Sentencia SOCIAL Nº 354/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9/2021 de 23 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00354/2021

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33024 44 4 2020 0000796

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000009 /2021

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000201 /2020

RECURRENTE/S D/ñaPLANETA GOLOSO S.L.

ABOGADO/A:ENRIQUE JAMBRINA GUTIERREZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Celia, FOGASA

ABOGADO/A:FRANCISCO JAVIER CALVO GONZALEZ, LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Sentencia nº 354/21

En OVIEDO, a veintitrés de febrero de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000009/2021, formalizado por el Letrado DON ENRIQUE JAMBRINA GUTIERREZ, en nombre y representación de PLANETA GOLOSO S.L., contra la sentencia número 234/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000201/2020, seguidos a instancia de DOÑA Celia frente a PLANETA GOLOSO S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE LUIS NIÑO ROMERO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:DOÑA Celia presentó demanda contra PLANETA GOLOSO S.L. y FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 234/2020, de fecha catorce de octubre de dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- La demandante, Dª Celia, mayor de edad, con DNI nº NUM000 ha prestado servicios para la mercantil PLANETA GOLOSO, S. L. en virtud de un contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, suscrito el 22 de agosto de 2019 y con duración prevista al 21 de octubre del mismo año. El 21 de octubre de 2019 las partes firmaron una prórroga hasta el 22 de agosto de 2020. En el contrato se hizo constar la categoría profesional de ayudante de dependiente. La actora realizaba una jornada semanal de 47 horas.

Segundo.- Disciplinaba la relación el Convenio colectivo del comercio en general del Principado de Asturias.

El artículo 5 establece una jornada anual de 1785 horas:

[...]la jornada ordinaria semanal no podrá exceder de 40 horas, considerándose como extraordinarias el exceso de tal cómputo. para el devengo de este exceso de jornada, las partes y de común acuerdo, establecerán bien la compensación económica de las mismas o el disfrute del descanso compensatorio a tal exceso, que se realizará dentro de las dos semanas siguientes

Por su parte, el artículo 8, en relación con las horas extraordinarias:

para el cálculo del precio de las horas extraordinarias se tendrá en cuenta la base de cotización de los 12 últimos meses dividida entre la jornada anual de trabajo. el precio de la hora extraordinaria se incrementará en un 75% sobre el de la ordinaria

El artículo 26 del convenio dispone:

Reajuste de categorías. Las empresas encuadradas en el presente Convenio, se comprometen a revisar sus respectivos escalafones de categorías profesionales, por si algún trabajador estuviese clasificado en alguna que no correspondiera al trabajo que realmente estuviese desempeñando. Para el cómputo de la antigüedad en la categoría a los efectos de clasificación y promoción profesional, se tendrá en cuenta el tiempo trabajado en la misma empresa o grupo de empresas. Ascensos: los ayudantes de dependiente serán ascendidos de forma automática a la categoría de dependientes del grupo VIII, al cumplir los 3 años de antigüedad y a la de dependiente principal del grupo VII al cumplir los 7 años de antigüedad.

Con arreglo a las tablas salariales de 2020, el salario mensual para los niveles VIII y IX asciende a:

VIII Profesional de oficio de segunda, Dependiente hasta el cuarto año de antigüedad en la categoría, rotulista, mozo, auxiliar administrativo, Cajera y Conductor de segunda 917,11 €

IX Ayudante de dependiente, Ayudante de oficio, Conserje, Ascensorista, Telefonista, Cobrador, Vigilante, sereno, portero, ordenanza, empaquetador y personal de limpieza. los ayudantes de dependiente serán ascendidos de forma automática a la categoría de dependientes del grupo Viii al cumplir los 3 años de antigüedad y a la de dependiente principal del grupo Vii al cumplir los 7 años de antigüedad. subida salarial del 3,7% en todos los conceptos. 875,30 €

El convenio prevé un complemento por apertura en domingos y festivos que, para el año 2019 asciende a 12,98 euros.

Tercero.- La actora no ha desempeñado, en el último año, cargo de representación sindical o de los trabajadores.

Cuarto.- La mercantil explota varios establecimientos en Gijón, siendo así que la actora rotó por todos. La demandante prestaba servicios seis días a la semana, descansando uno. Conocía el horario semanal la semana anterior, así como el día en el que le tocaría descansar. Realizaba un total de 47 horas semanales.

Quinto.- La actora causó baja por incapacidad temporal, derivada de enfermedad común el 4 de febrero de 2020.

Sexto.- El 6 de febrero de 2020 la actora recibió comunicación de despido disciplinario fechada el 4 del mismo mes. La comunicación se hizo vía burofax impuesto el mismo día 4 de febrero. En la misma se le imputaba la sustracción de diversas cantidades el día 21, así como una disminución continuada y voluntaria del rendimiento.

Séptimo.- El 12 de febrero de 2020 la actora presentó papeleta de conciliación en reclamación del reconocimiento de la categoría de dependiente de hasta cuarto año de antigüedad, así como la cantidad de 419,34 euros. Se celebró el acto correspondiente el 27 del mismo mes, concluyendo 'intentado sin avenencia'.

Octavo.- El 12 de febrero de 2020 la actora presentó papeleta de conciliación en reclamación la cantidad de 5.495,28 euros (en concepto de horas extraordinarias, plus de apertura de domingos y festivos y plus de nocturnidad). Se celebró el acto correspondiente el 27 del mismo mes, concluyendo 'intentado sin avenencia'.

Noveno.- El 12 de febrero de 2020 la actora presentó papeleta de conciliación en reclamación de la nulidad del despido, con una indemnización adicional de 30.000 euros. En la papeleta de conciliación, la actora indicaba que realizaba un exceso de jornada de 7 horas mensuales (hecho tercero). También se relataba que las funciones que realizaba no eran las correspondientes a la categoría formalmente contemplada en el contrato de trabajo. La nulidad del despido se vinculaba a una represalia empresarial por haber reclamado la actora, el día 1 de febrero de 2020, el disfrute de vacaciones. Con carácter subsidiario, se reclamaba la improcedencia del despido. En el acto de conciliación, celebrado el 27 de febrero y concluido 'sin avenencia', la demandada reconoció la improcedencia del despido, con retroacción de los efectos del mismo y readmisión de la actora con el abono de los salarios dejados de percibir.

