Sentencia Social Nº 354/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1069/2014 de 24 de Abril de 2015

Encabezamiento

1069/2014-IS

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0018615

Procedimiento Recurso de Suplicación 1069/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid Despidos / Ceses en general 443/2014

Materia: Despido

Sentencia número: 354

Ilmos. Sres

D. /Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D. /Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D. /Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a veinticuatro de abril de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación 1069/2014, formalizados por el/la LETRADO D. /Dña. BRUNO ALVAREZ PADIN en nombre y representación de SANITAS SA DE HOSPITALES y el LETRADO D. /Dña. MARIA JOSE RAMO HERRANDO en nombre y representación de D. /Dña. Arcadio , contra la sentencia de fecha uno de julio de dos mil catorce dictada por el Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 443/2014, seguidos a instancia de D. /Dña. Arcadio frente a SANITAS SA DE HOSPITALES, y el Ministerio Fiscal, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Dña. Arcadio con DNI nº: NUM000 venía prestando sus servicios para la mercantil Sanitas, S.A de Hospitales, desde el 16.09.2011 con la categoría de Jefe de Servicio de la Unidad de Reproducción Asistida del Campus del Hospital de la Moraleja posteriormente trasladada a Alcobendas (Clínica Millenium), percibiendo un salario bruto anual de 100.000 € de retribución fija incluida prorrata de pagas extras más 20.110,35 € de retribución variable.

SEGUNDO.- Desde el 1 de Febrero de 2007 a 01.05.2008 la actora prestó servicios para la mercantil Educomar, S.L, que tenía suscrito con Sanitas un contrato de servicios desde el 01.02.2007 de dos años de duración.

Durante este periodo la actora desempeñaba el servicio a cargo de D. Evaristo que era el Administrador único de Educomar. (Doc. 1 ramo prueba actora, testifical D. Evaristo , D. Luis Pedro y D. Pelayo ).

TERCERO.- Desde el 1 de Mayo 2008 y hasta el 15.09.2011 la actora prestó servicios para la empresa Sogindreas, S.L, celebrando contrato suscrito por ella como apoderada para prestar servicios en Sanitas de 'Ginecología y Obstetricia'. El contrato con duración de 1 de Mayo 2008 a 1 de Mayo 2011, fue prorrogado hasta el 15.09.2012.

El Coordinador del Servicio por parte de Sanitas era D. Evaristo y a partir de Enero 2010 D. Luis Pedro .

Sanitas abonaba el precio del contrato a Sogindreas, S.L, no ejerciendo ningún poder empresarial sobre la actora.

Sogindreas, S.L tenía contratado a personal que dirigía la actora, limitándose Sanitas a Coordinar el Servicio a través de un coordinador.

(Doc.2.1 a 2.5 ramo prueba actora y testifical D. Evaristo , D. Luis Pedro y D. Hermenegildo .

CUARTO.- En Septiembre 2011 Sanitas decide laboralizar a los trabajadores que prestaban el Servicio de 'Ginecología y Obstetricia' a través del contrato de servicios con Songidreas, S.L.

(Doc. 2.6 y 3.1 ramo prueba actora).

La actora suscribe el 13.07.2011 con efectos de 16.09.2011 el contrato de trabajo que obrante a los folios 875 a 880 se da íntegramente por reproducido.

Destacamos la Cláusula Segunda:

Plena Dedicación

2.1.- el Empleado habida cuenta de la posición que ocupa y de la compensación que percibirá tendrá plena dedicación a la Compañía no pudiendo compatibilizar su prestación profesional con cualquier otra actividad retribuida, por cuenta propia o ajena, salvo autorización expresa.

2.2.- No obstante podrán desempeñarse funciones representativas, de administración y gestión de patrimonio propio, con el consentimiento de la compañía, cuando éstas pudieran generar conflicto de intereses.

Y la Cláusula Octava:

Código de Actuación Profesional y Políticas de la Compañía:

8.1.- El Empleado reconoce que le ha sido entregado el documento del Código de Conducta Profesional del Grupo Sanitas y se compromete a cumplirlo y hacerlo cumplir a sus colaboradores.

8.2.- La firma del presente contrato supone, igualmente, la aceptación expresa y explícita de las políticas internas que tiene la compañía y el compromiso de realizar sus tareas profesionales con estricto cumplimiento de las mismas.

La actora venía realizando las funciones que describe el documento que obrante al folio 1187 y 1188 se da íntegramente por reproducido (Testifical D. Felipe ).

QUINTO.- La actora venía percibiendo en sus recibos salariales en concepto de complemento Sanitas COM/ABS la cantidad mensual de 6.587,55 € siendo el total devengado de 8.333,33 € (folios 883 a 904 por reproducido).

En la nómina de Noviembre 2013, aparece por primera vez el concepto: 'Dedicación exclusiva' por importe de 550,00 y el 'Complemento de Sanitas COM/ABS' pasa a tener un importe de 6.037,55 €. El total devengado sigue siendo el mismo 8.333,33 €.

(Folios 906 a 910 por reproducidos).

Además de la actora tenía pacto de exclusividad entre otros los testigos D. Evaristo y D. Luis Pedro , a quienes no se les ha cambiado la nómina en Noviembre/2013.

A D. Victorio al igual que a la actora se le cambia la nómina en Noviembre/2013 (Doc. 11.3 ramo prueba actora).

SEXTO.- D. Victorio y la actora son administradores solidarios de la Sociedad Acclara Biomédica S.A, cuyo datos registrales obran en la información Registro Mercantil (Doc.6 ramo prueba demandada cuyo contenido se da íntegramente por reproducido).

El Sr. Victorio fue despedido en fecha 07.02.2014 expresando la carta de despido que la empresa conoce los hechos que le imputa en Diciembre 2013 (Doc.33 ramo prueba demandada, 11.1 y 11.2 ramo prueba actora).

En fecha 28.02.2014 fue entregado pliego de cargo a la actora (Doc.7 actora).

El 04.03.2014 formula la actora pliego de descargo alegando prescripción.

El 10.03.2014 recibe carta de despido del siguiente tenor literal:

'Muy Señora nuestra:

Tras el inicio del expediente comunicado a usted el pasado día 28 de Febrero de 2.014 y una vez recibido en las oficinas centrales de Sanitas S.A. de Hospitales sitas en la calle Ribera del Loira, 52 su escrito de Alegaciones al respecto del Pliego de Cargos formulado por esta compañía, le comunicamos que sus fundamentos no desvirtúan en esencia los hechos imputados ni las valoraciones realizadas.

Respecto a la sociedad 'Sogindreas, S.L.' según aparece en el Registro Mercantil usted figura como Administradora de la misma desde el 6 de Marzo de 2.013 (no antes), por ello y siendo que la relación laboral se inició con Sanitas S.A. de Hospitales el 16 de Septiembre de 2.011, debió de haber puesto en conocimiento de esta compañía su condición de Administradora de 'Sogindreas, S.L.', debido a la necesidad de obtener autorización de esta compañía (según pacto de Dedicación Exclusiva).

