Sentencia SOCIAL Nº 354/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3098/2017 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00354/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2016 0000268
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003098 /2017
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 69/2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Erasmo
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ALEJANDRO PERDIGONES DOMINGUEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Erasmo , TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ALEJANDRO PERDIGONES DOMINGUEZ ,
LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 354/2018
En OVIEDO, a trece de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO
FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 3098/2017, formalizado por el Letrado D. Alejandro
Perdigones Domínguez, en nombre y representación de D. Erasmo y del Letrado de la Seguridad Social
en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia
número 328/2017 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA
SEGURIDAD SOCIAL 69/2016, seguido a instancia del primero frente al citado organismo recurrente y a la
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por el Letrado de la Seguridad Social,
siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Erasmo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 328/2017, de fecha veintiocho de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Don Erasmo nació en el año 1963.

Está incorporado al régimen especial de la Seguridad Social como trabajador autónomo.

Es su profesión habitual la de conductor de camión.

2º.- El 21 de enero de 2013 inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común.

Presentaba un trastorno mixto ansioso depresivo, de tipo reactivo a problemática familiar. En el proceso se sometió a tratamiento por dolor en rodilla y en caderas derivado de coxartrosis bilateral.

El proceso concluía por agotamiento del plazo máximo en incapacidad temporal.

El 6 de noviembre de 2015 solicitaba valoración de la incapacidad permanente.

En el expediente tramitado e l Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el 1 de diciembre de 2015 y describió un cuadro clínico de trastorno ansioso depresivo, coxartrosis bilateral, más acusada la izquierda.

El INSS dictó resolución en fecha 11 de diciembre de 2015 y declaró que el trabajador presenta enfermedades que no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutiva de incapacidad laboral.

3º.- El trabajador inició tratamiento médico psiquiátrico en el mes de diciembre de 2012 por clínica compatible con trastorno ansioso depresivo, en el contexto de una reacción ante la enfermedad que sufría su esposa y conflictos familiares vividos con motivo de esa circunstancia. Entonces pasaba por insomnio, alteraciones de la memoria, irritabilidad. Se instauró tratamiento psiquiátrico, que no dio con la remisión de los síntomas, que se mantuvieron a lo largo del tiempo y hasta se intensificaron con la aparición de angustia y labilidad de ánimo.

A mediados del año 2015 tenía pauta de ingesta diaria de un comprimido de Escitalopram 15 mg, dos de Alprazolam 0,5 mg, uno de Deprax 100 mg y dos de Quetiapina 100 mg. En el mes de enero de 2016 mantenía ese tratamiento con una dosis menos de Quetiapina. En la actualidad sigue el tratamiento sin más cambio que la dosis de Escitalopram sustituida por Cymbalta 60 mg.

Tiene limitada la movilidad de caderas en los últimos grados.

4º.- Inició un proceso de incapacidad temporal por trastorno mixto ansioso depresivo el 11 de febrero de 2016 y fue alta por agotamiento de plazo el 9 de febrero de 2017.

En la actualidad el proceso está calificado de crónico y desde el punto de vista médico se estima sin posibilidad actual de que el trabajador asuma una actividad laboral normalizada. Mantiene el tratamiento médico, que el psiquiatra que lo pauta califica de tratamiento con fuertes efectos secundarios incapacitantes.

5º.- La base reguladora de prestaciones por incapacidad permanente absoluta/total derivada de enfermedad común asciende a 827,40 €.

6º.- El trabajador se encuentra de alta en el sistema de Seguridad Social.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Erasmo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Debo declarar y declaro que el demandante se encuentra en incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, con derecho a prestaciones a cargo del régimen especial de trabajadores autónomos, siendo la económica del pago del 100% de una base reguladora mensual de 827,40€, que el INSS debe hacer efectiva desde la fecha del cese del trabajador en la actividad.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por las representaciones de Erasmo y del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolos posteriormente. El recurso de la entidad gestora fueron objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de diciembre de 2017.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 1 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia acogió favorablemente la pretensión principalmente deducida en la demanda rectora del procedimiento y declaró al trabajador accionante afectado de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía del 100% de su base reguladora de 827,40 euros al mes y efectos desde la fecha del cese en la actividad.

Frente a este pronunciamiento judicial interpusieron recurso de suplicación ambas partes con intereses evidentemente contrapuestos.

La entidad gestora, con un único motivo basado en el apartado c) del Art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, aduce que el estado del accionante no encaja dentro de la situación de incapacidad permanente absoluta definida en el artículo 194 c) de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre cuya aplicación indebida denuncia.