Décimo.- Por sentencia de 19 de mayo de 2020, recaída en los autos de Derechos Fundamentales 186/2020 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, se desestimó la demanda de la actora, por la que se pretendía que se declarara una lesión del derecho fundamental a la integridad moral, al honor, la intimidad y propia imagen, condenando a la empresa a cesar en la actuación y a abonar la cantidad de 12.502 euros, así como una cantidad de 54,30 euros diarios desde el 4 de febrero de 2020 hasta la interposición de la demanda y la misma cantidad hasta la sentencia.

Undécimo.- Por sentencia de este juzgado de 11 de junio de 2020 se estimó parcialmente la demanda interpuesta por la actora y se declaró la improcedencia del despido con efectos al 4 de febrero de 2020. En el fundamento de derecho tercero se hacía constar:

Así las cosas, siguiendo las indicaciones del convenio, el valor de la hora ordinaria asciende a (1.125,43 x 12) /1.785 = 7,56 euros y el de la hora extraordinaria a 13,23 euros. El salario mensual ha de verse, por lo tanto, incrementado en 28 horas extraordinarias, lo que hace un total de 370,44, que han de sumarse a los 1.125,43 euros, haciendo un total de 1.495,87 (49,17 euros en cómputo diario).

Duodécimo.- La actora prestó servicios un total de 26 domingos. También lo hizo los siguientes días festivos: 9 de septiembre, 12 de octubre, 1 de noviembre de 2019, 6 de diciembre, 8 de diciembre de 2019 y25 de diciembre de 2019 así como el 6 de enero de 2020.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Celia, contra PLANETA GOLOSO, S. L. y contra el Fondo de Garantía Salarial, condenando a la empresa demanda a que abone a la actora la cantidad de 2.838,02 euros más el interés del 10% devengado por la misma desde 27 de febrero de 2020 hasta la fecha de la presente resolución.

Absolver al Fondo de Garantía Salarial sin perjuicio de las responsabilidades que legalmente le incumban.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por PLANETA GOLOSO S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 5 de enero de 2021.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de febrero de 2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de suplicación.

1. Planeta Goloso, S.L., empresa demandada en los autos 201/2020 seguidos ante el Juzgado de lo Social 1 de Gijón, recurre en suplicación la sentencia dictada con fecha 14 de octubre de 2020, en la que se estimaba parcialmente la demandada promovida por la trabajadora doña Celia., que reclamaba inicialmente la cantidad de 5.495,28 euros por los conceptos de horas extraordinarias y de trabajo en domingos y festivos, siendo condenada finalmente la empleadora a abonar el importe de 2.838,02 euros más el interés del 10% desde el 27 de febrero de 2020.

2. El escrito de interposición del recurso se articula en dos motivos de suplicación, el primero aparece con el título de 'revisión de los hechos declarados probados' y se divide a su vez en ocho apartados, el primero de los cuales se plantea sin embargo por la vía procesal que permite el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), a fin de obtener la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de dictarse sentencia al no contener la misma un relato de hechos que permita a la Sala decidir sobre la cuestión principal del debate, denunciando la recurrente la indefensión que la sentencia le ha generado por falta de motivación tanto en el relato fáctico como en la valoración de las pruebas, mientras que los siete apartados restantes, planteados al amparo del apartado b) del mismo artículo de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, están dedicados efectivamente a la revisión de los hechos declarados probados y contienen sendas modificaciones del relato fáctico de la recurrida, en concreto se pretende la adición de seis nuevos hechos probados, que la parte recurrente numera como segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto y decimotercero, y la revisión del hecho probado decimosegundo; y el segundo motivos está encaminado a la revisión del derecho aplicado y se plantea con encaje procesal en el apartado c) del artículo 193 LRJS, que contiene a su vez cuatro apartados con otras tantas censuras jurídicas, todo ello a fin de obtener alguno de los siguientes pronunciamientos: con carácter principal se declare la nulidad de la sentencia para que se subsanen los defectos advertidos; subsidiariamente, se insta la revocación de la misma con desestimación de la demanda origen de actuaciones, absolviendo a la demandada Planeta Goloso, S.L. de las pretensiones contra ella deducidas; subsidiariamente, se acuerde establecer la vinculación positiva de la cosa juzgada sobre la reclamación de prestación de actividad en domingos y festivos; subsidiariamente, se determine, en su caso, que los servicios en domingo se ajustaron a 22 días, arrojando una deuda de 285,56 € (22 x 12,98 €); subsidiariamente, se admita la indefensión que supone haber traído al procedimiento de despido cara a conformar el salario indemnizatorio todos los festivos de localidad de Gijón y pasar a transformarlos en estas actuaciones en seis fiestas de ámbito nacional y una local a lo largo de la misma relación laboral; subsidiariamente, se convenga que los seis meses de prestación de servicios no generaron 172 horas extraordinarias, al haberse fallado previamente que entre la fecha de efectos constitutivos del despido y la declaración de su improcedencia se acometieron 28 horas extra (7 horas x 4 meses = 28 y, en este momento, 7 horas x 6 meses = 42); subsidiariamente, que de ser admitidas las 172 horas extraordinarias reconocidas por su valor asignado en el convenio de aplicación, 13,23 €, arrojan un importe de 2.275,56 €, que no 2.409,68 €; y subsidiariamente, se condene a la mercantil demandada a la suma de 2.048,42 € en concepto de horas extra, cifra que al decir del Juzgador la empresa demandada minoró frente a la pretensión actora, desconociendo la recurrente ese aserto y la operación aritmética que la sostiene.

3. La trabajadora demandante ha impugnado el recurso interpuesto de contrario, solicitando la íntegra desestimación del mismo con expresa imposición de costas a la mercantil recurrente.

SEGUNDO.-Nulidad de la sentencia: alegaciones y hechos relevantes.

1. Como ya se ha expuesto el primer apartado del primer motivo del recurso está encaminado a poner de manifiesto la indefensión que, a juicio de la recurrente, le ha originado la recurrida al entender que el magistrado a quo no ha exteriorizado convenientemente las razones por las que ha alcanzado la convicción probatoria respecto de los apartados de la narración probada en la sentencia, no especificando el juzgador de instancia los concretos medios probatorios, fundamentalmente la prueba documental, tenida en cuenta para dar por acreditados los extremos reclamados por la trabajadora y acogidos en la sentencia de instancia. En definitiva, la parte recurrente achaca a la actuación del magistrado de instancia una insuficiente motivación y una incorrecta valoración de la prueba practicada a instancia de las partes.

