Sentencia SOCIAL Nº 354/2021, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 3, Rec 349/2021 de 22 de Junio de 2021

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3

OVIEDO

DEMANDA (DSP) Nº : 349/2021

SENTENCIA Nº : 354/2021

En Oviedo a veintidós de junio de dos mil veintiuno.

Dña. MARIA DE LOS ÁNGELES ANDRÉS VEGA, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, tras haber visto los presentes autos sobre: Despido improcedentey acumulada reclamación de cantidad, seguidos entre partes:

Como demandante don Horacio, que comparece representado por la letrada doña María Eugenia Menéndez Blanco, según poder telemático que en autos consta.

Como demandados la empresa ELECNOR, S.A., que comparece representada por la letrada doña Miriam Pozanco Nieto, según copia de poder notarial obrante en las actuaciones, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, que no comparece.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.- El día 4 de mayo de 2021 con entrada el día 6 siguiente en este juzgado, se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que la parte actora, tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho que tuvo a bien, solicita sea dictada sentencia por la que, con íntegra estimación de la presente demanda, se declare: - La improcedencia del despido del que fui objeto el día 31 de marzo de 2021, condenando a la Empresa a las consecuencias legales inherentes al mismo. - Se declare el derecho a abonarme el importe de 926,37 € brutos, por los conceptos salariales y liquidatorios indicados incrementados con un 10 de interés de mora, condenando a la demandada a su abono. - Y, además, se condene a la Empresa al abono de la multa correspondiente por temeridad y mala fe.

La demanda se admitió a trámite merced a decreto de fecha 6 de mayo de 2021.

SEGUNDO.- En el juicio celebrado el día 21/06/2.021, la parte actora se ratificó en la demanda solicitando el recibimiento del pleito a prueba, oponiéndose la demandada comparecida por mor de las alegaciones que en el acta del juicio constan; y practicada con el resultado que en autos consta la prueba documental y de interrogatorio en juicio propuesta, y declarada pertinente, concluyeron las partes insistiendo en sus pretensiones respectivas, tras lo cual quedaron los autos conclusos y vistos para sentencia.

Han sido observadas y cumplidas las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

1º)La parte demandante don Horacio, mayor de edad, y de las demás circunstancias personales que en autos constan, ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, ELECNOR, S.A., con antigüedad reconocida de fecha 2 de enero de 2007, categoría profesional de oficial de tercera instalador electricista para realizar sus funciones de instalador frigorista, en virtud de contrato temporal a tiempo completo de fecha 1/12/2014 (en el que se le reconoció dicha antigüedad) y en la modalidad de obra o servicio determinado, que describía como sigue el objeto contractual: realización de los trabajos propios de su categoría en la obra: provisión de servicio para la conducción y el mantenimiento integral de grandes edificios propiedad de MAPFRE en Oviedo para MAPFRE, según adjudicación de fecha 6 de noviembre de 2014, por un tiempo aproximado de 24 meses, excepto resolución anticipada del contrato total o parcialmente por MAPFRE, prórroga del mismo, disminución de trabajos por otras causas o nuevas adjudicaciones que en su caso procedan sin solución de continuidad, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa no pudiendo superar los 3 años ampliable a 12 meses por convenio colectivo.

ELECNOR S.A. resultó nuevamente adjudicataria de la contrata en 2018, firmando con MAPFRE nuevo contrato mercantil de servicios en fecha 1/3/2018.

La relación laboral se ha venido rigiendo por el convenio colectivo del metal de Asturias, devengando un salario regulador a efectos de indemnización por despido de 60,19 euros brutos día, sin ostentar ni haber ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores.

La antigüedad reconocida respondía a que la anterior titular de la contrata con MAPFRE lo era la empresa EULEN S.A. para la que venía prestando servicios el actor desde 2 de enero de 2007 a 30/11/2014, adscrito a dicha contrata como único empleado en el edificio MAPFRE de la calle Nava, nº 18 de Oviedo.

