Sentencia SOCIAL Nº 354/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 986/2019 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34001360

NIG: 28.079.00.4-2018/0060656

ROLLO Nº:986/2019

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA:INCAPACIDAD PERMANENTE

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 26 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1354/18

RECURRENTES Y RECURRIDOS: D. Jesús Ángel, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid a catorce de mayo de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. D. LUIS LACAMBRA MORERA, PRESIDENTE, Dª. ALICIA CATALÁ PELLÓN Y D. JACOB JIMÉNEZ GENTIL, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 354

En el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. GREGORIO GARCÍA ROYUELA y por el LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de D. Jesús Ángel y del INSS y TGSS, respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de MADRID, de fecha VEINTISÉIS DE ABRIL DE DOS MIL DIECINUEVE, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JACOB JIMÉNEZ GENTIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº1354/18 del Juzgado de lo Social nº 26 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Jesús Ángel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTISÉIS DE ABRIL DE DOS MIL DIECINUEVE cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimo parcialmente la demanda en materia de incapacidad permanente formulada por Jesús Ángel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revoco la Resolución Administrativa impugnada, declaro al actor afecto a incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una cantidad a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de una base reguladora de 1.002,89.-€,a cargo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y condeno a los demandados a estar y pasar por tal declaración y al abono de la referida cantidad en sus legales responsabilidades'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Jesús Ángel, nacido el NUM000 de 1989, y afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 tiene la profesión habitual de venía prestando sus servicos para CORREOS, como Dependiente-Vendedor en Comercio (Recambios de Automóvil).

(Del expediente administrativo con especial referencia al Certificado de Empresa).

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, la Dirección Provincial del INSS, por Resolución de fecha 27 de julio de 2018, acordó no reconocer al actor afecto a incapacidad permanente en ninguno de sus grados, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

(Del expediente administrativo)

TERCERO.- El demandante padece el cuadro clínico y las limitaciones orgánicas y funcionales que se describen a continuación:

-Choque femoroacetabular. Cirugía de cadera izda. en octubre 2016 (desfibramiento de labrum y resección de giba articular) y cirugía de cadera izda. noviembre 2017 (resección CAM y desfibramiento de labrum degenerativo), con limitación a la flexión (90º) rotaciones internas (20º) y externas (30º). Ansiedad sin alteración sensoperceptiva, ni del curso o contenido del pensamiento, ni tampoco ideación autolítica. Fractura no desplazada 2º metatarsiano pie derecho 18-6-2018.

- Limitado para actividades de exigencia de caderas, deambulación prolongada, bipedestación a pie fijo mantenida.

CUARTO.- Se ha agotado la Reclamación Previa que fue desestimada por Resolución expresa del citado Organismo de fecha 8 de noviembre de 2018, que confirma el pronunciamiento inicial.

QUINTO.- Para el caso de estimación de la demanda, la base reguladora IPT ascendería a 898,02.-€, con efectos económicos de 13 de abril de 2019, sin perjuicio de las posibles compensaciones con prestaciones de incapacidad temporal, y la base reguladora IPP ascendería a 1.002,89.-€.

(Hecho no controvertido)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las partes demandante y demandadas, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 29 de abril de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid de 26 de abril de 2019 se estimó parcialmente la demanda presentada por D. Jesús Ángel contra el INSS y la TGSS y, revocando la resolución administrativa impugnada, declara al actor afecto a incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la citada Sentencia ambas partes formulan recurso de suplicación.

La representación letrada de las Entidades Gestoras articula su recurso en un único motivo destinado a la censura jurídica. Dicho recurso fue impugnado por la representación letrada del trabajador.

Disconforme también con el pronunciamiento de la Sentencia de instancia recurre la representación letrada del trabajador en suplicación articulada en dos motivos dirigidos sucesivamente a la revisión de los hechos declarados probados y al examen de las normas sustantivas. El recurso de suplicación ha sido impugnado por la representación letrada de la parte demandada.

Ambos recursos serán examinados sucesivamente, comenzando con el formulado por la representación letrada del trabajador para seguir con el de las Entidades Gestoras ya que es aquél el único que plantea la revisión de los hechos declarados probados en la Sentencia.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el apartado b) de artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, -aunque erróneamente se menciona el art. 191.3.b)-, se plantea por la representación letrada del trabajador, en el motivo primero, la adición al Hecho Probado Tercero, en forma de la ampliación de su contenido que pretende.