2. Para resolver la denuncia planteada, debe partirse de los siguientes extremos relevantes que resultan del proceso:

2.1 En la demanda rectora del procedimiento la trabajadora reclamaba por una parte la cantidad de 2.409,68 euros por 182 horas extraordinarias trabajadas durante el último año, no compensadas con descanso y no remuneradas, a razón de 7 horas extra semanales trabajadas los domingos, con un precio por unidad de tiempo de 13,24 euros/hora, sin incluir en la reclamación dos semanas correspondientes a vacaciones de la trabajadora; además reclamaba también la cantidad de 3.085,60 euros por haber trabajado en domingos y festivos, en concreto se especifica en la demanda que fueron 26 domingos y 7 festivos los trabajados objeto de reclamación, a razón de 12,96 euros la hora y 7 y 8 horas respectivamente el tiempo de trabajo en cada uno de esos días.

2.2 En el acto del juicio, en el trámite de proposición y admisión de la prueba, la parte actora propuso como tales las siguientes: documental por reproducida, más documental consistente en horario de que se dispone, extracto de conversaciones de Whatsapp entre la trabajadora y otra compañera, contrato de trabajo, nóminas de la relación laboral, finiquito y liquidación y prueba testifical de dos trabajadoras de la empresa. La parte demandada formuló protesta respecto al extracto de conversaciones de Whatsapp ya citado, sin impugnar el resto de la prueba documental propuesta por la parte demandante.

2.3 En el acto del juicio depusieron como testigos cuatro trabajadoras de la empresa demandada, doña Leocadia. y doña Lina. lo hicieron a instancia de la parte actora, y doña Loreto. y doña Luisa. por la parte demandada. La primera testigo citada manifestó que prestó servicios en la empresa desde el 31 de mayo de 2019 hasta el mes de julio de 2020, que tenía acceso a los horarios de todas las trabajadoras a través del terminal punto de venta (TPV) que hay en los centros de trabajo, que las trabajadoras realizaban 47 horas de jornada a la semana de las que 7 horas se correspondían a domingos, que la empresa les hace firmar en el reverso de la nómina el registro horario que no figura en la copia del recibo de salarios que les da la empresa, y que tiene procedimientos judiciales abiertos contra la empresa. Doña Lina declaró que presta servicios en la empresa desde el 8 de septiembre de 2018, que no tiene procesos abiertos contra la empresa, que las trabajadoras tienen acceso al horario de todas las compañeras a través de la TPV, que la empresa les hace firmar en el reverso de la nómina el registro horario que no figura en la copia del recibo de salarios que les da la empresa, que hasta el mes de marzo de 2020 trabajaban 47 horas a la semana y desde entonces trabajan 40 horas semanales. Doña Petra, administrativa de la empresa, manifestó que presta servicios desde diciembre de 2011, confeccionando los horarios la encargada o bien la propia testigo, quien además después de verificarlos los subía a la plataforma digital de las tiendas (TPV) y luego lo remitía al informático. Afirmó que la jornada laboral era de 40 horas semanales y que los horarios estaban sujetos a modificaciones. A esta testigo le fue exhibido el documento aportado por la parte actora que contenía el cuadrante horario de varias semanas para que expresara si era el horario de las trabajadoras, manifestando que eran 'horarios parecidos, puede que sean o no sean, no obstante me extraña bastante porque aquí sale que descansan solamente un día y la jornada laboral es de 40 horas con dos días de descanso'. Doña Luisa, encargada de la empresa, manifestó que confecciona los horarios y que éstos varían por muchas circunstancias (bajas, excesos de trabajo en tiendas, etc.).

2.4 La sentencia de instancia declara probado, en lo que ahora interesa, que la trabajadora demandante prestó servicios desde el 22 de agosto de 2019 hasta el 4 de febrero de 2020, fecha en la que causó baja por enfermedad y en la que la empresa tomó la decisión de despedirla por motivos disciplinarios. Igualmente se tiene por acreditado que la empresa explota varios establecimientos en Gijón, rotando por todos ellos la actora, quien prestaba servicios seis días a la semana y descansaba uno, realizando un total de 47 horas semanales de trabajo. También se declara probado que en la sentencia del mismo juzgado de 11 de junio de 2020, se hacía constar como valor de la hora ordinaria de trabajo 7,56 euros y el de la hora extraordinaria de 13,23 euros. Se afirma también que la actora prestó servicios un total de 26 domingos y que también lo hizo los siguientes días festivos: 9 de septiembre, 12 de octubre, 1 de noviembre de 2019, 6 de diciembre, 8 de diciembre de 2019 y 25 de diciembre de 2019 así como el 6 de enero de 2020.

2.5 En el fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada se indica que los hechos probados derivan de la documental obrante en autos, así como que la prueba testifical es de escasísima utilidad ya que, respecto a las horas extraordinarias existe un pronunciamiento que tiene fuerza de cosa juzgada y en cuanto a la apertura en domingos y festivos, la convicción judicial viene de los horarios aportados al procedimiento. Se precisa en el fundamento de derecho tercero que, no obstante los efectos de cosa juzgada de lo ya fallado en procedimiento anterior respecto de las horas extraordinarias, las testigos doña Leocadia y doña Lina han sido convincentes en cuanto a la realización de 7 horas de exceso. Se fija la cantidad de 2.409,68 euros por 172 horas contabilizadas en el período de prestación de servicios. Se debe aclarar ahora que la cantidad citada coincide exactamente con la reclamada en la demanda por 182 horas extraordinarias.

TERCERO.-Sentencia, correcta motivación.

1. El artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de lo que haya sido objeto de debate en el proceso y apreciando los elementos de convicción, declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo. El artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala a su vez que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

2. El artículo 94.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que de la prueba documental aportada, que deberá estar adecuadamente presentada, ordenada y numerada, se dará traslado a las partes en el acto del juicio, para su examen. Por su parte el artículo 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que los documentos privados harán prueba plena en el proceso cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.