2º)Desde fecha 1 de abril de 2021 presta servicios para la nueva adjudicataria de la contrata que lo es la empresa AVINTIA SERVICIOS S.L., siendo la misma licitación relativa a la conducción y el mantenimiento integral de grandes edificios de MAPFRE, haciéndolo en igual centro de MAPFRE sito en la calle Nava nº 18 de Oviedo, en virtud de contrato de trabajo temporal por obra a tiempo completo, reconociéndosele la categoría de oficial de primera de mantenimiento, celebrado el 1/4/2021, en el que el objeto contractual se describe (sic): mantenimiento integral del edificio MAPFRE sito en la calle Nava 18 Urb. Monte Cerrao, de Oviedo, en virtud de acuerdo firmado con la compañía en fecha 1 de abril de 2021 teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa no pudiendo superar los 3 años ampliable a 12 meses por convenio colectivo, sujetándose en el contrato la relación laboral al convenio colectivo de la construcción y obras públicas de Asturias.

Ya antes de que la nueva contratista asumiera las obligaciones dimanantes del contrato con MAPFRE, personal de AVINTIA SERVICIOS SL contactó con el actor para que siguiera prestando el servicio que venía desarrollando continuadamente desde 2007 en dicho centro de trabajo.

Estando previsto que AVINTIA SERVICIOS SL entrara en la contrata antes, MAPFRE dirigió escrito a ELECNOR SA el 21 enero 2021 participando que el contratoque tenían suscrito las partes de mantenimiento general de edificios se amplía hasta el 1 de abril de 2021, en los mismos términos y condiciones económicas.

3º)La empresa ELECNOR S.A. procedió a entregar al trabajador el 30 de marzo de 2021 carta cuyo tenor literal es el siguiente: 'Muy Sr. nuestro: Por el presente escrito le notificamos que por haber finalizado los trabajos para los cuales había sido Vd. contratado con fecha 01/12/2014, su contrato finaliza el día 31/03/2021, por lo quea partir de dicha fecha, quedarán extinguidas las relaciones laborales que mantiene Vd. con la misma. Lo que le comunicamos para su conocimientoy efectos oportunos en Asturias, a 15 de marzo de 2021.'

4º)Ha pasado a percibir en la empresa AVINTIA SERVICIOS SL un salario de 1992,91 euros brutos en mayo de 2021 y de 1912,17 euros brutos en abril de 2021, con p.p. de pagas extras incluidas, lo que determina un salario bruto diario de 62,87 euros.

5º)Reclama de ELECNOR SA, amén de la improcedencia del despido, la suma bruta de 926,37 € correspondientes a diferencias en el abono de las vacaciones pendientes al cese de 31/3/2021 y falta de preaviso de 14 días (sic):

- Vacaciones: me fueron abonados 377,04 € correspondientes a 7,4 días. El importe correcto sería 460,75 € correspondientes a 7,5 días de vacaciones. El importe diario a tomar en consideración es de 62,43 € correspondiente a la media de ingresos de los tres últimos meses (de enero a marzo de 2021).

Por lo tanto se me adeudan 83.71 €.

- Preaviso incumplido de 14 días: 14 x 60,19 € = 842.66 €.

6º)La media de las retribuciones ordinarias percibidas por el actor en los 3 meses anteriores al cese en ELECNOR ha supuesto suma de 51,32 € brutos día (1603,80 + 1444,32 + 1570,68). La empresa le abonó 7,40 días de vacaciones a razón de 50,952 euros/día.

7º)El preceptivo acto conciliatorio previo solicitado en data 12/04/2021, concluyó el 28/04/2021 con el resultado de tenerse por intentado sin efecto.

La demanda se planteó en fecha 4 de mayo de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.-Comenzando por la reclamación de cantidad, a la que se opone en su integridad la demandada ELECNOR SA, decir que en cuanto a la acumulación de acciones, el artículo 26 en su apartado 3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, establece que el trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de la Ley 36/2011.

