Sentencia SOCIAL Nº 354/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1439/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 354/19
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR.D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1439/18 , interpuesto por Dª Amparo contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 1 de febrero de 2018 , en Autos núm. 287/17, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Amparo en reclamación de incapacidad permanente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 1 de febrero de 2018 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Amparo , contra el INSS y TGSS, debo confirmar y confirmo la resolución recurrida y absolver a los demandados de las pretensiones efectuadas en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' Primero: Doña Amparo , mayor de edad, nacida el día NUM000 /1977, con DNI número NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 y encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido; ostentando la categoría profesional de Auxiliar Administrativo.

Segundo: Que en fecha 28/10/16 a instancia de la actora se inició expediente de incapacidad permanente. Que en fecha 30/12/16 se emitió Informe médico de síntesis el facultativo del INSS de Jaén con el siguiente juicio clínico: escoliosis dorsal derecha; intervenida de hernia discal cervical en 2011; antecedentes de episodios de agorofobia y ataques de pánico con agravamiento en los últimos meses; intervenida en febrero de 2015 por imagen sugerente de glomus timpánico derecho.

Tercero: El día 4/01/17 elevó Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que la actora no se encuentra afecta de invalidez permanente en ninguno de sus grados y el día 5/01/17 la Dirección provincial del I.N.S.S. dictó resolución denegatoria de la declaración de invalidez permanente del actor.

Cuarto: Que la actora no estando de acuerdo con la misma formuló reclamación previa el día 9/02/17, y la Dirección Provincial de Jaén del I.N.S.S. desestimó la reclamación de declaración de invalidez permanente del actor por resolución de 17/03/17 Por resolución de 16/06/17 se acuerda por el INSS que de ser concedida vía judicial posibilidad de ser revisada por agravación o mejoría a partir del 14/08/2019.

Quinto: La base reguladora a efectos de Incapacidad Permanente derivada de Enfermedad Común es de 576#31 euros mes; a efectos de Incapacidad Permanente Parcial es de 1.299#01 euros mes.

Sexto: La demanda fue presentada el día 26/04/17.

Séptimo: La actora padece: escoliosis dorsal derecha diagnosticada hace años (informe de 2008) ; intervenida de hernia discal cervical en 2011; antecedentes de episodios de agorofobia y ataques de pánico vuelve a consulta psicólogo-psiquiatra en agosto-septiembre de 2016 por empeoramiento; intervenida en febrero de 2015 por imagen sugerente de glomus timpánico derecho.

Exploración UMEVI 30/12/16: marcha autónoma, sedestación bipedestación conservada, atención mantenida en consulta, discurso coherente, manifiesta dolor dorsal con limitación a flexión de raquis, no signos de radiculopatía aguda, buena movilidad de cuello, BA de hombros en rangos.

Por resolución de 26/11/16 de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales se reconoce a la actora un grado de discapacidad del 55% (48% grado de las limitaciones y 7 puntos factores sociales complementarios).

Presenta limitación para tareas que requieran mantenimiento de posturas forzadas de raquis en bipedestación/sedestación la mayor parte de la jornada laboral sin posibilidad de cambios posturales exigencias de esfuerzos de carga durante la mayor parte de la jornada laboral ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Amparo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de las pretensiones de la actora de litis, en reclamación de prestaciones por incapacidad permanente, se alza en suplicación dicha demandante con un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia comenzando por su ordinal séptimo, a fin de que al mismo se añada lo siguiente: ' ( Folio 32 ) la paciente en los últimos años ha sido revisada por distintas especialidades y diagnostivos de. - escoliosis dorsal derecha de mas de 42 grados e inversión de lordosis cervical, que precisa tratamiento con Aines y analgésicos periódicos. - intervención de hernica discal cervical con descectomia y artrodesis de C5 y C6.- Ataques de pánico frecuentes diagnosticados en el servicio de S. Mental, en seguimiento por AP y en tratamiento actual con idalprem 2.5mh y escitalopran 10 mg.- Intervención por ORL el día 26/02/2015 de granuloma por colesterina en oído derecho que producía otits meda mucoide e hipoacusia conductiva.

FOLIO 34 Ha realizado una nueva consulta el pasado 2/8/2016 por presentar un agravamiento de su patología en relación con acumulo de estresores vitales.....

FOLIO 35 y ss. Se puede visualizar el desvio de columna en grado con la simple visualización de la radiografía.

FOLIO 37 SE informa de escoliosis severa y hernia discal C5 y C6.

FOLIO 42. Y 43 INFORME DE VALORACIÓN MEDICA.

Paciente diagnosticada de escoliosis derecha de mas de 42 e inversión de lordosis cervical. Intervención de herminca discal cervical con discectoma y artrodesis de 2011. Ataques de pánico. Agorafobia. Intervención por orí.. imitaciones orgánicas y funcionales., locomotor orí, efera mental... conclusiones.... Podría presentar limitaciones para tareas que requieran mantenimiento de posturas forzadas de raquris bipedestación/ sedestación, la mayor parte de la jornada sin posibilidad de cambios posturales....