El trabajador impugna el recurso del Instituto demandado y se alza en suplicación por la misma vía del artículo 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social discrepando de la fecha de efectos de las prestaciones, que considera debe fijarse el 11 de diciembre de 2015, y denunciando infracción de lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, RD 1300/1995, de 21 de julio, por el que se desarrolla la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, Orden de 18 de enero de 1996 dictada en aplicación y desarrollo del RD 1300/1995, de 21 de julio, Real Decreto 84/1996, de 26 de enero y la doctrina del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en las sentencias que detalla en el escrito de formalización.

Procede comenzar examinando el reproche jurídico formulado por la Entidad gestora.



SEGUNDO.- La incapacidad permanente no contributiva se define en la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, vigente desde el 2 de enero de 2016, en términos sustancialmente coincidentes con los del anterior Texto Refundido como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral (art. 193).

El art. 194.1 b ) y 4 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, en la redacción dada por la Disposición Transitoria mencionada, define la incapacidad permanente absoluta reconocida en la sentencia censurada, como aquella que «inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio».

No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta.

Acepta la entidad recurrente la versión histórica de la resolución de instancia que constituye, por tanto, punto de partida imprescindible para el examen de la censura jurídica.

De ello resulta que el demandante -nacido en 1963 y cuya profesión habitual es la conductor de camión por cuenta propia- inició incapacidad temporal por enfermedad común el 21 de enero de 2013 con diagnóstico de trastorno mixto ansioso depresivo reactivo a problemática familiar. En el curso del proceso, que concluyó por agotamiento del plazo máximo, también recibió tratamiento por dolor en rodilla y en caderas derivado de coxartrosis bilateral. El 6 de noviembre de 2015 inició actuaciones en materia de incapacidad permanente y en el dictamen-propuesta se reconoció un cuadro clínico de trastorno ansioso-depresivo y coxartrosis bilateral, más acusada la izquierda.

Como la entidad gestora no acude al motivo que autoriza el art. 193 b) del texto procesal, resultan ineficaces sus alusiones a medios de prueba que expresen una menor intensidad de las dolencias o de las limitaciones que de ellas derivan, que no sean las recogidas en el relato fáctico de la resolución y en las precisiones que sobre tales extremos hace la Juzgadora de instancia en la fundamentación jurídica.

El ordinal tercero refiere que en diciembre de 2012 comenzó tratamiento médico en servicios especializados de salud mental por clínica compatible con trastorno ansioso depresivo reactivo a enfermedad de su esposa y conflictos familiares derivados, presentando alteraciones de la memoria, insomnio e irritabilidad. Detalla la medicación pautada, incluyendo modificaciones, y describe la evolución del cuadro durante 2015 y 2016 cuya sintomatología se incrementó, pese al tratamiento, con aparición de angustia y labilidad emocional.

El hecho probado cuarto da cuenta de un nuevo proceso de incapacidad temporal por el mismo diagnóstico desde el 11 de febrero de 2016 al 9 de febrero de 2017, fecha del alta por agotamiento. Y describe el estado del trabajador a la fecha del juicio en los siguientes términos: 'en la actualidad el proceso está calificado de crónico y desde el punto de vista médico se estima sin posibilidad actual de que el trabajador asuma una actividad laboral normalizada. Mantiene el tratamiento médico que el psiquiatra que lo pauta califica de tratamiento con fuertes efectos secundarios incapacitantes'.

La escasa repercusión funcional apreciada en la exploración llevada a cabo por el facultativo evaluador a la que la entidad gestora alude en el recurso, resulta en todo caso insuficiente para desvirtuar las inalteradas premisas fácticas descritas que evidencian una situación incompatible con la realización habitual, eficaz y con rendimiento de cualquier actividad productiva, así que procede rechazar la censura jurídica y mantener en su integridad lo decidido en la instancia.



TERCERO.- El reproche jurídico del trabajador cuestiona la fecha de efectos reconocida en la sentencia denunciando la vulneración del artículo 6.3 del RD 1300/1995, de 21 de julio por el que se desarrolla la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, y del artículo 13 de la Orden de 18 de enero de 1996 dictada en aplicación y desarrollo del RD 1300/1995 en relación con la jurisprudencia que detalla argumentando, en síntesis que tratándose de un trabajador por cuenta propia el simple mantenimiento de la afiliación y cotización al RETA, no es dato suficiente para concluir que continúa desempeñando su actividad profesional, y menos aún que la misma le proporcione recursos económicos para subsistir, por lo que la aplicación de la normativa expuesta a la luz de la doctrina jurisprudencial, determina la fijación de los efectos económicos de la incapacidad permanente reconocida el 11 de diciembre de 2015 y no en la fecha del cese en el trabajo.