Procede acoger por ello de conformidad con las previsiones de los artículos 4.2 f), 26, 29 y concordantes del estatuto de los trabajadores, la acumulada reclamación de cantidad, si bien en parte, como quiera que el actor defiende que su relación laboral era indefinida, accionando en base a ello por despido, ya que vino prestando el mismo servicio para ELECNOR S.A. más de cuatro años, no tiene derecho a preaviso de 15 días (reclama los 14 restantes) ni por fin de contrato temporal, inexistente, ni por despido objetivo porque no se le comunica despido de tal carácter objetivo, por lo que dicha pretensión debe ser desestimada, acogiéndose únicamente por diferencias en la liquidación de las vacaciones suma bruta de (384,90 - 377,04) =7,46 €.

Suma que habrá de incrementarse con el interés anual del 10 por ciento por mora salarial computado desde el cese de 31/3/2021.

SEGUNDO.-En orden al despido, pese a la errónea comunicación, ha existido una sucesión de empresa, pues ha sido contratado para igual actividad, objeto de nueva licitación por MAPFRE, en igual centro de trabajo, por la nueva adjudicataria del servicio AVINTIA SERVICIOS SL, incluso mejorándole su categoría y retribuciones que han pasado a ser las especificadas en el relato fáctico de la presente, también fue contratado ex novo por ELECNOR en su día, si bien que con respeto de la antigüedad que tenía en la contratista del servicio precedente, EULEN SA, lo que el contrato con AVINTIA no recoge, sin embargo es claro que el actor puede reclamar dicha antigüedad de 2/1/2007 de la nueva empleadora ex. Artículo 15 del TRLET, cuando reza: ' 1. El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada.

Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:

a)Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa.

Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza.

b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un periodo de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el periodo dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el periodo máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del periodo de referencia establecido ni, como máximo, doce meses.

En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

Por convenio colectivo se podrán determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa.

c) Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución.

2. Adquirirán la condición de trabajadores fijos, cualquiera que haya sido la modalidad de su contratación, los que no hubieran sido dados de alta en la Seguridad Social, una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar para el periodo de prueba, salvo que de la propia naturaleza de las actividades o de los servicios contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismos, todo ello sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere lugar en derecho.

3. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley.

4. Los empresarios habrán de notificar a la representación legal de los trabajadores en las empresas los contratos realizados de acuerdo con las modalidades de contratación por tiempo determinado previstas en este artículo cuando no exista obligación legal de entregar copia básica de los mismos.

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos.

Lo establecido en el párrafo anterior también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.

Atendiendo a las peculiaridades de cada actividad y a las características del puesto de trabajo, la negociación colectiva establecerá requisitos dirigidos a prevenir la utilización abusiva de contratos de duración determinada con distintos trabajadores para desempeñar el mismo puesto de trabajo cubierto anteriormente con contratos de ese carácter, con o sin solución de continuidad, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.

Lo dispuesto en este apartado no será de aplicación a la utilización de los contratos formativos, de relevo e interinidad, a los contratos temporales celebrados en el marco de programas públicos de empleo-formación, así como a los contratos temporales que sean utilizados por empresas de inserción debidamente registradas y el objeto de dichos contratos sea considerado como parte esencial de un itinerario de inserción personalizado.

6. Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado. (...)'.