Con carácter previo, debe hacerse constar que la jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del artículo 193, letra b) de la LRJS lo siguiente:

Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193.b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011. Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, SSTS de 18 de marzo de 1991 y de 3 de abril de 1998). Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novode toda la prueba practicada, STC 294/1993.

Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba, ( SSTC nº 44/1989 de 20 de febrero de 1989; y 24/1990, de fecha 15 de febrero de 1990); y SSTS de 30 de octubre de 1991; 22 de mayo de 1993; 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994. Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995).

Que la revisión propuesta tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28 de mayo de 2003; 2 de junio 1992).

Que se cumplan determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el artículo 196.2 y 3 LRJS que suponen que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y que se precise a través de qué concreto medio de prueba, hábil a efectos de suplicación, se pretende esa revisión.

Además, no puede olvidarse, nuestro sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción, -concepto más amplio que el de medios de prueba-, para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS. Así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril) señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Pues bien, dentro del primer motivo del recurso del trabajador, se solicita por la parte recurrente puntuales adiciones al párrafo segundo del Hecho Probado Tercero, para que diga lo siguiente:

'Choque femoroacetabular. Cirugía de cadera izda en octubre del 2016 y otra en mayo 2017 (desbridamiento de labrum y resección de giba articular) y cirugía de cadera 'derecha' noviembre 2017 (reserción CAM y desbridamiento de labrum degenerativo'.

La modificación fáctica propuesta la sustenta la recurrente en los informes aportados por la parte actora a los folios 57 y 59, reverso, de los autos. El obrante al folio 57 consta elaborado por la Doctora Apolonia y el del folio 59 por el Doctor Elias. Se hace referencia también, como sustento de la modificación pretendida, al informe médico de evaluación de incapacidad laboral, a los folios 47 y 49. En dichos folios consta, al folio 47 el informe del médico evaluador, de demora de calificación, de fecha 27 de junio de 2018; y al folio 49, propiamente, el informe médico de evaluación de incapacidad laboral de 22 de febrero de 2018.

Se propone también que se añada, al mismo Hecho Probado, la siguiente frase: 'coxalgia crónica tras cirugía por choque femoroacetabular'. Y se invoca el folio 72 de los autos como aquél que debe hacer patente el error del Juzgado. Dicho folio forma parte del documento nº 5 del ramo de prueba de la parte actora y es un informe de consultas externas de 16 de enero de 2019 del Hospital Universitario Rey Juan Carlos elaborado por el Doctor Evelio.

Lo que el 'iudex a quo' explica al inicio del Fundamento de Derecho Primero es que:

'De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 97.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se hace constar que la convicción judicial de los hechos declarados probados se ha obtenido a partir de la conjunta valoración de la prueba, con especial relevancia de los identificados en los respectivos ordinales, valorados con arreglo a lo dispuesto en los arts. 319, 326 y 348 LEC:

En relación con el hecho probado quinto, -debe entenderse tercero-, la convicción judicial se ha obtenido a partir de los diversos informes médicos obrantes en autos, con especial relevancia del Médico Evaluador, complementado por los más recientes emitidos por los Especialistas del Hospital de Móstoles que han venido tratando al actor (folios 71 a 74) de su patología de cadera, como patología más importante, y de los que se derivan las limitaciones indicadas, y en lo coincidente, el Informe Médico de Síntesis (último), de 27-6-2018'

Es decir, que el relato fáctico de la Sentencia es el resultado de la valoración conjunta de la prueba y tal es una facultad exclusiva del Juzgador de la instancia, siendo, en cualquier caso, los documentos invocados coincidentes con los ya valorados por el Magistrado y, en tal sentido, el Tribunal Supremo ha expresado la imposibilidad de formular el motivo de revisión fáctica sustentándola en el mismo documento tenido en cuenta en la Sentencia. Así, la STS de 7 de julio de 2016, rec. 174/2015, señala que '...De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).'

Por ello, debe entenderse que, en el supuesto que nos ocupa, la modificación propuesta por el recurrente no revela el error del Juzgador de instancia pues los datos que se recogen en el Hecho Probado Tercero son ciertos y resultan de la prueba practicada.

Por lo anterior, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.-En el motivo segundo, dedicado al examen del Derecho, se denuncia expresamente la incorrecta aplicación de los artículos 193.1 y 194.4 de la LGSS de 2015, en relación con la jurisprudencia del TSJ que se cita.

En lo que se refiere al fondo del asunto, argumenta la recurrente, incluso con la redacción original de los hechos probados de la Sentencia, que concurren motivos para determinar el derecho del recurrente a una incapacidad permanente total para la profesión habitual.