3. La necesidad de motivación no es solamente una exigencia legal sino también de Constitucional, estableciendo el artículo 120.3 de la Constitución Española que 'las sentencias serán siempre motivadas', habiendo interpretado dicho precepto el Tribunal Constitucional en el siguiente sentido: debe reconocerse el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación. Expone al respecto el Tribunal Constitucional, sentencia 128/2002, de 3 de junio, que la exigencia de motivación de las Sentencias está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( art. 1.1 CE ) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( art. 117 CE , párrafos 1 y 3; SSTC 24/1990, de 15 Feb., FJ 4 ; 35/2002, de 11 Feb ., FJ 3). Por ello, hemos dicho que la existencia de una motivación adecuada y suficiente, en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto, constituye una garantía esencial para el justiciable, ya que la exteriorización de los rasgos más esenciales del razonamiento que han llevado a los órganos judiciales a adoptar su decisión --haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada interpretación y aplicación de la ley--, permite apreciar su racionalidad, además de facilitar el control de la actividad jurisdiccional por los Tribunales superiores, y, consecuentemente, mejorar las posibilidades de defensa por parte de los ciudadanos de sus derechos mediante el empleo de los recursos que en cada supuesto litigioso procedan ( STC 209/1993, de 28 Jun ., FJ 1). De ahí que este deber sea más riguroso cuando el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra conectado con otro derecho fundamental ( SSTC 62/1996, de 16 Abr., FJ 2 ; 34/1997, de 25 Feb., FJ 2 ; 175/1997, de 27 Oct., FJ 4 ; 200/1997, de 24 Nov., FJ 4 ; 116/1998, de 2 Jun., FJ 4 , y 2/1999, de 25 Ene ., FJ 2, entre otras).

Esta exigencia constitucional no significa, como también hemos dicho, que las resoluciones judiciales deban contener un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi (por todas, SSTC 196/1988, de 24 Oct., FJ 2 ; 215/1998, de 11 Nov., FJ 3 y 68/2002, de 21 Mar ., FJ 4).

4. De acuerdo con lo expuesto hasta ahora no puede accederse a la pretensión anulatoria planteada por la parte recurrente, pues ninguna indefensión se ha causado por la recurrida y el magistrado a quo ha realizado una correcta valoración procesal de la prueba. La sentencia de instancia contiene la exteriorización de las razones tomadas en consideración por el juzgador para alcanzar la solución contenida en el fallo. Así se explica en los fundamentos de derecho segundo y tercero las pruebas que han resultado relevantes en los extremos discutidos en el proceso, que no son otros que la realización de horas extras y el trabajo en domingos y festivos por parte de la trabajadora demandante, para lo que se ha servido de lo resuelto en proceso anterior sobre despido en lo relativo al precio de la hora extraordinaria, y de la prueba documental aportada por la parte actora y la testifical depuesta por las trabajadoras de la empresa respecto a la realización de horas extraordinarias y el trabajo en domingos y festivos. En relación con la prueba documental discutida por la empresa recurrente, consistente en un extracto impreso de conversaciones de la aplicación de telefonía móvil 'Whatsapp' y en copias de cuadrantes horarios de tres semanas distintas de los centros de trabajo de la empleadora en los que se aprecia que la demandante trabajó en domingo, la primera es una prueba no tomada en consideración por el magistrado a quo en el presente procedimiento, y el segundo es un documento no impugnado por la parte demandada en el trámite procesal oportuno, cosa que, sin embargo, si hizo expresamente en el juicio tras la proposición de prueba de la demandante con la primera documental citada (conversaciones de 'Whatsapp'), mientras que la documental que contenía las fotocopias fue discutida únicamente en el trámite de conclusiones, posterior por tanto al momento previsto en el artículo 94 LRJS y que por ello no tiene el efecto impugnatorio que predica la parte recurrente de tal manera que despliega la eficacia probatoria prevista en el transcrito artículo 326.1 LEC. Si a lo anterior se une la prueba testifical de las dos trabajadoras citadas, una de las cuales sigue prestando servicios para la empresa y no tiene procedimiento alguno contra ella según manifestó expresamente en la vista a preguntas de la parte demandada, esto es, presenta adecuadas condiciones de objetividad en su declaración, empleadas que afirmaron que efectivamente la jornada hasta marzo de 2020 era de 47 horas semanales, así como que se trabajaba los domingos, la conclusión alcanzada en la recurrida sobre la procedencia de la pretensión actora es coherente con los hechos declarados probados y con las citadas pruebas practicadas en el acto del juicio, y se apoya en las reglas de la lógica y de la razón de acuerdo con la Ley de Enjuiciamiento Civil. En definitiva el magistrado de instancia ha analizado las pruebas practicadas a instancia de las partes y ha otorgado mayor valor probatorio a las que cita en su resolución, conociendo así las partes procesales los criterios tomados en consideración por el juzgador para alcanzar el fallo contenido en la resolución. Por lo expuesto ha de concluirse que la sentencia impugnada cumple adecuadamente los cánones de motivación exigidos por la legislación aplicable y la doctrina constitucional, motivación que no está reñida con la economía de razonamientos si, como ya se ha expuesto, se exterioriza adecuadamente el criterio seguido por el juez a quo para resolver el litigio planteado.

CUARTO.-Revisión hechos probados.

1. El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Concreta el artículo 196 LRJS que en el escrito de interposición del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericial en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

2. En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, se ha advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

3. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

a. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

b. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

c. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

d. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

e. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

f. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

g. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

h. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

i. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

QUINTO.-Revisión hechos probados, resolución.

1. La primera revisión fáctica se solicita al amparo del documento 3 de la prueba documental I de la parte demandada, consistente en diligencias de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y pretende la adición de un nuevo hecho probado, numerado como segundo por la parte recurrente, para el que se propone la siguiente redacción:

'Segundo.- La empresa ha venido siendo supervisada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Asturias en las siguientes actuaciones:

a) Con fecha 7 de mayo de 2018 pasó a citarla y reclamarle desde el 1º de enero de 2017 los recibos de pago de salarios; el justificante de pago de cuotas a la Seguridad Social; y los contratos de trabajo registrados en la Oficina de Empleo, sin que el Subinspector interviniente acabara detectando irregularidades.

b) A 6 de mayo de 2019 extendió diligencia por el mismo Funcionario en la que hacía constar que se realiza inspección en materia de altas en la Seguridad Social y contratos de trabajo, finalizando el control con idénticos resultados.

c) En la visita girada el 16 de septiembre de 2019, la Inspectora actuante dedujo de la misma y tras el análisis de los solicitados cuadro horario y calendario laboral, resumen de horas extraordinarias realizadas desde mayo de 2018 y registro de jornada desde mayo de 2019, atinentes a los trabajadores que hayan cesado y a los que prestan servicios en la actualidad, la exclusiva imposición a la empresa de negociar con los trabajadores el calendario laboral anual'.