En cuanto a su vinculación como profesional integrante de la compañía 'Instituto Madrileño de Fertilidad, S.L.' (IMF) matizar que la autorización para prestar sus servicios en la mencionada fue concedida en su condición de Médico Especialista de 15.00 a 20.00 horas los Martes y Jueves, tal y como aparece en la mencionada autorización y de acuerdo con su solicitud, sin embargo usted figura en la página web como Directora Médica, condición que no ha puesto en conocimiento de la empresa y que supone una posición radicalmente diferente, siendo que este puesto por su propia naturaleza conlleva una mayor responsabilidad y de toma de decisiones que afecta a su dedicación a Sanitas estipulada en el contrato y que esta mercantil tendría que haber valorado.

Respecto a lo que usted menciona que Easy Fiv, S.L. es una sociedad médica participada en más de un 60% por IMF, esta parte lo desconoce, no obstante en ningún caso se haría extensible a las posibles sociedades participadas respecto a IMF, en caso que existieran, puesto que además son situaciones diferentes que podrían dar lugar a que afectaran de forma negativa a su vinculación con Sanitas S.A. de Hospitales. Por ello no le exime en este caso de ninguna forma de tener que haberlo puesto en conocimiento de la compañía así como la necesidad de obtener autorización, al prestar servicios profesionales al margen de su condición de empleado de la compañía, en este caso por cuenta propia como Administradora única, puesto que la autorización en IMF como le hemos comentado anteriormente es únicamente como Médico Especialista, siendo además las posiciones diferentes en ambas compañías, es decir en Easy Fiv, S.L. y en IMF.

En cuanto a la sociedad Acclara Biomédica, S.L. lo que sí es claro para esta compañía es que se pone de manifiesto el ejercicio de la actividad por parte de la misma puesto que ésta dispone de su propia página web (www.acclara.es), en donde se publicitan los servicios de asesoramiento en materia de Reproducción Asistida, concretamente y recientemente (enero 2.014) se ofrecen los servicios consistentes en valorar la calidad del laboratorio de reproducción y realización de auditorías externas, además de figurar un video publicitario de la compañía en Internet.

Por otro lado, respecto a que por parte de esta compañía en ningún caso se califican los hechos, no se ajusta a realidad, puesto que en la tercera hoja del Pliego de Cargos entregado a usted se indica que los hechos descritos pueden suponer a nuestro juicio 'una falta muy grave' consistente en deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas, lo que se encuentra tipificado así enel artículo 61.3 c) del Convenio Colectivo para establecimientos sanitarios de Madrid. Así mismo en este caso, siendo que usted se encuentra adscrita al centro de trabajo Milenium Centro Médico Alcobendas, según figura además en su contrato de trabajo (Cláusula Tercera) en este ámbito no existe representación legal de los trabajadores.

En cuanto a lo que usted alega que la infracción estaría prescrita ratificarnos en lo manifestado en el Pliego de Cargos, es decir esta empresa tuvo conocimiento de las actividades profesionales que venía realizando relacionadas con su especialidad como consecuencia de la investigación realizada en un caso similar de una persona de su departamento en el mes de Enero de 2.014.

Por último y en cuanto a la autorización administrativa para el ejercicio de la actividad esta compañía llevará a cabo los trámites oportunos de acuerdo a lo que establece la normativa al respecto.

Por todo ello, esta compañía entiende que los hechos imputados en el Pliego de Cargos, constitutivos de una falta muy grave, son susceptibles de ser sancionados con despido. Por ello y conforme a lo previsto en el artículo 55 del Real Decreto 1/1995, de 24 de Marzo , del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, le comunico que la Dirección de esta Empresa ha tomado la decisión de dar por extinguido su contrato de trabajo procediendo a su despido disciplinario y correspondiente baja como trabajador de 'Sanitas Sociedad Anónima de Hospitales', con fecha de efectos del día de hoy 10 de Marzo de 2.014.

Los hechos y motivos que han obligado a esta Empresa a adoptar esta medida y que se encuentran detallados así mismo en el Pliego de Cargos son los siguientes:

Como consecuencia de la investigación realizada en un caso similar de una persona de su departamento en el mes de Enero de 2.014, se ha detectado que usted venía realizando actividades profesionales relacionadas con su especialidad y al margen de su condición de empleada de Sanitas.

A partir de aquella investigación se han realizado diferentes averiguaciones obteniéndose de los datos del Registro Mercantil de Madrid que usted es Administradora solidaria/única de las siguientes sociedades mercantiles:

'Acclara Biomédica, S.L.' (Administradora Solidaria), sociedad constituida el 13 de Junio de 2.012, siendo el objeto social la prestación de servicios de asesoramiento y formación en materia de Reproducción Asistida a terceros.

Así mismo y según la información que figura en la Web de la compañía 'Acclara Biomédica, S.L.', (www.acclara.es), se indica que se prestan los siguientes servicios:

. Creación y puesta en marcha de unidades de Reproducción Asistida.

. Optimización del laboratorio de Reproducción Asistida.

. Asesoramiento especializado en Ginecología de la Reproducción.

. Asesoramiento Empresarial para clínicas y unidades de Reproducción Asistida.

'Easy Fiv, S.L.' (Administradora Única), sociedad constituida el 18 de Enero de 2013 y siendo la fecha de nombramiento del cargo el 6 de Marzo de 2.013. El objeto social es la intermediación en la prestación de servicios médicos y formativos en materia de Reproducción Asistida ensus diversos aspectos.

La información que figura en la Web de la compañía 'Easy Fiv, S.L', (http://easyfiv.es/), indica que se prestan los siguientes tratamientos de Reproducción Asistida:

Inseminación Artificial (IA), Fecundación In Vitro (FIV), Microinyección Espermática (ICSI).

Donación de Ovocitos, Mini Fiv, Unidad Especializada para mujeres con baja respuesta ovárica, Unidad Especializada en fallos de implantación.

Técnicas de Alta Complejidad como: Diagnóstico Genético Preimplantacional, Vitrificación de Ovocitos, Cultivo Embrionario y Columnas de Anexina entre otras.

C) 'Sogindreas, S.1..' (Administradora Única), sociedad constituida el 1 de Enero de 2.008 y siendo la fecha de nombramiento del cargo el 6 de Marzo de 2013. El objeto social es la explotación de clínicas de presentación de servicios médicos en general. No tiene página web.

. Que por otro lado, también hemos averiguado que usted figura como profesional integrante de la compañía 'Instituto Madrileño de Fertilidad S.L.', figurando en la propia Web de la compañía (www.imfertilidad.com) como Directora Médica. Según la información que aparece en la propia página se prestan los siguientes tratamientos (entre otros): Inseminación Artificial, Fecundación In Vitro, Congelación de Embriones, Vitrificación de Óvulos entre otros, publicitándose por ser pionero en distintas técnicas de reproducción y expertos en fertilidad.