Señala el recurrente que las limitaciones reconocidas, -al final del Hecho Probado Tercero- 'para actividades de exigencia de cadera, deambulación prolongada, bipedestación a pie fijo mantenida' suponen que el trabajador solo podrá realizar actividades sedentarias o livianas 'en su puesto de trabajo' y hace referencia al profesiograma del puesto de trabajo del actor en Norauto, elaborado por el Técnico Superior de Prevención de Riesgos Laborales, que obra al folio 75 de los autos.

Ocurre, sin embargo, que el Magistrado de instancia ya explica en el párrafo segundo del Fundamento de Derecho Quinto que, '...compartiendo el criterio de la guía de valoración profesional del INSS, las tareas de dicha profesión las tareas esenciales de dicha profesión, más allá del puesto de trabajo concreto al que se refiere el profesiograma aportado por la actora en certificado de empresa, se caracteriza por una exigencia media (2 sobre 4) en deambulación y bipedestación tanto dinámica como estática, carga de pesos y carga biomecánica de cadera.'

En la misma línea, se explica correctamente en el Fundamento de Derecho Cuarto que, 'respecto de la incapacidad permanente total y parcial ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia ha determinado que lo importante a tener en consideración no son las tareas del puesto de trabajo concreto o sus tareas o circunstancias, sino las de la profesión habitual, concepto mucho más amplio que la anterior, no siendo equiparable profesión habitual con puesto de trabajo ni incluso con categoría profesional. Así, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2012 y del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 29 de enero de 2015 (Rec 889/14), ha de estarse al tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional, debe tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión.'

Por lo anterior, lo que debe atenderse es a la profesión habitual del trabajador y debe tenerse en cuenta que la Sentencia de esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid del 5 de abril de 2017, nº 255/2017, Recurso: 743/2016, a propósito de una trabajadora cuya profesión habitual era la de Dependiente de comercio textil del hogar, en un procedimiento en reclamación de su incapacidad permanente, ya señaló lo siguiente:

'Viene reiterando esta Sala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos:

A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, cuando las posibilidades terapéuticas se hayan agotado, y en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Además hemos de tener en cuenta la Guía de Valoración Profesional del INSS que sienta la valoración de los requerimientos profesionales a efectos, precisamente, de facilitar la toma de decisiones en materia de incapacidad, estableciendo cuatro grados de intensidad o exigencia:

Grado 1: baja intensidad o exigencia

Grado 2: moderada intensidad o exigencia

Grado 3: media-alta intensidad o exigencia

Grado 4: muy alta intensidad o exigencia

En este profesiograma se determinan para los VENDEDORES EN TIENDAS Y ALMACENES, Código CNO-11: 5220, las siguientes COMPETENCIAS Y TAREAS:

'Los dependientes en tiendas y almacenes venden una gama de productos y servicios por sí mismos al público o en nombre de establecimientos de venta al por mayor y por menor y explican las funciones y cualidades de dichos productos y servicios.

Entre sus tareas se incluyen:

- fijar los requisitos de los clientes y asesorarles sobre la gama de productos, su precio, condiciones de entrega, garantías, uso y cuidados;

- explicar a los clientes los productos y servicios del establecimiento y hacer demostraciones de ellos;

- vender los productos y servicios, cobrar su precio sirviéndose de distintos métodos de pago, preparar las facturas y registrar las ventas en cajas registradoras;

- ayudar a la gestión cotidiana de las existencias mediante la realización de inventarios o la participación en ellos;

- apilar y exponer los productos para su venta, y envolver y embalar los ya vendidos.'

(...)

De manera que hemos de poner las secuelas que padece la actora en relación con los requerimientos propios de su profesión de dependienta de comercio, no pudiéndose atender al puesto de trabajo concreto que haya desempeñado, sino a las tareas propias de dicha profesión que como vemos no tienen altos requerimientos, siendo los más elevados para el codo y la cadera que la actora no tiene afectados, por lo que tomando en cuenta las limitaciones acreditadas en las cervicales y la columna vertebral, consistentes en rigidez y contracturas, las mismas no son incapacitantes como tampoco la atrofia severa del hombro izquierdo, cuya repercusión funcional no consta, ni la pérdida de la movilidad de las manos con rigidez, cuyo grado tampoco consta, del mismo modo que no hay datos sobre el grado de afectación derivada de la fibromialgia y cuál sea la intensidad de los esfuerzos físicos para los que está limitada, ni sobre el grado de dolor del tobillo, siendo lo cierto que las tareas que conlleva su profesión no tienen requerimientos importantes y consecuentemente hemos de estimar el recurso y desestimar la demanda.'

