los términos en que se ha planteado el debate procesal. Así, impuesto un recargo por falta de medidas de seguridad, la resolución de instancia da por probada la existencia de los dos incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales, que constan en la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 13 de septiembre de 2005, a saber: a) carencia de protección colectiva frente al riesgo de caída de altura, y b) no uso del cinturón de seguridad por parte del trabajador (último párrafo del tercer hecho probado y párrafo séptimo del segundo fundamento jurídico); y aun siendo cierto que achaca a la conducta imprudente del trabajador la causación del accidente, también lo es que concluye imputando a las empresas condenadas la infracción del Anexo IV, parte C del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, en cuyo punto 3, relativo a las "caídas de altura", y más concretamente en su apartado b) (reproducido en el ordinal quinto), se prevé: que "Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente".

Ciertamente, la argumentación de instancia no es tan clara como sería aconsejable y también que introduce un elemento distorsionador, al reproducir la argumentación del Servicio de Prevención Ajeno SONTRES (ordinal quinto), respecto a la posibilidad de realizar el forjado desde el piso inferior. Pero esa valoración no desvirtúa la conclusión contenida en la fundamentación jurídica de que fue la inexistencia de redes de seguridad colectiva y la falta de arnés de seguridad lo que provocó la caída.

En consecuencia, no ha existido incongruencia relevante, suficiente para anular la resolución de instancia. Los datos fácticos se deducen del acta de infracción que, a su vez sirvieron de base para la imposición del recargo.

CUARTO.- 1.- Alegan ambas empresas condenadas la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , manteniendo en sus recursos que la producción del accidente tuvo lugar por la culpa exclusiva del trabajador.

2.- El recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el invocado artículo 123 de la LGSS , cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo causante del accidente exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de un nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida e integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo; excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por imprudencia temeraria del trabajador.

Como recordaba la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001 (EDJ 2001/49262 ), en relación a la Ley 31/1995, "Esta Ley, en su artículo 14.2 , establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

En definitiva, lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en el precepto invocado, no radica en analizar si el trabajador accidentado, otro distinto, o incluso un tercero ajeno a la empresa han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado. Distinto sería si éste hubiera sido igual aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, porque es sólo entonces cuando deja de darse el imprescindible -a estos efectos- nexo causal entre esa infracción y el daño sufrido por el trabajador accidentado, determinando la ausencia de la responsabilidad empresarial tipificada en el art. 123 LGSS .

3.- Al objeto de aplicar dicha doctrina al caso de autos debe recordarse el modo en que se produjo el accidente por el que resultó lesionado el trabajador, para ello esta Sala ha de partir del relato de hechos probados de la sentencia de instancia y de los hechos que con valor de probados, aunque en inadecuado lugar, puedan figurar en los fundamentos de derecho ya que no se ha pedido, en legal forma, la introducción de hechos nuevos con base en la prueba documental o pericial practicada.

En el presente caso consta probado que: a) el accidente de trabajo se produjo al caer el trabajador (oficial de 2ª encofrador) desde una altura de más de dos metros, cuando en el ejercicio de sus funciones de encofrador, estaba encajando sobre la estructura de un mecano, unos tablones de madera; b) el trabajador accidentado, al no poder encajar uno de los tableros, intentó forzar su montaje y al realizar un esfuerzo complementario ocasionó el descabezamiento de la pieza y consiguiente caída; c) en la parte abierta del frente del forjado, en el que trabajaba el accidentado y lugar desde el que cayó a la planta inferior, no existía ninguna protección colectiva frente al riesgo de caídas; d) el trabajador no usaba cinturón de seguridad anticaída.

4.- De tales hechos cabe deducir la infracción empresarial de lo dispuesto en el los artículos 14.3 y 17 de la Ley 31/1995 y del Anexo IV , parte C, del Real Decreto 1627/1997 , que impone respecto al trabajo en altura, su realización "con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad" y si "por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente".

Si no existían redes de seguridad u otros medios eficaces de protección ni cinturones de seguridad o equivalentes, es obvio que no existía en la obra ningún tipo de salvaguarda para las posibles caídas. En consecuencia, se ha infringido una norma de seguridad al no existir dispositivos de seguridad colectiva (redes, barandillas, etc.) ni cinturones de seguridad; y ha sido esa falta de medidas de seguridad la que motivó el daño.

5.- Argumentan las empresas recurrentes que el accidente se produjo por culpa exclusiva del trabajador quien, pese a su cualificación profesional, forzó una pieza (tablero hinchado) cayendo al vacío con el mismo.

Por imprudencia temeraria se entiende la omisión de las más elementales precauciones que el deber objetivo de cuidado exige a cualquier persona en general.

Pues bien, sin perjuicio de que conste que el accidentado fuese un trabajador formado e informado acerca del método de encofrado que realizaba, el hecho de intentar introducir en un mecano un tablón de madera que no encaja (posiblemente por haberse hinchado por la lluvia), en modo alguno puede calificarse de imprudencia temeraria, a lo sumo de imprudencia simple, como entendió la resolución de instancia. Es por ello que tal imprudencia no rompe nexo causal entre esa infracción y el daño.

La argumentación expuesta nos lleva a rechazar el recurso formulado por la empresa "Obras y Estructuras Ochoa, S.L".

QUINTO.- 1.- En el último motivo del recurso de la empresa "Construcciones y Promociones Saenz Contreras, S.L.", y con carácter subsidiario, se opone la infracción del artículo 153.2 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en relación con el art. 93.2 de la LGSS de 1974 , cuestionando su responsabilidad solidaria como contratista principal en el recargo.