. Que en el Contrato de Trabajo suscrito en fecha 13 de Julio de 2011 entre usted y la compañía Sanitas S.A. de Hospitales, cuya fecha de incorporación se produjo el 16 de Septiembre de 2.011 como Jefe de Servicio de la Unidad de Reproducción Asistida del Campus del Hospital la Moraleja, consta expresamente en la Cláusula Segunda el compromiso de dedicación exclusiva así como la necesidad de obtener autorización de la compañía en el supuesto de prestación de servicios profesionales al margen de su condición de empleado de la compañía, tanto por cuenta propia como ajena.

. Por otro lado, en el Contrato de Trabajo suscrito en la fecha mencionada anteriormente se establece en la Cláusula Octava que el empleado reconoce que le ha sido entregado el Código de Actuación Profesional del Grupo Sanitas y se compromete a cumplirlo.

En el código de Conducta, concretamente en el apartado 4.6 (Conflicto de Intereses personales), se establece que los empleados del Grupo Sanitas no deben desarrollar negocios propios que entren en competencia con el grupo, debiendo identificar, en el desarrollo de sus funciones, cualquier situación que pudiera llegar a afectar a su objetividad y con antelación suficiente ponerlo en conocimiento de la dirección de la compañía. Por otro lado, se establece que los empleados no podrán desarrollar actividades que supongan el desarrollo de funciones para empresas de la

competencia.

No existe constancia que usted haya puesto de manifiesto a la compañía tanto por escrito como verbalmente a su responsable su condición de Administradora Solidaria de la mercantil 'Acciara Biomédica, S.L.' y Administradora única de las empresas 'Easy Fiv, S.L.' y 'Sogindreas, así como su prestación profesional como Directora Médica en el 'Instituto Madrileño de Fertilidad, SI'.

Así, revisado el Cuestionario de conflicto de interés del año 2.013 que se le envió por correo electrónico para que lo cumplimentara vía on line, como el resto de los empleados, hemos comprobado que usted no rellenó el cuestionario, es decir no identificó que estuviera desarrollando algún negocio que entrara en competencia con el grupo como hemos verificado ahora.

En este sentido hay que destacar que los servicios que ofrece la compañía 'Acclara Biomédica S.L.' como es el asesoramiento a profesionales, clínicas y unidades de reproducción asistida, creación y puesta en marcha de unidades de Reproducción Asistida, así como la prestación de servicios médicos y formativos en materia de Reproducción Asistida que ofrece la mercantil 'Easy Fiv, S.L.' entran en colisión con la actividad que Vd. realiza en la Unidad de Reproducción Asistida de Sanitas S.A. de Hospitales, ya que tales actividades, son desempeñadas en el ámbito de su expertise profesional y a empresas potencialmente competidoras (en el caso de Acciara Biomédica S.L.) o competidoras reales de Sanitas S.A. de Hospitales en los demás casos, circunstancias que Vd. debe conocer por cuanto desempeña cargos de relevancia en todas esas sociedades.

Respecto a su vinculación como profesional de la compañía 'Instituto Madrileño de Fertilidad, S.L.' (IMF) como hemos comentado anteriormente la autorización para prestar sus servicios en la mencionada fue otorgada en su condición de Médico Especialista, por lo que debió poner en conocimiento de esta compañía su posición como Directora Médica para su valoración.

En cuanto a su condición de Administradora Única de la mercantil 'Sogindreas S.L.' también debería haberlo puesto en conocimiento de la compañía atendiendo al pacto de dedicación exclusiva y al Código de Actuación Profesional por razones de competencia.

Por ello se aprecia por tanto que usted ha incumplido el Pacto de Dedicación Exclusiva por el que percibe una compensación económica, incluyéndose claramente diferenciado en la estructura salarial de la nómina concretamente en el concepto 'Dedicación Exclusiva', al no haberlo puesto en conocimiento de la compañía para obtener la autorización correspondiente, en su caso.

Se aprecia además un incumplimiento del Código de Conducta puesto que usted no ha declarado encontrarse en esta situación, considerándose que en este caso existe un Conflicto de Intereses ya que sus intereses son contrarios a los de la compañía, al ser administradora de tres sociedades cuyo objeto social está en relación directa con el puesto que desempeña en Sanitas S.A. de Hospitales, viéndose agravado además en este caso por la posición de responsabilidad que usted ostenta y la confianza depositada.

Por todo ello, en nuestra opinión, su actitud ha derivado en una pérdida de confianza que ha ocasionado un riesgo para los intereses de la empresa y una falta de lealtad, eliminándose los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el contrato le impone.

En su consecuencia, los hechos relatados en las circunstancias expuestas, constituyen a nuestro juicio una falta muy grave debido a deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas, estando tipificada en el artículo 61.3 c) del Convenio Colectivo para establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia sanitaria, consultas y laboratorios de análisis clínicos de la Comunidad de Madrid para 2008/2011 , en relación con el artículo 54.2 d) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 62.1 apartado c) nos hemos visto obligados a imponerle la sanción de despido a tenor de las circunstancias concurrentes en este caso así como por incurrir en una falta de especial gravedad y transcendencia.

Finalmente, le comunicamos que tiene a su disposición la liquidación de haberes correspondiente cuyo importe asciende a Tres mil cuatrocientos cuatro euros con veintidós céntimos (3.404,22 €) que le abonaremos mediante transferencia bancaria a su cuenta corriente habitual.

Le rogamos acuse recibo de la presente, mediante la firma de la copia de la misma que se adjunta, escribiendo sobre ello, de su puño y letra, 'recibí el original' y la fecha en que la recibe.'

El 30.12.2013 D. Felipe como Director del Centro Millenium de Alcobendas envía a Recursos Humanos la carta que abre la investigación y que obrante al folio 1047 se da íntegramente por reproducido.

SEPTIMO.- El 14.02.2014 presentó la actora demanda ante el SMAC en materia de Derecho y Cantidad.

El 24.02.2014 recibe la empresa notificación de la demanda para el acto administrativo que se celebró sin avenencia el 05.03.2014.

(Doc. 14.1, 14.2 y 14.4 ramo prueba actora).

OCTAVO.- El doc.12.1 ramo prueba demandada que se da íntegramente por reproducido recoge el objeto social de Sanitas Sociedad Anónima de Hospitales.

Los documentos obrantes a los folios 1117 a 1141 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido recogen la información del Registro Mercantil: Acclara Biomédica, S.L, Easy Fiv, S.L y Sogindreas S.L.

El art.13 de los Estatutos Sociales de Sogindreas, S.L recoge que el cargo de Administrador único no es retribuido (Doc. 18.2 ramo prueba actora).