TERCERO.-En orden a la subrogación o sucesión de empresa la misma resulta verbigracia de STS de 5/3/19 que alude a su doctrina anterior sentada en las de 8/5/18, 27/9/18, enseñando al respecto la STS S. 4ª de fecha 5 de marzo de 2019, ROJ 991/2019, que: '(...) En esencia alega que la norma paccionada contiene unas previsiones generales referidas a la estabilidad en el empleo de los trabajadores, y luego se añaden una serie de disposiciones especiales que perfilan esa obligación general para algunos supuestos, entre los que está la reducción del servicio por el arrendatario, durante un plazo de doce meses con la posibilidad de que el trabajador o la empresa cesante acrediten, dentro del plazo de 30 días siguientes a esos doce meses, que el servicio se hubiese ampliado. Esto es, perviviría la obligación de subrogación en el contrato del trabajador por parte de la empresa entrante, como norma general. Ahora bien, resultó suficientemente acreditado en nuestro caso que la Administración contratante redujo el servicio al redactar el pliego de condiciones que rigió los términos de la convocatoria pública para llevarlo a cabo en un tiempo superior a los doce meses. Por tanto la subrogación se llevó a cabo sobre éstos términos no idénticos a los que regían la anterior actividad, pues el servicio de vigilancia para la Avenida Aguilera pasó de ser de 8.760 horas anuales con IMAN a 5.198 horas anuales para ILUNION SEGURIDAD, lo que supone la adscripción a este servicio de 3 vigilantes de seguridad que son los necesarios para ejecutarlo. Así pues, no subrogar al cuarto trabajador que coincide con que es el de menor antigüedad, es una actuación lícita y ajustada a lo previsto en el art. 14.2.C). 2.- Dicha cuestión ha sido resuelta por esta Sala, precisamente en la sentencia aportada aquí de contraste, cuya doctrina ha sido reiterada en la más reciente sentencia de 8 de mayo de 2018. Las citadas sentencias contienen el siguiente razonamiento: 'Sentado lo anterior, puede afirmarse que las nuevas adjudicatarias del servicio venían obligadas a subrogarse en el contrato de trabajo del actor, sin que se puedan estimar las alegaciones relativas a que la reducción del volumen de la contrata, y la minoración de las horas de vigilancia que se les adjudicaban, justificaban que la subrogación solo procediera respecto de los contratos de los trabajadores necesarios para llevar a cabo el servicio de vigilancia que se le adjudicaba. Esta decisión se funda en las siguientes razones: Primera. La doctrina de la Sala en los supuestos de sucesión de contratas con modificación de su volumen por reducción del mismo se puede resumir diciendo: 'la reducción de la contrata no es causa que excuse al nuevo contratista del deber de subrogarse en los contratos de los trabajadores del anterior y que en caso de dificultades para cumplir ese deber no se permite la rescisión del contrato por fin del mismo, o por terminación de la obra, sino que sólo cabe acudir a la vía de un despido por causas objetivas o a la reducción de jornada por la vía del artículo 41ET.' ( SSTS de 16 de julio de 2015, Rcud. 1777/2013), de 17 de septiembre de 2014, Rcud. 2069/2013; de 22 de septiembre de 2014, Rcud. 2689/2013; de 3 de marzo de 2015, Rcud. 1070/2014. Así mismo, en las SSTS de 3 de marzo de 2015, Rcud. 1070/2014; de 10 de enero de 2017, Rcud. 1077/2015; de 21 de abril de 2017, Rcud. 258/2016 y de 18 de mayo de 2017, Rcud. 1984/2015. En la mayoría de ellas se ha resuelto que la empresa entrante, salvo que el convenio disponga otra cosa, es quien debe subrogarse en toda la plantilla destinada en la contrata que asume y proceder, posteriormente, al despido por causas objetivas del personal que no resulte necesario para la prestación del servicio o la ejecución de la obra contratada. En todas ellas la decisión tomada se ha fundado en las disposiciones del Convenio Colectivo de aplicación o en la falta de acreditación de la concurrencia de las circunstancias exigidas por el Convenio para que esta tenga lugar. Segunda. Porque, aunque es cierto que el Convenio Colectivo Estatal para empresas de Seguridad (BOE del 12 de enero de 2015) aplicable al tiempo de suscribirse las contratas, según su artículo 14, con redacción similar al Convenio colectivo anterior (BOE del 25 de abril de 2013) libera en su artículo 14-C.2-2 del deber de subrogación que impone a la nueva adjudicataria del servicio cuando éste se suspende o reduce, cual contempla nuestra STS de 21 de septiembre de 2012, Rcud. 2247/2011 que se trae de contraste, no lo es menos que la exención o dispensa de ese deber de subrogación no se produce, conforme al último inciso de ese precepto convencional, cuando se prueba que el servicio se reinicia o amplía por la misma empresa o por otra... Las precedentes consideraciones obligan a la Sala a señalar que es más correcta la doctrina contenida en la sentencia de contraste, en cuanto que la sucesión de contratas como la que nos ocupa no se regula por el artículo 44ET, sino por las disposiciones del convenio colectivo de aplicación'.