No se puede admitir la revisión porque los informes de la ITSS no son documentos hábiles para la revisión fáctica, habida cuenta que según señala la jurisprudencia 'los informes y las actas de la Inspección de Trabajo invocadas, sólo tienen el valor de constatación escritas del parecer de quien la práctica, sin efectos vinculantes para el Juzgador, que examina el conjunto de la prueba'( SSTS 12 de enero de 1990, con cita de las de 17 de enero y 14 de abril de 1989). Se debe añadir por una parte que, salvo la actuación de septiembre de 2019, las otras citadas en el recurso son anteriores a la contratación de la trabajadora por lo que no tienen relación con el caso; y por otra que la actuación de septiembre de 2019 tuvo un alcance mayor que el reflejado en el hecho que se pretende añadir, pues expresamente se apreciaron irregularidades en relación con la distribución de jornada y ejecución y el horario, de tal manera que la ITSS advierte a la empresa que no puede comunicar el horario semanalmente a las trabajadoras sino que debe ajustarse a lo previsto tanto en el Convenio colectivo respecto a la negociación con los trabajadores del calendario laboral que debe comprender la distribución y ejecución de la jornada, como en el Estatuto de los Trabajadores en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo cuando afecte al horario y distribución del tiempo de trabajo. Decir por último que esta actuación vendría a corroborar la testifical de las trabajadoras que depusieron como testigos cuando afirmaron que el horario semanal lo conocían cada viernes de la semana anterior.

2. La segunda revisión que se solicita pretende también la adición de un nuevo hecho probado, numerado como tercero, al amparo de la documental identificada en el recurso, para que figure con el siguiente tenor literal:

'Tercero.- La trabajadora vino firmando mensualmente desde el inicio de la relación laboral las nóminas y los informatizados registros horarios sin revelar ninguna imperfección, ni efectuar reclamaciones al respecto'.

Justifica la recurrente la revisión para que quede plasmado que la actora vino asumiendo con sus firmas la validez liquidatoria de los recibos de salarios desde el inicio del vínculo contractual laboral y hasta el momento mismo de materializarse el despido, así como la corrección de las fechas/horas de entrada/salida y horas diarias cumplidas en el puesto de trabajo que evidencia el sistema informático de registros horarios implantado por la empleadora. La Sala discrepa de esta afirmación pues la firma del recibo de salarios por la trabajadora no supone conformidad con su contenido sino que únicamente acredita la percepción de la cantidad que figura en el mismo, artículo 2 de la Orden de 27 de diciembre de 1994, que aprueba el modelo de recibo individual de salarios.

3. En tercer lugar se interesa la adición de otro hecho probado nuevo, el cuarto en el orden propuesto por la parte recurrente, con el siguiente tenor literal:

'Cuarto.- Por sentencia número 99/2020, de 11 de junio, dictada por el mismo Juzgado en procedimiento 154/2020 sobre despido nulo y subsidiariamente improcedente entre idénticas partes, se estimó parcialmente la demanda declarando improcedente la medida empresarial fijando un salario regulador en el que se integraron únicamente las horas extraordinarias reclamadas, con dejación de los reclamados pluses de apertura en domingos y festivos. El recurso de suplicación nº 69/2020 formalizado por la trabajadora datado 29 de julio siguiente rebate con exclusividad la denegación de la nulidad del despido y por ende asume la corrección de los conceptos salariales y cuantía del salario regulador determinado en la resolución'.

Sobre la base documental de la demanda promovida por la trabajadora que dio lugar a los autos 154/2020 del Juzgado sentenciador, la sentencia recaída en ese procedimiento y el escrito de la trabajadora de interposición del recurso de suplicación 69/2020 contra dicha sentencia, pretende la parte recurrente la anterior revisión fáctica para que se constate que la trabajadora instaba la inclusión en el salario regulador del despido de los conceptos de horas extraordinarias y apertura en domingos y festivos. La revisión no puede admitirse pues los documentos citados no son prueba documental a los efectos del artículo 94 LRJS que autoriza la revisión fáctica.

4. En la siguiente revisión se solicita añadir otro hecho probado nuevo, el quinto, del siguiente tenor literal:

'Quinto.- Tanto en el procedimiento de Despido/Ceses en general 154/2020 como en los presentes autos se entendieron inadecuadas la prácticas de pruebas periciales y testificales asociadas a las conversaciones personales de whatsapp adjuntadas por la demandante y los discrepantes horarios aportados por las partes a ambos procedimientos, cara a apoyar o desvirtuar la realización de horas extraordinarias y labores en domingos y festivos'.

Se rechaza la revisión porque en la sentencia de instancia no se ha tomado como fuente probatoria el extracto de conversaciones de la aplicación de móvil Whatsapp que se aportó por la parte actora, y porque la otra prueba documental que se cita es, como ya se ha dicho más arriba, un documento no impugnado por la parte demandada en el trámite procesal oportuno sino que fue discutido únicamente en el trámite de conclusiones, de tal manera que despliega la eficacia probatoria prevista en el artículo 326.1 LEC y por ello no es errónea la valoración de dicha prueba contenida en la recurrida.

5. La quinta revisión de los hechos probados pretende la incorporación de otro hecho nuevo, el sexto, para el que se propone la siguiente redacción:

'Sexto.- En la demanda rectora la trabajadora declara de forma expresa que acometió 7 horas extra cada semana del último año de la relación laboral a excepción de dos semanas en las que disfrutó vacaciones'.

Se rechaza la revisión pues la demanda no es un documento hábil a estos efectos.

6. La penúltima revisión fáctica que se solicita es la correspondiente al hecho probado duodécimo, al que se pretende dar una nueva redacción en los siguientes términos:

'Duodécimo.- Mientras que el hecho tercero de la demanda de despido la actora ciñe los 7 días festivos trabajados dentro del último año de la relación laboral a los de la localidad de Gijón, en la actual demanda rectora los circunscribe en su hecho quinto durante 2019 a cinco festividades de ámbito nacional: 12 de octubre (Fiesta nacional de España), 1º de noviembre (Fiesta de todos los Santos), 6 de diciembre (Día de la Constitución), 8 de diciembre (La Inmaculada Concepción) y 25 de diciembre (Natividad del Señor), además del 6 de enero de 2020 (Epifanía del Señor), y uno local en 2019: 9 de septiembre (Día de Asturias)'.