Los Estatutos Sociales de las mercantiles Acclara Biomédica S.L (Doc. 19.3 ramo prueba actor) y Easy Fiv S.L (Doc.21.1 ramo prueba actora) no recogen que el cargo de Administrador sea retribuido.

La actora ocupa el cargo de Directora Médica del Instituto Madrileño de Fertilidad desde Octubre 2006 (folio 967), siendo autorizada en fecha 13.07.2011 (folio 962) para realizar funciones como Médico Especialista en horario de 15:00 a 20:00 los martes y jueves, si bien condicionando a que dicha actividad profesional no interpusiera de forma negativa a su dedicación en Sanitas. Los folios 971 a 977 recogen las facturas emitidas por el Instituto Madrileño de Fertilidad a Sanitas. El Instituto Madrileño de Fertilidad (IMF) dispone del 60% de las acciones Easyfiv, S.L (folio 996).

La actora ha ocupado los cargos en las sociedades que refiere la carta de despido.

Las empresas han sido constituidas figurando en la página Web como refiere la carta de despido cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

A la actora le fue entregado el Código de Actuación profesional del Grupo Sanitas.

El Código de Conducta Profesional del Grupo Sanitas obra a los folios 1193 a 1201 que se dan por reproducidos.

La actora no comunicó a la compañía su condición de Administrador solidaria de Acclara y único de Easy Fiv, S.L y Sogindreas, S.L Tampoco comunicó su condición de Directora Médica del Instituto Madrileño de Fertilidad.

A la actora se le envió el cuestionario de conflicto de interés del año 2013, que no fue completado ni devuelto. La actora no fue requerida a tal fin.

NOVENO.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representante de personal ni sindical alguno.

DECIMO.- Con fecha 18.03.2014 la demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto administrativo el 03.04.2014 sin avenencia.

La demanda judicial fue registrada el 10.04.2014 y ampliada en escrito registrado de 28.04.2014 (folios 35 a 41).

Al acto del juicio comparecieron todos los codemandados incluido el Ministerio Fiscal.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que ESTIMANDO EN PARTEla demanda formulada por Dña. Arcadio frente a SANITAS SA DE HOSPITALES y el MINISTERIO FISCAL debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de la actora efectuado el 10.03.2014, debiendo la empresa optar en el plazo de CINCO DIAS desde la notificación de la sentencia entre la readmisión de la trabajadora o el abono de una indemnización de 28.795,38 euros. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo a la fecha del despido (10.03.2014).

De optar por la readmisión deberá abonar salarios de tramitación, en su caso, desde la fecha del despido hasta notificación de sentencia a razón de 329,09 euros/día.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recursos de suplicación por la parte D. /Dña. Arcadio y SANITAS SA DE HOSPITALES, formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29/12/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día veintidós de abril de dos mil quince para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estima en parte la demanda formulada por despido declarando el mismo como improcedente, con las consecuencias legales inherentes a esta declaración, se formulan dos recursos de suplicación uno por la representación letrada de la parte actora, y otro por la representación legal de Sanitas S.A.. Ambos recursos han sido impugnados.

Entrando en el estudio del recurso formulado por la representación letrada de la actora en el mismo se solicita en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado, suplicando la declaración de nulidad del despido, por garantía de indemnidad.

Al amparo del art.193 apartado b)LRJS , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto de los ordinales tercero-séptimo así como la adición de dos hechos nuevos que serian el duodécimo y decimotercero proponiendo redacción alternativa y nueva redacción con el siguiente tenor literal:

Tercero.- 'Desde el 1 de mayo de 2008 y hasta el 15 de septiembre de 2011 la actora prestó servicios para la empresa Sogindreas, S.L. celebrando contrato suscrito por ella en nombre y representación de Sogindreas, S.L., y al que se acompaña certificado de inicio de actividad firmado por Doña Arcadio en calidad de Administrador de Sogindreas, para prestar servicios en Sanitas de 'Ginecología y Obstetricia'. El contrato de duración de 1 de mayo de 2008 a 1 de mayo de 2011, fue prorrogado hasta el 15.09.2012.

El coordinador del servicio por parte de Sanitas era D. Evaristo y a partir de Enero 2010 D. Luis Pedro .

Sanitas abonaba el precio del contrato a Sogindreas, S.L, no ejerciendo ningún poder empresarial sobre la actora.

Sogindreas, S.L. tenía contratado a personal que dirigía la actora, limitándose Sanitas a Coordinar el Servicio a través de un coordinador.

(Doc. 2.1 a 2.5 ramo prueba actora y testifical D. Evaristo , D. Luis Pedro y D. Hermenegildo ).'

Séptimo.- 'El 14.02.2014 presentó la actora demanda ante el SMAC en materia de derecho y cantidad. En concreto, reclamaba que se reconociera la existencia de relación laboral con Sanitas, S.A. de Hospitales desde el 1 de enero de 2007.

El 24.02.2014 recibe la empresa notificación de la demandada para el acto administrativo que se celebró sin avenencia el 05.03.2014.'

Nuevo hecho duodécimo.- 'Con fecha 19 de diciembre de 2012, Don Victorio envía por correo electrónico a Doña Socorro , Directora Ejecutiva de Desarrollo y Operaciones de Sanitas, presupuesto de asesoramiento para la creación y puesta a punto de la Unidad de reproducción Asistida preparada por Acclara. Don Victorio firma ese correo electrónico como integrante del Equipo Acclara. Aparece copiada en ese correo electrónico Doña Arcadio .

Con fecha 5 de diciembre de 2012 Doña Socorro , Directora Ejecutiva de Desarrollo y Operaciones de Sanitas había solicitado una reunión a Don Victorio para comentar en detalle el proyecto, indicándose por éste el 6 de diciembre a las 06:42 horas que a esa reunión también asistiría Reina (Doña Arcadio ), que es también copiada en correo electrónico de 6 de diciembre de 2012 (a las 18:51 horas) donde doña Socorro confirma esa reunión para el día 12.'

Nuevo hecho decimotercero.- 'Con fecha 18 de febrero de 2014 Dña. Arcadio remite al equipo de dirección de Sanitas correo electrónico, en concreto a DIRECCION000 ; DIRECCION001 ; DIRECCION002 ; DIRECCION003 y DIRECCION004 , carta dirigida a ese equipo directivo por la que le da traslado de determinadas preocupaciones relativas a cómo se está llevando a cabo la gestión de personal, entre ellas, la inadecuada fijación de los incentivos o la baja en la Compañía de profesionales y las graves injerencias que se están produciendo en sus funciones de Jefe de Servicio. Dicha comunicación se da por reproducida.'