CUARTO.- 1.- Las anteriores consideraciones deberían llevar a la estimación del recurso por cuanto que la doctrina correcta estaría en la sentencia de contraste, que debería haber sido seguida por la sentencia recurrida. Ocurre, sin embargo, que en materia de sucesión convencional de contratas, a propósito de la aplicación de la regulación del artículo 14 del Convenio Colectivo para las empresas de seguridad, se ha pronunciado, recientemente la STJUE de 11 de julio de 2018 - Asunto Somoza Hermo - cuya doctrina ha sido asumida por nuestra STS, dictada por el Pleno de la Sala, de 27 de septiembre de 2018, recurso 2747/2016. 2.- La sentencia de esta Sala de 8 de enero de 2019, recurso número 2833/2016, ha resuelto una cuestión similar a la ahora planteada y lo ha hecho en los siguientes términos: 'La sentencia del Tribunal de Luxemburgo, partiendo de que cuando el convenio colectivo regula supuestos de obligación de subrogación está introduciendo tales supuestos en el ámbito de aplicación de la Directiva, reitera que, conforme al artículo 1 apartado 1 letra b) de la Directiva 2001/23 para que esta Directiva sea aplicable, la transmisión debe tener por objeto una 'entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'; ya que el objetivo perseguido por el Convenio colectivo de las empresas de seguridad 'es el mismo que el de la Directiva 2001/23 y que este Convenio colectivo regula expresamente, en lo que atañe a la asunción de una parte del personal, el caso de una nueva adjudicación como la que es objeto del litigio principal (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de enero de 2002, Temco, C-51/00'. Partiendo de tal premisa, el Tribunal de Justicia ha declarado que, 'en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable (sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/099)'. Concluye, por tanto, la doctrina del TJUE en que la Directiva se aplica a 'una situación en la que un arrendatario de servicios ha resuelto el contrato de prestación de servicios de vigilancia de instalaciones celebrado con una empresa y, a efectos de la ejecución de esta prestación, ha celebrado un nuevo contrato con otra empresa que se hace cargo, en virtud de un convenio, de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de dicha prestación, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas'. 3.- Nuestra STS de 27 de septiembre de 2018, Rcud. 2747/2016, ha alineado nuestra doctrina con la del TJUE, modificando, sustancialmente algunos aspectos de nuestra doctrina anterior. Así, hemos señalado que 'A la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica... El concepto de 'entidad económica', de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso. En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación. Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación. Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda. A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217LEC) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida'. En definitiva, la Sala ha sentado, respecto de la cuestión que nos ocupa las siguientes premisas: Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante. Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44ET. Tercera.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal. Cuarta.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina'. QUINTO.- La aplicación de la anterior doctrina al supuesto examinado conduce a la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina, ya que se ha producido una transmisión de una entidad económica que mantiene esencialmente su identidad entre las dos empresas afectadas, con independencia de que se haya producido una disminución de las horas contratadas. La empresa recurrente ha asumido una parte esencial de la plantilla ya que, de los cuatro trabajadores que prestaban el servicio de vigilancia en el edificio sito en Avenida Aguilera número 1 de Alicante, la recurrente se ha subrogado en los tres más antiguos, lo que permite afirmar que lo asumido conforma una entidad económica que, a pesar de la reducción en horas contratadas, mantiene su identidad esencial. La solución alcanzada no supone que el precepto convencional que permite la subrogación en una parte limitada de la plantilla en los supuestos de disminución de la contrata sea, siempre y en todo caso ilegal e inaplicable, calificación que excede de los límites de la presente casación unificadora. La asunción de la totalidad de la plantilla sucederá cuando lo transmitido sea una entidad económica que mantenga su identidad; en tales casos, la subrogación se impone por la Directiva 2001/23 y el artículo 44ET, aunque ello se produzca como consecuencia de la asunción de la plantilla impuesta por el Convenio Colectivo. (...)'.