Se admite parcialmente la revisión a fin de que el número de domingos trabajados sea de 22, pues en este extremo la sentencia es contradictoria con lo afirmado en la demanda y el calendario natural. En la demanda se sostiene que la demandante trabajó 26 domingos y estuvo dos semanas de vacaciones. Si atendemos al calendario natural, que por ser hecho notorio está exento de prueba, resultan 24 domingos entre el 22 de agosto de 2019 y el 5 de febrero de 2020, por lo que habría que restar dos domingos por ser erróneo el cálculo contenido en la demanda y otros dos por las semanas de vacaciones que la trabajadora afirma que disfrutó durante la relación laboral.

7. En último término se solicita la adición de un nuevo hecho probado, el décimotercero, para el que se propone la siguiente redacción:

'Decimotercero.- El precio de la hora extraordinaria establecido en el convenio colectivo de aplicación asciende a la cantidad de 13,23 €/hora, lo que una vez contabilizadas 172 horas en el periodo de prestación de servicios arroja un monto de 2.275,56 €'.

Se rechaza igualmente la revisión porque en el hecho probado undécimo, no discutido en el recurso, ya se fija el precio de la hora extraordinaria en 13,23 euros por lo que es innecesario que figure repetido en el nuevo hecho probado que se propone. En cuanto a las 172 horas, se estima que es un error de la recurrida pues en la demanda se reclama la cantidad total por horas extraordinarias de 2.409,68 euros, que se corresponde con 182 horas al precio de 13,24 euros la hora, por lo que la cifra correcta que se está tomando en consideración es la de 182 horas y no la errónea de 172 horas.

SEXTO.-Cosa juzgada, efecto positivo.

1. El primer apartado del motivo de censura jurídica denuncia la infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la vinculación positiva de la cosa juzgada, citando al efecto la sentencia de 12 de diciembre de 2017, RCUD 4025/2016. Considera la parte recurrente que en la sentencia de despido dictada en los autos 154/2020 con fecha 11 de junio de 2020 del mismo órgano judicial, ya se resolvió sobre las horas extraordinarias reclamadas en el presente procedimiento, y ello atendiendo a la petición de la demandante en dicho procedimiento.

2. El artículo 222 de la LEC ('Cosa juzgada material'), dispone lo siguiente en lo que ahora interesa:

1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley.

Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.

3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley. (...)

4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

3. Dentro de la institución de la cosa juzgada se distinguen dos efectos: el negativo o excluyente y el positivo o prejudicial. Mientras el primero impide a los Tribunales de Justicia pronunciarse de nuevo sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme, la función positiva o prejudicial de la cosa juzgada no prohíbe que se dicte sentencia en el segundo juicio, sino que obliga tan sólo a que en esa segunda sentencia se sigan y apliquen los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior ( STS de 25 de octubre de 2018). La STS 564/2018 de 29 mayo (rec. 2333/2016), con cita de otras muchas, lo resume así:

El efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada se configura como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, y, en virtud de la cual, lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en la segunda cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. Los elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre de las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos.

4. En los autos de despido 154/2020, seguidos ante el Juzgado de lo Social 1 de Gijón, la trabajadora demandante exponía en el hecho tercero de la demanda los extremos relativos a las horas extraordinarias y apertura en domingos y festivos en términos similares, sino iguales, a los expuestos en la demanda rectora del presente procedimiento. Se suplicaba en la demanda de despido el dictado de sentencia que estimara las siguientes pretensiones:

I. Se declare que el salario regulador en base mensual a efectos de indemnización por despido es de 2.170,61 euros.

II. Sea declarada la nulidad del despido aplicado a la demandante, toda vez que se ha adoptado como represalia frente a legítimas reclamaciones de derechos laborales y, por tanto, vulnerando el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (garantía de indemnidad) del trabajador.

III. Se condene a la empresa a estar y pasar por esta declaración, con readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo y abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido.

IV. Adicionalmente, como consecuencia del daño moral irrogado por la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (garantía de indemnidad), sea condenada la empresa a abonar al trabajador la cantidad de 30.000 euros.

V. Subsidiariamente, para el solo caso de no ser declarada y/o declarable la nulidad del despido, se declare la improcedencia de éste, con las consecuencias legales que de ello deban derivar.

5. De acuerdo con lo expuesto las pretensiones deducidas en la demanda de despido no iban encaminadas a obtener un pronunciamiento judicial sobre lo reclamado en el presente procedimiento, esto es, la realización de horas extraordinarias y el trabajo en domingos y festivos de apertura, sino que se limitaba a la impugnación del despido disciplinario decidido por la empresa con la alegación añadida de la vulneración de derechos fundamentales, de tal manera que la sentencia se pronuncia sobre el salario regulador del despido por ser materia propia de dicho procedimiento, en cuya determinación se tienen en cuenta las horas extraordinarias, pero no se pronuncia sobre lo reclamando en el presente procedimiento, por lo que el efecto positivo de la cosa juzgada únicamente se puede proyectar respecto del salario y el valor de la hora extraordinaria, siendo por ello correcta la solución contenida en la recurrida que se ajusta a lo resuelto en el procedimiento de despido sobre esos extremos.

SÉPTIMO.-Correcta práctica de la prueba.