Folio 10 ramo prueba de la actora. Informe clínico de consulta Hospital San Juan de la Cruz...resonancia positiva de hernia discal de 4TO espacio lumbar. Se produce esta nueva hernia al intertar trabajar como auxiliar de enfermería. Siendo la otra dedicación habitual de la Sr. Amparo .

FOLIO 12 ramo de prueba de la actora. Informe Fisioterapia avanzada. '... Que describe y cuantifica de incapacitante para su actividad y de 7 sobre 10 de dolor...... De la prueba documental aportada por la actora aportando contrato y parte dej baja se observa de forma clara y objetiva que la Sra Amparo Solo pudo trabajar 4 días de un contrato de 6 meses.' Y previo a entrar en el examen de la revisión interesada, se hace preciso recordar, que como resalta la Entidad Gestora en su impugnación, ya viene declarando esta Sala en relación con tales motivos de revisión fáctica, que el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L actual LRJS para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción.

Sentado lo anterior, se pretende por la recurrente la adición al ordinal séptimo como es de ver, de una relación sin más de informes facultativos de los que en su mayor parte se resalta además tan solo ciertos extremos de los mismos, lo que además de no pretender por tanto sino #prevalezca su propia valoración de los mismos sobre la de la Juzgadora de instancia, como tal mera relación de documentos tan siquiera constituyen un hecho probado susceptible de justificar una variación del fallo combatido.

Y en segundo lugar, se interesa con el mismo amparo procedimental, la adición de un nuevo hecho probado, el séptimo bis con el siguiente tenor: ' De los documentos obrante en los presentes Autos se puede desprenden que la actora esta aquejada de diferentes enfermedades que todas ellas en su conjunto le hacen estar impedidas para desarrollar su trabajo de forma continuada y con las características propias del desempeño de unas funciones. ..' Revisión que tampoco puede ser estimada, pues no expresa sino las conclusiones que la recurrente extrae de la relación de informes facultativos, que en la revisión precedente interesa, lo que como tal además, no puede integrar el relato de probados pues predetermina el fallo.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia acto seguido la recurrente, infracción de los arts. 136 y 137 LGSS así como de la doctrina de suplicación y jurisprudencia que refiere y que le llevan a concluir, que considerando en su conjunto las dolencias que tenía y tiene, las mismas le impiden ejercer su actividad profesional o al menos le hacen tributaria de una incapacidad permanente parcial.

Pues bien, como viene recordando esta Sala, la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo algunos de cuyos pronunciamientos invoca ahora la recurrente, ha venido elaborando cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, cómo debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta. Doctrina ésta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos: a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar.

b) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la LGSS /1994 ahora en el 194 LGSSTR 2015.

c) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene efectivamente que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial, y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles, y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta.

d) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros.

Por lo que a los grados de incapacidad que se postulan de IPT total para su profesión habitual de auxiliar administrativo o subsidiariamente parcial, dispone por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido que, lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición: Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados como efectivamente reconoce la jurisprudencia, ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S.

10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Dicho esto las infracciones denunciadas no pueden ser apreciadas, en lo que su petición principal se refiere, pues a la vista de las dolencias y limitaciones que las mismas le comportan y que se recogen en el inmodificado relato de probados de la sentencia de instancia y en particular en su ordinal cuarto, no puede convenirse, que le impidan por ahora, el desarrollo de las principales tareas de su profesión de auxiliar administrativo, pues además de que se realiza en lugares cerrados, como por su parte resalta la impugnante, aunque sea sedentaria, permite o posibilita cambios posturales. Pero no se puede negar por ello, que requiere el mantenimiento de posturas forzadas de raquis en sedestación, la práctica totalidad de la jornada laboral, limitación que se reconoce en el propio ordinal cuarto, lo que además de comportarle una evidente sobrecarga siquiera pasiva de raquis sobre a todo a nivel cervical, excepción hecha de los puntuales cambios postulares que a lo largo de la misma pueda realizar, durante el resto de la jornada y en el desarrollo de las tareas inherentes a su profesión, se ve sometida a un mayor dolor y sufrimiento, que el habitual en su ejecución, por lo que resulta tributaria de la IP Parcial que con carácter subsidiario interesa, al tener señalado reiterada jurisprudencia al respecto, que debe declararse el grado de incapacidad permanente parcial, cuando las lesiones o secuelas menoscaben el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Teniendo también señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 , 18-5- 1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta o cuando le sea exigible una mayor atención y cuidado en su desempeño.

Fallo

Que estimando como estimamos en su petición subsidiaria el recurso de suplicación interpuesto por Dª Amparo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 1 de febrero de 2018 , en Autos núm. 287/17, seguidos a su instancia, en reclamación de prestaciones por incapacidad permanente, frente a el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento, declarando por el contrario a la recurrente en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual derivada de enfermedad común con derecho al percibo de la cantidad alzada de 24 mensualidades de la base reguladora reglamentaria correspondiente a dicha contingencia condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración así como a hacerle efectiva la correspondiente prestación..

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1439/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1439/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.