Sentencia SOCIAL Nº 354/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 619/2018 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000619/2018
NIG: 3803844420180001683
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000354/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000203/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Felicisima ; Abogado: MARCOS GARCIA DE LA ROSA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de abril de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000619/2018, interpuesto por D./Dña. Felicisima , frente a
Sentencia 000198/2018 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000203/2018-00

en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Felicisima , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 17/5/2018 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Felicisima , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1953 y afiliado a la Seguridad Social con NASS NUM002 , tiene como profesión habitual la de funcionaria Grupo A2 en la Dirección General de la Función Pública del Gobierno de Canarias. (hecho no controvertido)

SEGUNDO.- En fecha 23 de octubre de 2017, el INSS le reconoció a la actora una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con una base reguladora de 2368,39 euros, en un 75%. Y ello en base al dictamen propuesta emitido por el EVI el 5 de octubre de 2017, en el que consta el siguiente cuadro clínico residual: -virus herpes simple zosteriforme recidivante en zona glútea superior izquierda.

Trastorno depresivo reactivo. Hernias discales C4-C5 y C5-C6. Tedinitis del supraespinoso izquierdo; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: limitación para actividades de sobrecarga psicofísica mantenida, fundamentalmente a nivel cervical y de miembros superiores-. (folios 12 a 19 del expediente)

TERCERO.- El 11 de Noviembre de 2017, la parte actora presenta reclamación previa contra la resolución de 23 de octubre de 2017, que fue desestimada en base a los siguientes hechos: -estudiado de nuevo el expediente, esta Entidad se ratifica en su propuesta anterior, en el sentido de que las dolencias que padece le inhabilita para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, no limitándole para el ejercicio de toda profesión y oficio-. (folio 171 del expediente)

CUARTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 2368,39 euros. (folio 14 del expediente)

QUINTO.- Actualmente, la actora presenta un virus herpes simple zosteriforme recidivante en zona glútea superior izquierda, así como un trastorno depresivo reactivo y hernias discales C4-C5 y C5-C6 con tedinitis del supraespinoso izquierdo; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: limitación para actividades de sobrecarga psicofísica mantenida.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dña. Felicisima frente al Instituto General de la Seguridad Social y, en consecuencia, confirmo la resolución de la entidad demandada de 23 de octubre de 2017 y absuelvo al INSS y a la TGSS de todos los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

Felicisima , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 1/4/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Felicisima , articula su recurso al amparo del artículo 193 letra b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para modificar el hecho probado quinto, y al amparo de la letra c) del mismo precepto legal , denunciando la infracción del artículo 136.3 y 137.1 de la Ley General de la Seguridad Social , artículo 24 CE y jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencias 2/11/1978 , 29/6/1981 , 18/1/1988 , 30/1/1989 y 13/6/1989 . Solicita se revoque la sentencia de instancia y se declare a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta.



SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social Legislación citada LRJS art. 196.3 ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Social , Sección: 1ª, 14/07/1995 Conflicto colectivo. ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo 5 de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Solicita el actor la modificación del hecho probado quinto con el siguiente contenido: Actualmente, la actora presenta virus herpes simple zosteriforme recidivante en zona glútea superior izquierda, con DOLORES POSTHERPÉTICOS CRÓNICOS EN LA ZONA LUMBAR Y CON IRRADIACIÓN EN MII (MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO), LO QUE OCASIONA IMPOTENCIA FUNCIONAL NO PUDIENDO PERMANECER EN SEDESTACIÓN VARIOS MINUTOS POR REACTIVACIÓN DEL DOLOR (folio 387 y 310, entre otros); trastorno depresivo reactivo, hernias discales C4-C5 y C5-C6, tendinitis del supraespinoso izquierdo y limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: NECESITA AYUDA PARA VESTIRSE, ASEARSE, HACE LA COMPRA, HACER LA COMIDA, NO PUEDE HACER LAS ACTIVIDADES DE SU CASA, NO PUEDE ESTAR MUCHO TIEMPO SENTADA, LIMITACIÓN PARA ESTAR MUCHO TIEMPO DE PIE, NO PUEDE COGER PESO CON LOS BRAZOS Y MENOS ELEVARLOS POR ENCIMA DE LOS HOMBROS, LIMITACIÓN PARA CAMINAR POR EL DOLOR LUMBAR Y LA PIERNA IZQUIERDA, LIMITACIONES EN LA MEDICACIÓN QUE SE ELIMINA POR EL HÍGADO POR SU AFECCIÓN HEPÁPTICA (folio 384-385).