1. En segundo lugar se plantea como censura jurídica la infracción, por aplicación errónea, de los artículos 87.2 y 90.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, al considerar la recurrente ilícitas las pruebas documentales que amparan la convicción judicial, por lo que respecta a las horas extraordinarias las transcripciones de conversaciones entre una 'anónima y supuesta' compañera de trabajo a través de la aplicación de whatsapp sin ningún tipo de práctica de prueba verificable al respecto, y en cuanto a los horarios aportados al procedimiento por la accionante con base a su absoluta falta de adveración. Se añade en este sentido que en el juicio oral, en la fase de admisión de prueba, el letrado de la defensa de la empleadora manifestó su oposición al extracto de conversaciones de la aplicación Whatsapp insistiendo en la necesidad, utilidad y pertinencia de practicar una prueba pericial y cuando menos testifical sobre las declaraciones/manifestaciones de la 'supuesta' operaria asociada a un número de móvil, llamada Azucena sin citar sus apellidos, y por extensión a las personas participantes en los 61 folios que integran las conversaciones de whatsapp incorporadas a las actuaciones del despido. Por otra parte se afirma la incoherencia que se plasma en la resolución de instancia, pues se afirma que los testimonios de las personas que han declarado en la prueba testifical han sido de escasísima utilidad, y luego se dice que las testigos señoras Leocadia. y Lina. han sido convincentes en cuanto a la realización de 7 horas de exceso. Considera entonces la parte recurrente que al otorgar el magistrado a quo la vinculación de la cosa juzgada positiva a aquella declaración de la sentencia, en la que no volcó ningún contraste del inmenso contenido de los mensajes de whatsapp que le permitiera considerar que apoyaban la testifical en cuestión, vuelve ahora a impedir el conocimiento de cuáles son las conversaciones que realmente avalan la pretensión, no solventado aquí de forma adecuada y suficiente ni en el relato histórico ni en la fundamentación jurídica de la sentencia, privando así en el curso del proceso del ejercicio de defensa de esta parte cara a replicar las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

2. Se plantea en el presente fundamento el mismo argumento que cuando se formuló la nulidad de la sentencia, si bien que con cita de preceptos legales distintos. La respuesta ha de ser la misma. El artículo 87.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que el juez o tribunal resolverá sobre la pertinencia de las pruebas propuestas y determinará la naturaleza y clase de medio de prueba de cada una de ellas según lo previsto en el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la presente Ley. Asimismo resolverá sobre las posibles diligencias complementarias o de adveración de las pruebas admitidas y sobre las preguntas que puedan formular las partes. La parte proponente podrá hacer constar su protesta en el acto contra la inadmisión de cualquier medio de prueba, diligencia o pregunta, consignándose en el acta la pregunta o la prueba solicitada, la resolución denegatoria, la fundamentación razonada de la denegación y la protesta, todo a efectos del correspondiente recurso contra la sentencia. Por su parte el artículo 90.1 de la misma ley señala que las partes, previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas, podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba, incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos, que deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos.

3. Como ya se ha expuesto en el fundamento segundo de esta resolución, en el acto del juicio, en el trámite de proposición y admisión de la prueba, la parte actora propuso como tales las siguientes: documental por reproducida, más documental consistente en horario de que se dispone, extracto de conversaciones de Whatsapp entre la trabajadora y otra compañera, contrato de trabajo, nóminas de la relación laboral, finiquito y liquidación y prueba testifical de dos trabajadoras de la empresa. La parte demandada formuló protesta respecto al extracto de conversaciones de Whatsapp ya citado, sin impugnar el resto de la prueba documental propuesta por la parte demandante. El letrado de la parte demandada se expresó en los siguientes términos literales entre los minutos 10:13 y 10:52 del juicio:'si señoría exigimos dejar constancia de nuestra protesta sobre esas conversaciones de whatsapp y enlazamos con lo que ya le expusimos en el proceso de despido, (...), según la doctrina constante y en este caso nuestra Sala de lo Social se hace eco de lo mismo y es que esos mensajes señoría no se les reconoce la eficacia probatoria por la doctrina por la falta de seguridad de su almacenamiento, se nos dice incluso en ese caso por nuestra propia Sala que se debería practicar una pericial que acreditara su veracidad o a lo sumo una testifical donde intervinieran aquellas personas que han participado que aparecen allí relacionadas'. En el acto del juicio depusieron como testigos cuatro trabajadoras de la empresa demandada, doña Leocadia. y doña Lina. lo hicieron a instancia de la parte actora, y doña Loreto. y doña Luisa. por la parte demandada. Sus manifestaciones constan en el fundamento segundo al que nos remitimos. En el fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada se indica que los hechos probados derivan de la documental obrante en autos, así como que la prueba testifical es de escasísima utilidad ya que, respecto a las horas extraordinarias existe un pronunciamiento que tiene fuerza de cosa juzgada y en cuanto a la apertura en domingos y festivos, la convicción judicial viene de los horarios aportados al procedimiento. Se precisa en el fundamento de derecho tercero que, no obstante los efectos de cosa juzgada de lo ya fallado en procedimiento anterior respecto de las horas extraordinarias, las testigos doña Leocadia y doña Lina han sido convincentes en cuanto a la realización de 7 horas de exceso.

4. De lo expuesto resulta que la sentencia impugnada no tuvo en consideración, para determinar la condena de la empresa recurrente, el tan discutido extracto de conversaciones de Whatsapp. Por otro lado la parte recurrente no impugnó en el trámite correspondiente la prueba documental presentada por la parte actora referida a los horarios de las trabajadoras, centrándose la impugnación en las conversaciones impresas de whatsapp, por lo que la eficacia probatoria del citado documento privado es conforme a la ley. Y en cuanto a la testifical de las trabajadoras, en la medida en que no se descarta por completo su declaración a efectos probatorios, no se advierte infracción legal alguna por la recurrida, no obstante su redacción que puede resultar confusa. Por ello se rechaza el motivo.

OCTAVO.-Horas extraordinarias.

1. El tercer motivo de censura jurídica denuncia la infracción, por violación, de los artículos 35.5 del ET y 11.5 del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo. En el desarrollo del motivo, la parte recurrente comienza reiterando su reproche a la falta de acreditación por signos concluyentes de la documental aportada por la trabajadora consistente en las fotocopias de los horarios de las empleadas, y posteriormente indica que la empresa cumplió con su obligación de anotar/registras las horas extraordinarias realizadas cada día, reflejándose mensualmente en el reverso de los recibos de salarios las efectivas jornadas semanales de 40 horas con dos días de descanso. Cita igualmente la actuación de la ITSS llevada a cabo en septiembre de 2019 en relación con el horario, el calendario laboral, las horas extraordinarias y el registro de jornada, que concluyó, según la parte recurrente, en un exclusivo requerimiento a la empresa para que durante los meses de enero y febrero negociara con los trabajadores el calendario laboral anual el cual debía comprender la distribución y ejecución de la jornada entre el 1 de enero y el 31 de diciembre, de ahí que la infracción normativa denunciada se ampare en los rigurosos y objetivos controles efectuados por la Inspectora actuante.