Según el artículo 13. 2 de la Orden de 18 de enero de 1996, el hecho causante de la prestación se entenderá producido en la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez permanente.

En los supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen- propuesta del equipo de valoración de incapacidades.

La doctrina jurisprudencial de la Sala IV ha venido abordando la cuestión planteada e interpretando los preceptos cuya infracción se denuncia en el recurso que ahora nos ocupa. Constituye claro ejemplo de la labor jurisprudencial, entre otras, la sentencia dictada el 23 julio 2015. (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2034/2014 ) que incluye las siguientes consideraciones: 'El art. 6.3 del Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio (RCL 1995, 2446), por el que se desarrolla en materia de incapacidades laborales del sistema de Seguridad Social, la Ley 42/1994 de 30 de diciembre (RCL 1994, 3564 y RCL 1995, 515), de medidas fiscales, administrativas y del orden social, establece que; 'A efectos de lo previsto en el apartado 3 del art. 131 bis del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , la calificación de la invalidez permanente se entenderá producida en la fecha de la resolución del Director provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

En aquellos supuestos en que, a tenor de lo establecido en el citado apartado 3 del artículo 131 bis, procediera retrotraer los efectos económicos de la prestación de invalidez permanente reconocida, se deducirán del importe a abonar, las cantidades que se hubieran satisfecho durante el periodo afectado por dicha retroacción. Las cantidades devengadas por el beneficiario hasta la fecha de resolución no serán objeto de reintegro cuando no se reconozca el derecho a la prestación económica'.

El art. 13 de la Orden de 18 de enero de 1996 (RCL 1996, 263, 456), por la que se desarrolla el Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio , sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social, señala en su apartado 2 que: En los supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de evaluación de incapacidades'.

De dichos preceptos no se deduce la pretensión del INSS recurrente, sino todo lo contrario pues del art.

18.4 de la Orden de 18 de enero de 1996, en relación con el art. 141.1 de la LGSS (RCL 1994, 1825) se deduce la compatibilidad entre la situación de Incapacidad permanente total, y el trabajo compatible con el estado del inválido que no represente un cambio en su capacidad de trabajo, cuestiones que no se han planteado en el presente caso en que no consta que la actora ejerciese trabajo alguno en el ínterin. Así pues, de tales preceptos resulta el derecho postulado por la actora, puesto que la incapacidad permanente reconocida no está precedida de una situación de incapacidad temporal, con lo cual el hecho causante ha de considerarse producido en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de evaluación de incapacidades.

Constando que la actora no procedía de una situación de incapacidad temporal, ante la falta de reconocimiento en vía administrativa de la situación de Incapacidad permanente, lógico es que la actora no se diera de baja en el RETA como agraria por cuenta propia, pues debía mantenerse en tal situación, no solo a los efectos de la cobertura de la asistencia sanitaria e incapacidad temporal -si fuere el caso-, sino también a efectos de mantenerse en alta para lucrar en su día pensión de jubilación, o incluso para el reconocimiento de la prestación solicitada y en vía judicial reconocida. Obligar a la actora en tal situación a su baja en el RETA, hubiera supuesto su apartamiento del sistema de Seguridad Social y en definitiva su desprotección.

Habiéndolo entendido así la sentencia recurrida que confirma la resolución de instancia que fija los efectos de la prestación reconocida en la fecha de emisión del dictamen- propuesta del EVI, no infringe los preceptos denunciados. Y no resulta de aplicación al presente caso, la doctrina de esta Sala IV/TS a que se refiere el recurrente y refleja la sentencia recurrida, pues en los supuestos allí examinados se trata de trabajadores afiliados al RGSS que se reincorporaron al trabajo al serles denegada en vía administrativa la incapacidad permanente, lo cual no sucede en el presente caso en que no consta que en el periodo cuestionado hubiera prestación efectiva de trabajos por parte de la actora, y sin que el INSS -sobre el que recae la carga de la prueba- haya aportado prueba alguna acreditativa de que pese a la incapacidad reconocida, la trabajadora autónoma ha trabajado mientras no se le ha reconocido la IPT'.

La aplicación del criterio precedente al concreto supuesto que ahora nos ocupa, determina el éxito de la censura jurídica y, en consecuencia, la favorable acogida del recurso del demandante.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y estimando el interpuesto por D. Erasmo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, recaída en Autos 69/2016, revocamos dicha sentencia en el único sentido de reconocer el derecho del actor a percibir las prestaciones de incapacidad permanente absoluta en el porcentaje y base reguladora fijadas en dicha resolución desde el 11 de diciembre de 2015, permaneciendo invariables el resto de los pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.