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior la modificación del hecho probado tercero no puede tener favorable acogida, pues está acreditado que la actora ocupaba determinados cargos y también está acreditado que al suscribir el contrato con Sanitas no lo comunico a la empresa a pesar de la clausula segunda de su contrato y de que se le entrego el cuestionario y que no lo contesto, siendo evidente que a partir de la firma del contrato la actora no podía ostentar cargo de Administradora Unica de Sogindreas. La misma respuesta negativa ha de darse a la revisión del hecho probado séptimo solicitada pues carece de trascendencia para la resolución del pleito. No se accede a la adición del nuevo hecho probado duodécimo pues así mismo, carece de trascendencia para la resolución del pleito. Por último no prospera la adición del nuevo hecho probado decimotercero, pues consta en el relato factico que El Sr. Victorio fue despedido el 7-02-2014, presentando la demandante su reclamación una semana mas tarde. El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato factico inmodificado.

SEGUNDO.-En el apartado destinado a las infracciones jurídicas, al amparo del art.193 apartado c) aunque en el recurso, sin duda por error se recoge el b) se denuncia la infracción del art. 181.2 LRJS relativa a la inversión de la carga de la prueba cuando se aportan indicios de vulneración de derechos fundamentales, todo ello en relación con el art.24 CE que regula el derecho a la tutela judicial efectiva del que deriva la garantía de indemnidad, art.55 ET y jurisprudencia dictada al efecto, así como infracción del art.183.1.2 y 3de la LRJS relativo a la obligación de fijar en sentencia una indemnización por daños y perjuicios causados.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo -SS de 9 de febrero y 15 de abril de1996 ; y, en similar sentido, la posterior de 5 de diciembre de 2000- al significar que para que haya lugar a esta inversión de la carga de la prueba, no basta su mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, ' y los indicios son señales o acciones que manifiestan - de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia'. Distinguiendo, así, entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba.

Así también lo entiende el Tribunal Constitucional, cuando en su sentencia de 31 de enero de 2000 señala que 'para imponer la carga probatoria expresada, el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales; a lo que añade que 'no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional', sino que al 'demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales, y serias, para calificar de razonable su decisión ( STC 21/1992, de 14 de febrero )'. De tal forma que solo una vez constatada la existencia de tales indicios, es cuando se producirá la inversión de la carga de la prueba que obliga a la empresa ha acreditar que su conducta es ajena a cualquier intención de atentar contra derechos fundamentales del trabajador. Sin que con ello se trate, de 'situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1993, de 20 de septiembre ), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989, de 22 de junio ), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales , y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 74/1998, de 31 de marzo ; 87/1998, de 9 de julio )

En definitiva es necesario acreditar una intencionalidad en la vulneración del derecho fundamental, esto es un dolo eventual o negligencia grave pues los derechos fundamentales no pueden vulnerarse por mera negligencia.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 125/2008 de 20 de octubre , con cita de la que hemos citado STC 38/1981 cuando reitera la doctrina del Tribunal sobre la llamada «garantía de indemnidad» '... En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ... de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ]...', señala que cuando se trata de procesos en los que se tutele la protección de un derecho fundamental, dicho Tribunal '... ha subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales ...decíamos, ... que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de procedimiento laboral (LPL )...'.

El Tribunal Constitucional, persevera cuando afirma que para que opere el desplazamiento de la carga probatoria a cargo de la empresa, se hace absolutamente necesario que el trabajador haya cumplido con la carga que también a él se le impone, cual es el de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental desarrollando una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de represalia empresarial.

De modo que tenemos que analizar 1) Si el demandante ha probado la existencia de indicios suficientes de represalia empresarial; 2) Y en caso de que así lo estimemos, si la empresa ha acreditado la concurrencia de causas reales y serias como dice la STC 128/2008 que permitan calificar como razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental, la decisión de despido adoptada.

En el supuesto examinado, consta en la fundamentación jurídica de la sentencia que se recurre, como se declara probado, los indicios aportados por la actora consisten en la papeleta de conciliación ante el SMAC, registrada el 14.02.2014 siendo notificada a la empresa la demanda el 24.02.2014 celebrándose el acto ante el SMAC el 05.03.2014 sin avenencia.

La entrega del pliego de cargos a la actora se produce el 28.02.2014 y el despido el 10.03.2014.

Pues bien, y como también se ha señalado en la demanda se pedía una relación laboral, que se ha rechazado en la presente resolución.

La empresa opone que fue la actora ante el despido del Sr. Victorio quien trató de blindarse planteando la demanda.

Entendemos que no son indicios racionales y fundados para producir la inversión del 'onus probandi.'

TERCERO.-En cuanto a la calificación del despido disciplinario, basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador este Tribunal entiende conforme a derecho y hace suya la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia cuando dice: ' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'. Para que exista transgresión de la buena fe se requiere (STS de 24-2- 84): a) relación laboral, b) violación de los deberes de fidelidad y c) que el trabajador actúe con conciencia de que su conducta vulnera tal deber .

Esta causa de despido comprende, dentro de la rúbrica general de transgresión de la buena fe contractual, todas las violaciones de los deberes de conducta y cumplimiento de la buena fe que el contrato de trabajo impone al trabajador ( STS de 27 de octubre de 1982 ), lo que abarca todo el sistema de derechos y obligaciones que disciplina la conducta del hombre en sus relaciones jurídicas con los demás y supone, en definitiva, obrar de acuerdo con las reglas naturales y de rectitud conforme a los criterios morales y sociales imperantes en cada momento histórico ( STS de 8 de mayo de 1984 ); debiendo estarse para la valoración de la conducta que la empresa considera contraria a este deber a la entidad del cargo de la persona que cometió la falta y sus circunstancias personales ( STS de 20 de octubre de 1983 ); pero sin que requiera para justificar el despido que el trabajador haya conseguido un lucro personal, ni sea exigible que tenga una determinada entidad el perjuicio sufrido por el empleador, pues simplemente basta que el operario, con intención dolosa o culpable y plena consciencia, quebrante de forma grave y relevante los deberes de fidelidad implícitos en toda prestación de servicios, que debe observar con celo y probidad para no defraudar los intereses de la empresa y la confianza en él depositada ( STS de 16 de mayo de 1985 ).

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de enero 2006 RJ 4399/2005 que sostiene al respecto:

'A mayor abundamiento, y en relación con el pacto de plena dedicación, suscrito por los actores en sus contratos de trabajo, interesa a la Sala significar que, conforme tiene reiterado la jurisprudencia, que por inveterada excusa su cita, tal pacto requiere para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, y por otro que se establezca una compensación económica, esto es, nos encontramos ante una obligación bilateral, recíproca, cuyo cumplimiento por imperativo del artículo 1256 del Código Civil (LEG 1889,27) no puede quedar al arbitrio de una de las partes contractuales, y sin que conste en las presentes actuaciones, que los trabajadores, hayan recibido ninguna compensación económica por parte de su empleadora en virtud del significado pacto de no competencia (Hecho Probado Sexto y Séptimo), ni pueda considerarse que la citada compensación, se integraba en la retribución efectivamente percibida por los actores al ostentar un salario superior al establecido en el Convenio Colectivo de aplicación, como se postula por la recurrente en esta sede de recurso, se ha de concluir la

invalidez e ilicitud del pacto de plena dedicación contenido en el contrato de trabajo, por no existir compensación económica alguna, como sucede en el presente caso, de modo que es evidente que tal pacto es nulo ab origina y no puede serle reconocida efectividad alguna' y el despido se declara improcedente.