2.- Debemos resaltar, en primer lugar, que el invocado art. 153 de la Ordenanza fue derogado por la disposición derogatoria única de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

Los preceptos que regulan la responsabilidad solidaria de las empresas en estas situaciones son: el artículo 24.3 de la citada Ley 31/1995 , en el que se dice que "las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales", norma que se corresponde con el artículo 42.3 del RDL 5/2000 , en el que se establece que "la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal". Por su parte, el artículo 123.2 LGSS hace referencia a la necesidad de que la responsabilidad por falta de medidas de seguridad y el recargo correspondiente en las prestaciones haya de recaer "sobre el empresario infractor".

3.- También debemos recordar la doctrina de unificación de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, plasmada en sus sentencias de 18 de abril de 1992 (EDJ 1992/3797), 16 de diciembre de 1997 (EDJ 1997/10614) y más recientemente en la de 26 de mayo de 2005 (EDJ 2005/103653 ), en las que se establece que "el substrato fáctico y legal en este tipo de situaciones viene dado por el hecho de que el trabajo en cuyo desarrollo se produce el accidente, tiene o debe tener lugar bajo el control y la inspección de la empresa principal o de la contratista -en caso de subcontrata- o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de éstas, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ellas, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados de las distintas empresas implicadas en la cadena de contratas, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran y si es así -continúa diciendo la sentencia de 18 de abril de 1992 - "es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control" (en el mismo sentido la sentencia de 5 de mayo de 1999, recurso 3656/1997 ).

4.- En el caso que nos ocupa no se cuestiona que la empresa encargada de la realización de la obra y la subcontratista se dedican a la misma actividad de la construcción ni que el accidente tuviese lugar en el centro de trabajo de la contratista. Por otro lado, en la producción del accidente hubo un incumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de seguridad (artículos 14.3 y 17 de la Ley 31/1995 y del Anexo IV , parte C, del Real Decreto 1627/1997 ).

La empresa principal que ejecuta una obra, debe establecer y vigilar el cumplimiento de medidas de seguridad de las empresas subcontratadas por ella. Lo que se corresponde con el art. 11.1 y 2 del RD 1627/1997 , citado, y la empresa subcontratada debe colaborar con la principal en el plan de seguridad de la obra, donde expresamente debe constar una medida de protección colectiva, que evite caídas desde alturas.

En consecuencia, tal y como se afirma en la sentencia de instancia, en el caso de autos no se adoptaron todas las medidas de prevención adecuadas y exigibles, lo que condujo a la ratificación del recargo impuesto y a la responsabilidad solidaria de ambas empresas. Procede, por todo ello, rechazar igualmente el recurso formulado por "Construcciones y Promociones Saenz Contreras, S.L".

SEXTO.- Finalmente debemos entrar a conocer el recurso del trabajador accidentado quien, con adecuado encaje procesal en el apartado c) del artículo 191 LPL, a lo largo de dos motivos, opone la vulneración del art. 123 LGSS y del art. 3.1 del Código Civil , postulando un porcentaje de recargo del 50%, en atención a la gravedad de la falta cometida.

La cuantía porcentual del recargo, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la "gravedad de la falta"-, puede ser reconsiderada en suplicación (STS de 19 de enero de 1996, RJ. 112 ).

En el presente caso, el accidente afectó a un sólo trabajador y, además, la sentencia de instancia da por probado que hubo una clara negligencia del accidentado, que al no poder encajar uno de los tableros en el mecano, forzó su montaje, lo que provocó el descabezamiento de la pieza y su caída. Aunque la imprudencia existe, concurre con la conducta igualmente grave, y más reprochable, de la empresa, consistente en realizar obras de encofrado, sin adoptar ninguna medida de prevención colectiva y sin proporcionar cinturones de seguridad anticaídas.

Dichas circunstancias han servido para atemperar el recargo a un monto mínimo, acorde con la gravedad de la infracción cometida y, por lo tanto, se estima ajustada a derecho la fijación del recargo en el 30% sobre todas las prestaciones derivadas del accidente; lo que nos lleva a rechazar íntegramente, el recurso del trabajador.

SEPTIMO.- No gozando las empresas recurrentes del beneficio de justicia gratuita, procede condenarles a las causadas en esta fase del proceso, con inclusión de los honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurso (art. 232.1 de la LPL ). Igualmente, procede el mantenimiento de los aseguramientos prestados y la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las empresas "Obras y Estructuras Ochoa, S.L.", "Construcciones y Promociones Saenz Contreras, S.L.", y por Don Cesar , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Cinco de Santander (Autos 99/2006 ), de fecha 5 de mayo de 2006, en virtud de demandas acumuladas formulada por los recurrentes contra D. Cesar , el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Mutual Cyclops, "Obras y Estructuras Ochoa, S.L.", y "Construcciones y Promociones Saenz Contreras, S.L.", sobre seguridad social, y en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Condenamos a las empresas recurrentes a abonar al Letrado de la parte impugnante, honorarios por importe de 600 €.

Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación. Debiendo acreditar la empresa, si recurriere, mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personación, la consignación de un depósito de 300,51 Euros, en la cuenta nº 2410, abierta en la entidad de crédito Banco Banesto, Sucursal de Madrid, C/ Barquillo nº 49 Oficina 1006, para la Sala Social del Tribunal Supremo.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.