En el caso que nos ocupa, la principal patología del actor se encuentra situada en sus caderas y, lo que resultó acreditado en el Hecho Probado Tercero, es su limitación 'para actividades de exigencia de caderas...', sin concretarse si la limitación es para exigencias altas, medias o bajas. Por ello, debe atenderse al párrafo segundo del Fundamento de Derecho Quinto, transcrito más arriba, donde el Magistrado, en concordancia con la Sentencia esta Sala, también transcrita, señala que la profesión 'se caracteriza por una exigencia media' y excluye la incapacidad permanente total.

Como la Sala debe ser coherente con sus propias reflexiones, expresadas en la Sentencia transcrita, el motivo no puede prosperar, lo que supone la desestimación del recurso. Sin costas ( art. 235 LRJS).

CUARTO.-El recurso del INSS articulado en su solo motivo formulado por el cauce procesal de la letra c) del artículo 193 LRJS, va dirigido a obtener su estimación y, consecuentemente, la revocación del reconocimiento de incapacidad permanente parcial del actor, con la desestimación de la demanda.

Con tal propósito se formula el motivo único, dedicado al examen del Derecho y denuncia la infracción de los artículos 193 y 194 LGSS, así como la jurisprudencia que los desarrolla.

Respecto de la incapacidad permanente parcial tiene dicho este Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia del 6 de febrero de 2006, nº 44/2006, rec. 4732/2005 lo siguiente:

'...la determinación del índice de disminución del rendimiento, a efectos de la declaración de la incapacidad permanente parcial, es cuestión de hecho a determinar atendiendo a la mayor penosidad o peligrosidad específica por el empleo de mayor esfuerzo físico, y a la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al 33%.'

Sentado lo anterior, y dando por reproducido lo expresado en el Fundamento de Derecho anterior en el que se ha examinado la infracción sustantiva de idénticos preceptos de la Ley General de la Seguridad Social, solo puede concluirse que el demandante no está afecto a una incapacidad permanente, ni en el grado de total, ni tampoco en el de parcial, porque nada se ha acreditado en el procedimiento que permita determinar la incidencia de sus limitaciones hasta alcanzar, al menos, el relevante porcentaje de merma en su capacidad laboral del 33%. Al respecto lo que el Magistrado explica en el párrafo tercero del Fundamento de Derecho Quinto es lo siguiente:

'Estas exigencias, entendemos que, si bien no impiden el desarrollo de la mayoría o de las principales funciones de las tareas propias de la profesión habitual, lo que supone el rechazo de la pretensión principal; s que van a impedir o limitar de forma importante el desarrollo de más de un 33 por 100 de éstas, o exigir del actor un mayor esfuerzo o penosidad, con merma de rendimiento respecto del resto de trabajadores'.

Sin embargo, pese al esfuerzo motivador del Juzgador de la instancia, lo anterior resulta insuficiente, a juicio de la Sala, para fijar el porcentaje de reducción de la capacidad laboral del trabajador en un 33% o superior porque no se expresan datos objetivos que permitan calificar la mayor penosidad o esfuerzo que las limitaciones acreditadas suponen al demandante para el desarrollo de su profesión o que permitan delimitar porcentualmente la merma de su rendimiento laboral respecto de otros trabajadores.

En consecuencia, conforme a lo expuesto, al haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas en este último motivo, se impone la estimación del único motivo del recurso del INSS y la TGSS y, consecuentemente, del recurso y, con ello, procede la revocación de la Sentencia recurrida, declarando que D. Jesús Ángel no se encuentra afecto a ningún grado de incapacidad permanente, con absolución de las demandadas de los pedimentos contenidos contra ellas en la demanda. Sin costas ( art. 235 LRJS).

QUINTO.-No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS sólo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulte vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

SEXTO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Jesús Ángel, contra la sentencia de fecha 26 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid, en sus autos nº 1354/2018, seguidos a instancia del recurrente frente al INSS y TGSS. Sin costas.

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social frente a la sentencia de fecha 26 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid, en sus autos nº 1354/2018, seguidos a instancia de D. Jesús Ángel contra las recurrente, en materia de reconocimiento de incapacidad permanente y, en consecuencia, REVOCAMOS la sentencia recurrida, desestimando la demanda del actor, con absolución a las demandadas de la pretensión frente a ellas deducida en el presente procedimiento. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 986/2019 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 986/2019), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.