Dado que no ha existido vulneración de derechos fundamentales de ningún tipo no procede reconocer a la recurrente la indemnización de daños y perjuicios de 30.000€ solicitada ni ninguna otra indemnización.

CUARTO.-Se denuncia, siempre en el apartado de las infracciones jurídicas el art.60.2 ET en relación con la prescripción de las faltas y art. 63 del Convenio Colectivo del sector de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia sanitaria , consultas y laboratorios de análisis clínicos.

Alega la que recurre la prescripción de las faltas que se le imputan como fundamento del despido, exponiendo que, habiendo alegado la actora la existencia de prescripción desde el mismo pliego de descargos, debió Sanitas haber concretado en la carta de despido las fechas en las que tuvo conocimiento de cada uno de los supuestos incumplidos, a fin de que esta parte hubiera podido negar la concreta fecha dada por Sanitas. No habiéndolo hecho (insistimos, pese a haber alegado prescripción desde el escrito de descargos y alegaciones), Sanitas ha buscado intencionadamente con esta omisión, disminuir las posibilidades de defensa, y en definitiva poner en situación de clara indefensión a la actora, al omitir en la carta un dato fundamental, dado que, incluso aun admitiendo a los efectos meramente dialécticos que el conocimiento lo hubiera tenido en Enero (que no fue así), los incumplimientos estarían prescritos en función de en qué día de enero se hubieran conocido.

Hemos de precisar que el caso de autos ha habido ocultación en la conducta de la actora (hecho octavo de la sentencia no impugnado) y cuando concurre ocultación el plazo de prescripción computa desde la fecha en que la empresa tuvo conocimiento exacto y suficiente de los hechos y en este supuesto se declara probado que la empresa tuvo conocimiento de los mismos en enero de 2014, concretamente el día que se recibe la información del Registro Mercantil 30-01-2014.

Teniendo en cuenta que en la reunión que mantiene la recurrente el 11.11.2013 convocada por el Director Gerente del Hospital de La Moraleja D. Cesar , y a la que asiste D. Felipe (Director centro de Albendas), D. Luis Pedro (Director Médico Hospital La Moraleja) y D. Evaristo , todos los testigos que asistieron a la reunión coincidieron en que no se habló de otra cuestión que no fuera el cumplimiento de objetivos por parte de la actora. Siendo testigos que han depuesto a propuesta de la actora.

La conclusión de todo ello es que no probado que la empresa conociera los hechos imputados hasta recibir la información del Registro Mercantil el 30.01.2014 y entregada la carta de despido el 10.03.2014 no han trascurridos los 60 días, debiendo rechazarse la excepción de prescripción.

Lo expuesto nos lleva con desestimación del recurso a confirmar la sentencia de instancia en su integridad, sin haber estimado este Tribunal, como queda de manifiesto, la inadmisibilidad del recurso de suplicación presentado por falta de abono de tasas judiciales que, al trabajador no le son exigibles.

QUINTO.-El recurso formulado por la representación letrada de la mercantil Sanitas S.A.de Hospitales solicita, así mismo, en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art.193 apartado b) LRJS , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto del ordinal quinto, proponiendo una adición al mismo y del ordinal octavo, solicitando la revisión del segundo párrafo de dicho hecho y el complemento del mismo in fine, con la siguiente redacción:

Complemento del hecho quinto: 'D. Victorio , a Dª Milagros , -folio 1440 de los autos-, D. Rafael -folio 1454- y Dª Antonia -folio 1457 de los autos-, al igual que la actora se les cambia la nómina en Noviembre/2013 (Doc. 11.3 ramo prueba actora y Doc. 25 ramo de prueba Sanitas)'.

Hecho octavo : párrafo segundo: 'Los documentos obrantes a los folios 1115 a 1141 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido recogen la información del Registro Mercantil: Acclara Biomédica, S.L, Easy Fiv, S,L y Sogindreas S.L.'

Hecho octavo in fine: 'A la actora se le envió el cuestionario de conflicto de interés del año 2013, que consta a los folios 1206 a 1208 de los autos y damos por reproducido que no fue completado ni devuelto. La actora no fue requerida a tal fin.'

Nos remitimos a los requisitos exigidos para la revisión fáctica expuestos en el apartado primero, y no se accede a las adiciones solicitadas porque la referida al ordinal quinto, carece de trascendencia para la resolución del pleito y las referidas al hecho octavo han sido ya valoradas por el magistrado de instancia cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la L.P.L . De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículos 191.b ) y 194 de la L.P.L .- pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador 'a quo' hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho -artículo 97.2 de la citada Ley de Ritos-, carezcan de la más elemental lógica. El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejado la desestimación de este motivo del recurso.

Antes de entrar en el estudio de las infracciones jurídicas, alegadas por la que recurre, hemos de referirnos a la petición de revisión fáctica solicitada por la impugnante Dña Arcadio , inadmitiendo la misma pues la ahora impugnante ya tuvo ocasión, en su día, de llevar a cabo las correspondientes revisiones de hechos probados en su escrito de recurso de suplicación, sin que sea valido llevar a cabo dos revisiones fácticas en dos escritos distintos en un mismo tramite de recurso de suplicación por prohibirlo la preclusión regulada en el art.400 LEC , pues el trámite de rectificaciones de hecho o alegación de causas de oposición subsidiaria regulado en el art. 197.1 LRJS únicamente debe admitirse a la parte que no recurren en suplicación pero no a la parte que ya ha recurrido, pues en este caso la parte recurrente ya tuvo su momento procesal para llevar a cabo las revisiones fácticas correspondientes, sin que por la vía del escrito de impugnación del recurso pueda plantearse nuevas revisiones fácticas, pues el trámite del art.197.1 LRJS , únicamente está pensado para la parte impugnante, no recurrente en suplicación y no para la impugnante que previamente ha sido recurrente y ha formalizado su recurso.

SEXTO.-Al amparo del art.193 apartado c)LRJS , se denuncia por la que recurre la infracción de lo dispuesto en los arts 5, letra a ) y 54.2, letra d ), 55.7 y 58 del ET , en relación con el artículo 61.3, letra c) del Convenio Colectivo para Establecimientos Sanitarios de Hospitalización , Asistencia Sanitaria y Análisis Clínicos de la Comunidad de Madrid para 2008/2011, pues la conducta de la actora, quien además ostentaba el puesto Jefa de Servicio de la Unidad de Reproducción Asistida en Sanitas, supone una clara concurrencia desleal con Sanitas y una evidente transgresión de la buena fe contractual que debe ser sancionada con el despido disciplinario procedente, como así interpreta la doctrina judicial expuesta en el FD Cuarto de la sentencia de instancia.