En definitiva, como quiera que AVINTIA asumió al actor, único empleado adscrito a la contrata en el centro desde enero/2007, como muy probablemente haya hecho con el resto de trabajadores adscritos a la contrata en otros edificios propiedad de MAPFRE en otros puntos de la geografía nacional, no ha existido un despido del lado de la empresa demandada, que carece así de legitimación pasiva en la litis, la estimación de la demanda además supondría un enriquecimiento injusto en el actor, que ha conservado su PT y que puede reclamar de la nueva adjudicataria la inicial antigüedad de enero/2007. Y ello imponga o no la subrogación el convenio colectivo, pues en casos como los de autos lo que existe es una sucesión empresarial ex. Artículo 44ET, tampoco concurre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario pues AVINTIA no dejó de asumir al actor, lo ha contratado, excepción que sólo tendría cabida en la litis si el caso hubiera sido el contrario, esto es, que no hubiera contratado al actor, pero sí lo hizo.

Respecto del Fondo de Garantía Salarial, siendo su responsabilidad de abono de salarios e indemnizaciones sólo en los supuestos previstos en el artículo 33.1 y 2 del mencionado Estatuto con, además, el límite cuantitativo establecido en el mismo precepto, no procede su condena directa y actualmente, sin perjuicio de que, en su caso y momento, pueda hacerse efectiva frente a dicho organismo la responsabilidad que legalmente le incumbe.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 191.3 a) y concordantes de la LRJS, contra esta sentencia cabe deducir Recurso de Suplicación, de lo que se adviertedesde ya a las partes.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando únicamente en partela demanda formulada por Don Horacio, contra la empresa ELECNOR, S.A., y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo condenar y CONDENO a la empresa demandada a abonar al demandante por diferencias en la liquidación de las vacaciones devengadas y no disfrutadas suma bruta de 7,46 €. Suma que habrá de incrementarse con el interés anual del 10 por ciento por mora salarial computado desde el cese de 31/3/2021, con desestimación de la demanda rectora en lo restante y por ende sin especial pronunciamiento en costas ex. Artículos 66.3 o 97.3 de la LRJS, al haber existido sucesión de empresas y no despido.

En cuanto al FOGASA, este organismo estará a la eventual responsabilidad subsidiaria y reglada que pudiese alcanzarle.

Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese esta Sentencia a las partes, advirtiendo desde ya que contra ella cabe interponer RECURSO DE SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito, en este Juzgado dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la Sentencia. Adviértase igualmente, que el recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabiente suyo, o no tenga reconocido el derecho a la justicia gratuita, deberá depositar la cantidad de 300,00 euros en la Cuenta abierta en el Banco Santander a nombre de este Juzgado con el número 3360 0000 34 0349 21 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso al anunciar el recurso, así como en el caso de haber sido condenado en Sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado con el número 3360 0000 65 0349 21 y en el mismo Banco la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también el nº de cuenta de este juzgado que antecede. En todo caso el recurrente deberá designar letrado para la tramitación del recurso al momento de su presentación.

La presente resolución será firme una vez haya transcurrido el plazo para interponer Recurso de Suplicación sin haberlo anunciado ninguna de las partes, sin necesidad de declaración expresa por parte de este Órgano Jurisdiccional.

Así por esta mi sentencia definitiva, lo pronuncio, mando y firmo.

E/