2. El artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores dispone en lo que ahora interesa lo siguiente: A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente. Sobre la base de este precepto, y apoyada tanto en el registro de jornada realizado por la empresa que firman las trabajadoras en la copia del recibo de salarios que queda en poder de la empresa, como en la negación de virtualidad probatoria a la documental consistente en las copias de cuadrantes horarios obrantes al ramo de prueba de la parte actora, la parte recurrente entiende que no se ha acreditado la realización de las horas extraordinarias que se reclaman por la trabajadora, afirmación que esta Sala no comparte.

3. Respecto a la discutida validez de la prueba documental aportada por la parte actora y que contiene una copia de los horarios de las trabajadoras, está correctamente valorada por la recurrida según venimos afirmando a lo largo de esta resolución. En el juicio la parte actora presenta dicha prueba documental y en el turno de palabra de la demandada, la empresa, únicamente impugna otra documental consistente, como ya sabemos, en un extracto de conversaciones de whatsapp de trabajadoras, dejando incólume la documental discutida que solamente en el trámite de conclusiones, una vez practicada la prueba, es discutida. El artículo 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es claro cuando dispone que los documentos privados harán prueba plena en el proceso cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.

4. La actuación de la ITSS llevada a cabo en el mes de septiembre de 2019 no es tan inocua como afirma la parte recurrente, pues revela irregularidades por parte de la empresa que afectan al núcleo de la reclamación actora y, además, la corroboran. Se practica un requerimiento a la empresa al haberse comprobado irregularidades en relación con la distribución de la jornada y su ejecución y el horario, requerimiento que comprende dos extremos: uno, el calendario laboral, indicándose al respecto que se debe dar cumplimiento al artículo 5 del convenio colectivo de aplicación, a fin de que, previa negociación con los trabajadores, al inicio de año se elabore el calendario laboral que comprenda la distribución y ejecución de la jornada entre el 1 de enero y el 31 de diciembre; y el segundo, se advierte a la empresa que no puede comunicar semanalmente el horario a sus trabajadoras, pues debe atender a lo previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, que contempla como modificación sustancial de condiciones de trabajo las que afectan, entre otras materias, al horario y distribución del tiempo de trabajo, variaciones que deben ser notificadas por el empresario al trabajador afectado en un plazo de 15 días previo a su efectividad. En definitiva la actuación de la ITSS revela que no había calendario laboral en la empresa, la cual tiene la obligación de acuerdo con el artículo 34.6 del Estatuto de los Trabajadores de elaborar el calendario anual con la oportuna publicidad en cada centro de trabajo, lo que en el presente caso impide a las trabajadoras conocer la distribución de su tiempo de trabajo a lo largo del año, y viene a corroborar las afirmaciones de las testigos relativas a que conocían el horario de cada semana el viernes de la semana anterior, dando así mayor veracidad a esos testimonios.

5. El artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores, que se cita como infringido en el recurso, no resultó modificado por el Real Decreto Ley 8/2019, que si modificó el artículo 34 en materia de registro de jornada. El Tribunal Supremo había señalado, así sentencia de 20 de abril de 2017, Recurso 116/2016, que el precepto citado en primer lugar 'sólo obliga, salvo pacto que amplíe ese deber, a llevar el registro de las horas extras realizadas y a comunicar a final de mes su número al trabajador y a la representación legal de los trabajadores el número de horas extras realizadas, caso de haberse efectuado', de tal manera que si no se realizan horas extraordinarias no existe la obligación de registro contemplada en el precepto. Sin embargo el cumplimiento de esa obligación por parte de la empresa no impide que la trabajadora demandante pueda acreditar que efectivamente realizaba una jornada superior a la reflejada en el contrato, que es lo ocurrido en el presente procedimiento al haberse probado, de acuerdo con las tan citadas pruebas documental y testifical, la realización de horas extraordinarias por la trabajadora actora, por lo que la infracción denunciada no se ha producido y procede su rechazo.

NOVENO.-El último motivo del recurso denuncia la infracción, por aplicación errónea, de los artículos 97, núm. 2 de la LRJS, 1266 y 1267 del CC y 218, número 2 de la LEC, tocantes a los razonamientos que debe contener toda resolución judicial sobre los elementos de convicción, los vicios de que puede adolecer el consentimiento, y la exhaustividad y congruencia de las sentencias. Discute la parte recurrente el número de horas extraordinarias reconocidas en la sentencia, ya que en la demanda se reclaman 182 y en la recurrida se habla de 172, y además los domingos que transcurrieron durante la relación laboral fueron 22. Igualmente pone de manifiesto que la demandante indicaba en la demanda que las horas extraordinarias las realizaba los domingos en jornada continuada o partida, si bien la recurrida no atiende oportunamente a estos extremos y ofrece una solución que no se explica adecuadamente.

Procede estimar este motivo en los siguientes términos porque, efectivamente, se aprecia una contradicción en la recurrida entre lo afirmado por la trabajadora en la demanda y lo concedido en la sentencia. En la demanda se afirma que la actora realizaba 7 horas extraordinarias a la semana cada domingo, así como que disfrutó de vacaciones dos semanas. Si, como ha resultado finalmente probado, fueron 22 los domingos trabajados y todas las horas extras se concentran en ese día de trabajo, se habrá de remunerar a la demandante en esos parámetros y no en los contemplados en la recurrida que, como se ve, son erróneos. Así por 154 horas extraordinarias correspondientes a 22 domingos trabajados suponen una cantidad de 2.038,96 euros, y por 22 domingos y 7 festivos de apertura le corresponden 376,42 euros.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la defensa de Planeta Goloso, S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social 1 de Gijón, dictada con fecha 14 de octubre de 2020 en los autos 201/2020, que se revoca en el sentido de condenar a la empresa demandada a que abone a la actora la cantidad de 2.415,38 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escritosuscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignadoen metálico: bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento mediante avalsolidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

Están exentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación

a)Ingreso directamente en el banco: se harán en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta correspondiente al nº del asunto se conforma rellenando el campo oportuno con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo.

En el campo concepto constará: ' 37 Social Casación Ley 36-2011',si se trata del depósito, o ' consignación' si se trata del importe de condena.

b)Ingreso mediante transferencia bancaria:se indicará el código IBANdel BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; tambiénse rellenarán el campo conceptoaludido, y el campo observaciones,indicando en éste los 16 dígitos de la cuentadel recurso, como se dijo.

De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, (incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando), en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.