Insiste la que recurre que la actora reconoció la existencia de los hechos imputados en la carta de despido y que al margen de la validez o no del pacto de 'plena dedicación' la actora ha transgredido la buena fe contractual y vulnerado las directrices del Código de Conducta de Sanitas, no comunicando su condición en otras empresas a la compañía por lo que el despido ha de declararse procedente.

Durante todo el motivo cuarto del recurso y también en el encabezamiento del mismo se refiere el recurrente a la vulneración del art. 5.a) ET que es el que se refiere al deber básico de los trabajadores de 'cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia'. Sin embargo y pese a las constantes a alusiones a la existencia de concurrencia desleal, en ningún momento se cita como vulnerado el artículo 5.d) ET que es el que considera como deber básico de los trabajadores 'No concurrir con la actividad de la empresa'.

Tampoco se cita en el recurso, en ningún momento, la vulneración del artículo 21.1 ET que también se refiere a la concurrencia desleal.

Habida cuenta que a la actora no se le ha imputado ningún incumplimiento relativo a una obligación concreta de su puesto de trabajo, sino precisamente incumplimientos basados en actividades realizadas al margen de su puesto de trabajo, deberá ser desestimado el Cuarto Motivo de Recurso.

Al margen de lo anterior, es reseñable que en la carta de despido tampoco se le imputó a la impugnante el incumplimiento del artículo 5.d) ET y, por tanto, jamás se le achacó competencia desleal o concurrencia desleal, sino una presunta vulneración de pacto de exclusividad (nulo de pleno derecho) o del Código de conducta (que no le resultaba de aplicación). Basta con llevar a cabo una lectura la larga carta despido y se comprobará que los incumplimientos imputados son:

1.- Se considera incumplido la Cláusula Segunda del Contrato de trabajo 'el compromiso de dedicación exclusiva' al no haber puesto en conocimiento de la compañía para obtener la autorización correspondiente, en su caso'.

2.- Se considera incumplido el Código de Actuación Profesional de Sanitas, 'puesto que usted no ha declarado encontrarse en esta situación' (en referencia a la vinculación con las sociedades citadas en la carta).

Son precisamente estas dos cuestiones a las que debe circunscribirse el debate y por ello son las dos cuestiones que el juez analiza en la sentencia:

a)La de la validez del pacto de plena dedicación: el juez considera que es nulo y que no puede producir ningún efecto al no haber sido remunerado por dicho pacto 'lo que conlleva la declaración de improcedencia del despido al no concurrir la causa del mismo'.

b)Respecto a 'no haber declarado' encontrarse en la situación alegada, el juez valora que tampoco supone tal incumplimiento, habida cuenta que a la actora, a diferencia de al resto de los trabajadores, Sanitas no le requirió para que contestara al cuestionario relativo al Código de Conducta. Todo lo cual resulta entendible por la especial situación de la actora a este respecto, que como hemos explicado anteriormente traía causa de su especial vinculación con Sanitas anterior a la laboralización. Es muy revelador el hecho de que no le imputen como incumplimiento su participación en las empresas, sino solo el 'no haberlo declarado'.

c)Por ello podemos decir que, sin lugar a dudas, la concurrencia desleal que ahora en el recurso, se pretende hacer valer no puede ser tenida en cuenta por dos motivos:

1º Porque no es causa alegada en la carta de despido.

2º Porque no se cita en el recurso el artículo 5.d.) ET ni el 21.1 ET , únicos referidos a la concurrencia desleal.

Respecto a la eventual vulneración del artículo 58 ET este artículo se compone de tres números, sin que se especifique si ha sido vulnerado el 1º, el 2º o el 3º de estos párrafos.

Lo anterior no puede ser subsanado por la Sala, por lo que no deberá ser tenido en cuenta la alegación relativa a la supuesta vulneración del artículo 58 ET .

La actora no ha reconocido que actuó con conciencia de vulnerar derecho alguno. Lo único que la actora reconoció fue la información emitida por el Registro Mercantil y aportada como prueba por la parte demandada (la condición de la actora de administradora no retribuida de las sociedades a las que se referían las Notas registrales). Pero, sin embargo, durante todo el juicio negó el desconocimiento de Sanitas de las relaciones imputadas. Se argumentó que la Dra. Arcadio era una persona conocida en el sector, y que no había ocultado nunca su vinculación a estas sociedades, vinculación plenamente conocida por Sanitas y sus dirigentes. Por tanto el hecho de que no hubiera un acto de comunicación formal no suponía que la actora haya reconocido que haya incurrido en los incumplimientos alegados, ya que la situación siempre fue conocida, consentida y permitida por Sanitas. Siendo esto así, ninguna intención vulneradora pudo haber en la conducta de la trabajadora.

Respecto a la alegación de la supuesta vulneración del artículo 54.2.d) en relación con el 55.7 ET y la alegación de la supuesta transgresión de la buena fe contractual supuestamente perpetrada por la Dra. Arcadio .

También en este punto debe ser revisada la carta de despido que obra en el Hecho Probado 6º y donde puede y debe comprobarse en qué basa Sanitas la transgresión que le imputa a la trabajadora.

Sanitas basa la transgresión en que no ha solicitado previa autorización conforme exige el pacto de plena dedicación y en que no ha declarado estas vinculaciones conforme al Código de Conducta de la empresa.

La transgresión de la buena fe contractual es una imputación muy grave que, tal y como la sentencia de primera instancia refleja, la Jurisprudencia de la sala Cuarta del Tribunal Supremo ha perfilado mediante el señalamiento de los requisitos que son necesarios para que pueda entenderse que se ha perpetrado dicha transgresión. Estos requisitos son los tres siguientes:

Relación laboral.

Violación

Que el trabajador actúe con conciencia de que su conducta vulnera tal deber de fidelidad.

No se ha acreditado en la sentencia que la trabajadora actuara con conciencia de que estaba conculcando su deber de fidelidad para con Sanitas.

El primer dato relevante es que la trabajadora siempre actuó sin ocultamiento alguno de su condición de Administradora de las sociedades.

Fue la propia Sanitas quién pudo generar confusión o malentendido en la trabajadora y ello por la propia redacción de la cláusula de plena dedicación incorporada a su contrario, que rezaba así:

'El empleado habida cuenta de la posición que ocupa y de la compensación que percibirá tendrá plena y exclusiva dedicación a la compañía, no pudiendo compatibilizar su prestación profesional con cualquier otra actividad retribuida por cuenta propia o ajena, salvo autorización expresa.

No obstante podrán desempeñarse funciones representativas, de administración y gestión de patrimonio propio, con el consentimiento de la compañía, cuando estas pudieran general conflictos de intereses'.