ENFISEMA PULMONAR, ASMA, ASTENIA FUERTE, hernias discales C4-C5 y C5-C6, DISCOPATÍA CERVICAL EN-C/, LUMBOCIÁTICA BILATERAL POR DISCOPATÍA L4-S1, ARTROPATÍA DEGENERATIVA GENERALIZADA, CONDROPATÍA DE RÓTULA (GONARTROSIS CON MENISCOPATÍA MEDIAL), TENDINITIS DE LA MUÑECA DERECAH CON ARTROSIS, SÍNDROME DE OSTEOPOROSIS, OSTEOMALACIA, ESCOLIOSOS-XIFOSIS, VÉRTIGOS FRECUENTES MOTIVADOS POR LAS HERNIAS DICALES, HIPERTRANSAMINASEMIA E HIPERCOLESTEROLEMIA SEVERA, GRAN RIESGO CARDIOVASCULAR, BLEFACONJUNTIVITIS OCULAR CRÓNICA.

Basa tal revisión en los documentos sitos a los folios 18-162, 369, 370, 373-374, 376, 377, 384-388, 47, 82-82, 86-104, 384-388. Se tratan todos ellos de informes médicos que ya han sido valorados por la juez de instancia para fijar el cuadro clínico de la actora. Es a la instancia a la que le corresponde la valoración global de la prueba sin que pueda esta Sala efectuar una revisión de la misma y modificar la realizada en instancia.

Lo que solicita el recurrente no es corregir un error claro, evidente y patente de la valoración global de prueba realizada, sino que se efectúe una nueva por esta Sala, siendo que tal posibilidad no existe en un recurso extraordinario de suplicación.

Y prueba de que lo que pretende es una valoración global de prueba es el importante número de documentos que cita para la revisión fáctica que insta.

Cierto es que el informe del EVI no recoge limitaciones en relación con el herpes, pero ello no tiene que ser necesariamente un error, siendo que la juez lo valoró y concluyó que el herpes no produce limitación en la actora, ya que todo proceso de incapacidad temporal no tiene porque derivar necesariamente en limitaciones, pudiendo remitir por curación o mejoría, sin limitación.

Téngase en cuenta que el dolor es una manifestación de la paciente, y lo que debe constatarse es que el mismo tenga un apoyo objetivo médico. La juez de instancia valora globalmente la prueba y no considera acreditada ningún limitación por dolor, como así hizo el EVI.

Asimismo apoya la recurrente la modificación en manifestación jurídicas de los informes, competencia de esta sentencia y no de los especialistas médicos. A ellos no corresponde concluir si esta o no capacitada para el trabajo o para todo trabajo, por ser una cuestión jurídica.

La no impugnación del informe pericial de parte por la demandada, no implica que la juez de instancia deba dar por probado lo que se recoge en el mismo. La juez debe efectuar una valoración global de prueba para concluir las patologías y limitaciones de la actora, máxime teniendo en cuenta que la demandada ratifica el informe del EVI y se opone a la consideración de la actora en situación de incapacidad permanente absoluta.



TERCERO.- Artículo 194 Ley General de la Seguridad Social .- Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 ) establece que este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen.



CUARTO.- De los inalterados hechos probados puede extraerse lo siguiente: Doña Felicisima es funcionaria Grupo A2 en la Dirección General de la Función Pública del Gobierno de Canarias Se el reconoce una incapacidad permanente total con un 75% de su base reguladora de 2368,39 euros.

Padece virus herpes simple zosteriforme recidivante en zona glútea superior izquierda. Trastorno depresivo reactivo. Hernias discales C4-C5 y C5-C6. Tendinitis del supraespinoso izquierdo.

Limitación para actividades de sobrecarga psicofísica mantenida, fundamentalmente a nivel cervical y de miembros superiores.

No concurre ninguna limitación que le impida el desarrollo el desarrollo de actividades sedentarias o livianas, por cuanto sus limitaciones son para actividades de sobrecarga psicofísica mantenida a nivel cervical y de miembros superiores. Y así lo ha entendido la instancia que desestima su declaración en situación de incapacidad permanente absoluta.

Cierto es que la actividad que desarrollaba la actora, doña Felicisima es sedentaria y sin carga física, pero si exigía una sedestación en toda su jornada laboral que supone, a juicio del EVI, una carga a nivel cervical. Sin embargo, la actora que no tiene limitación alguna en la bipedestación y deambulación, si puede desarrollar actividades que le permitan alternar la sedestación con la bipedestación y deambulación, de tal manera que no se produzca la carga cervical para la que esta limitada.

Con las patologías y limitaciones que da por probadas, después de la valoración global de prueba, la juez de instancia, no puede concluirse la limitación absoluta de la actora para toda profesión u oficio, existiendo capacidad laboral residual para actividades sin sedestación permanente y sin carga mantenida sobre miembros superiores.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido la sentencia de instancia, procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Felicisima contra la Sentencia 000198/2018 de 17 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.