Es decir, en el contrato de trabajo se prohíbe la actividad retribuida por cuenta propia o ajena, salvo autorización expresa, pero se permite las funciones representativas, de administración y gestión de patrimonio propio.

Es decir, que la actora sabiendo que el cargo de administrador no era retribuido, nunca pudo suponer que esa actividad estaba prohibida (solo lo estaban expresamente las 'retribuidas') y sin embargo sí estaba dentro de las expresamente 'permitidas' (funciones de administración).

Por ese motivo el juez a quo considera muy relevante el que la actividad no fuera retribuida, ya que lo vincula a la literalidad de la cláusula de dedicación plena que Sanitas incluyó en el contrato. En este sentido debe ser aplicado lo dispuesto en el artículo 1288 del Código Civil que dispone:

'La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiere ocasionado la oscuridad'.

Fue Sanitas quién redactó la cláusula del contrato y fue Sanitas quién pudiendo haber redactado una cláusula clara, prefirió declarar permitidas determinadas

actividades que tuvieran que ver con la administración y gestión, que son las que después han sido utilizadas para el despido de la Dra. Garijo.

Por tanto, a su juicio, no puede hablarse de transgresión de la buena fe contractual cuando la trabajadora nunca actuó con 'intención dolosa y culpable ni con plena consciencia de estar quebrantando de forma grave y relevante los deberes de fidelidad' a los que el juez a quo se refiere como uno de los tres requisitos que jurisprudencialmente son exigidos para poder existir transgresión de la buena fe contractual.

Tanto la transgresión de la buena fe contractual como la competencia desleal son materias sobre las cuales tanto la jurisprudencia como la doctrina judicial han sido unánimes en que el elemento fundamental que debe concurrir para que existan es la intencionalidad por parte del trabajador ( STS 1751/1991 de 22 de marzo de 1991 ).

Elemento que, insiste, no se ha acreditado en el caso de la Dra. Arcadio .

En definitiva concluye, no consta probado que la actora violara los derechos de fidelidad ni que transgrediera, en modo alguno, la buena fe contractual y por tanto debe ser confirmada la sentencia en cuanto declara improcedente el despido.

Por último y respecto a la supuesta infracción del artículo 61.3.c) del Convenio Colectivo para establecimientos Sanitarios de Hospitalización Asistencia Sanitaria y Análisis Clínicos de la Comunidad de Madrid, tampoco se ha cometido, habida cuenta que la trabajadora no ha hecho nada que se pueda asemejar a un fraude, apropiación, hurto o robo. Pero es más, tampoco ha podido acreditarse que haya podido incurrir en 'deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas', ya que a esos efectos se aportó como prueba de Sanitas, un certificado con las funciones encomendadas a la trabajadora (folios 1187 y 1188) que incluso llegó a ser ratificado en juicio por el testigo que lo elaboró D. Felipe y que, como podrá comprobar la Sala en dicho certificado no se recogen las funciones de la Dra. Arcadio , sino las funciones de D. Victorio , por lo que no existe prueba alguna sobre las funciones encomendadas, por lo que difícilmente podría haberse acreditado deslealtad o abuso en la realización de dichas funciones.

SÉPTIMO.-El ultimo motivo del recurso siguiendo al amparo del art.193 apartado c) LRJS , se articula para evidenciar el error cometido por el Juzgador de Instancia a la hora de razonar acerca de la nulidad del pacto de plena dedicación por entender que el desglose en los conceptos de la nómina de noviembre 2013 no suponen un incremento retributivo para la actora. Y ello porque el desglose que se lleva a cabo en la nómina de noviembre de 2013 afecta a los empleados de Sanitas y tienen por finalidad adecuar las retribuciones y pactos contractuales, a la realidad (testifical Sra. Esperanza , CD 14:35:50 a 14:37:20).

Por tanto alega, que la actora viene percibiendo desde noviembre de 2013 una compensación adecuada por el pacto de dedicación exclusiva, compensación que asciende al importe mensual de 550,00 Euros (HP Quinto) y que obliga a la Sra. Arcadio a no 'compatibilizar su prestación profesional en Sanitas con cualquier otra actividad retribuida, por cuenta propia o ajena, salvo autorización expresa'.

Y al evidenciarse que la Sra. Arcadio no tenía autorización expresa para ostentar los cargos de Administración societaria imputados en la carta de despido y acreditados en la relación fáctica de la Sentencia, así como que tampoco tenía autorización para desempeñar el cargo de Directora Médica del Instituto Madrileño de la Fertilidad, ocultando dichos cargos a Sanitas, debe concluirse, reiterando la doctrina judicial y demás razonamientos, que el actuar la Sra. Arcadio , vulnera el pacto de plena dedicación por el que percibía la correspondiente compensación (HP Quinto), supone una clara concurrencia desleal y una clara transgresión de la buena fe contractual merecedora de la sanción del despido disciplinario procedente..

Al igual que el motivo Cuarto, también en este motivo se denuncia por el recurrente la presunta vulneración de los artículos 5.a ), 54.2.d) 55.7 y 58 del ET en relación con el art. 61.3.c) del Convenio Colectivo aplicable a la empresa. No obstante lo anterior, este motivo se articula sobre la base de la modificación del Hecho Probado Quinto (solicitada en el Motivo Primero del Recurso) y se pretende rebatir la nulidad del pacto de plena dedicación que el juez a quo mantiene en la sentencia al entender que el desglose de los conceptos de la nómina de noviembre de 2013 no supone un incremento retributivo.

Pues bien, la recurrente pretende hacer valer que sí existió tal incremento retributivo desde noviembre de 2013.

Por último la que recurre pretende hacer creer que el juez a quo incurrió en error al considerar que la modificación de la Nómina de noviembre de 2013 no había supuesto incremento retributivo. Eso es algo que no se presta a interpretación, basta ver la cifra total de la nómina para ver que no supuso incremento alguno, sino reparto en dos conceptos. En definitiva tal y como se recoge en la sentencia, el pacto de dedicación plena resulta nulo por no ser retribuido ni antes ni después de Noviembre de 2013, por lo que no le es exigible en modo alguno.

Lo expuesto nos lleva con desestimación del recurso a confirmar la sentencia de instancia en su integridad, con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 400€.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el primer recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Arcadio contra la sentencia de uno de julio de dos mil catorce dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid , en autos nº 443/14, en virtud de demanda formulada por la recurrente contra SANITAS SA DE HOSPITALES en reclamación sobre DESPIDO, y en consecuencia confirmamos la sentencia de instancia en su integridad. Sin costas.

Y con desestimación del segundo recurso interpuesto por la representación letrada de SANITAS S.A. DE HOSPITALES, confirmando la sentencia de instancia en su integridad, con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 400 €.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-1069-14 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-1069-14.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 20/5/2015 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.