Sentencia SOCIAL Nº 3542/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3500/2017 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº 3500/17 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a doce de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 3542 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª Azucena , contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número tres de Cádiz; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA
RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 268/16 se presentó demanda por Dª Azucena , sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 23/06/17 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Azucena , nacida el NUM000 -55, afiliada a la Seguridad Social, en el Régimen General, ha venido prestando sus servicios por cuenta ajena.



SEGUNDO.- Tras baja médica e instancia del SAS se incoó por el INSS expediente de declaración de incapacidad permanente, el cual se tramitó con el siguiente contenido: *.- informe médico de síntesis del INSS de 10-12-15 de los siguientes términos: .- profesión: auxiliar enfermería en geriátrico; .- régimen: general; .- baja incapacidad temporal: 16-10-14; .- alta IT: 29-9-15; .- tipo expediente: SAS; .- deficiencias más significativas: ESPONDILOLISTESIS GRADO 2/4 L4-L5 CON ESTENOSIS SEVERA DE CANAL ESPINAL; ACUÑAMIENTO D11-D12 CON ESTENOSIS MODERADA DE CANAL; POLIDISCOPATÍA LUMBAR; BURSITIS/TROCANTERITIS DERECHA; FIBROMIALGIA; ESCOLIOSIS DORSOLUMBAR DE CONVEXIDAD IZDA; OSTEOPENIA; .- limitaciones orgánicas o funcionales: LIMITACIÓN OSTEOARTICULAR DE C. DORSOLUMBAR GRADO 2/4; .- conclusiones y juicio clínico-laboral: LIMITADA PARA INTENSOS-MODERADOS ESFUERZOS Y SOBRECARGA DE RAQUIS DORSOLUMBAR; *.- dictamen propuesta del EVI de 14-12-15: .- profesión: auxiliar de enfermería; .- régimen: general; .- contingencia: enfermedad común; .- baja incapacidad temporal: 16-10-14; .- cuadro clínico residual: ESPONDILOLISTESIS GRADO 2/4 L4-L5 CON ESTENOSIS SEVERA DE CANAL ESPINAL; ACUÑAMIENTO D11-D12 CON ESTENOSIS MODERADA DE CANAL; POLIDISCOPATÍA LUMBAR; BURSITIS/TROCANTERITIS DERECHA; FIBROMIALGIA; ESCOLIOSIS DORSOLUMBAR DE CONVEXIDAD IZDA; OSTEOPENIA; .- limitaciones orgánicas y funcionales: LIMITACIÓN OSTEOARTICULAR DE C. DORSOLUMBAR GRADO 2/4; .- propone: INCAPACITADO PERMANENTE TOTAL REVISABLE A PARTIR DEL 14-12-17; *.- resolución del INSS de 18-1-16 por la que se declaraba a favor de Azucena una prestación de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual con derecho a percibir el 55 % de una base reguladora de 889,70 euros, con fecha de efectos desde el 15-1-16; *.- reclamación previa de 23-2-16, desestimada por resolución de 19-4-16.



TERCERO.- El estado patológico de Azucena y limitaciones corporales en fecha de la anterior resolución eran las que constaban en el informe del EVI que le precedía en la tramitación del expediente.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : La actora, a quien se había reconocido mediante resolución de 18 de enero de 2016 prestación por IPT, presentó demanda solicitando que a la cuantía reconocida de la pensión por I. Permanente Total, cuantía que no cuestionaba, se le adicionara el complemento del 5% por aportación demográfica a la Seguridad Social regulado en el artículo 60 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, complemento que le había denegado la entidad gestora y desestimada su demanda, se alza la actora en Suplicación invocando exclusivamente el trámite procesal del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO .- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 60 de Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con lo dispuesto en la Disposición final única de la misma ley, para defender, en esencia, que habiéndose causado la pensión mediante resolución de 18 de enero de 2016, ha de recocerse a la actora el complemento de la pensión solicitada.

Dado que la pensión inicial que se ha reconocido a la accionante, a la que se refiere el hecho probado primero de la sentencia combatida, asciende a la cantidad de 489,34 €, según el detalle que obra al folio 22 vuelto, y que el 5% sobre tal pensión no alcanza en computo anual la diferencia de 3.000 €, la Sala ha de planearse de oficio, por tratarse de cuestión de orden público su propia competencia funcional para conocer del recurso planeado.

Para dar solución a esta cuestión ha de partirse de que la prestación reclamada, es una prestación de naturaleza complementaria, pero con autonomía propia, en tanto que solo puede ser reconocida en favor de quienes, siendo pensionistas de jubilación o invalidez, cumplan los específicos requisitos exigidos en la norma que regula la materia, actualmente el articulo 60 de Ley General de la Seguridad Social , y por tanto su naturaleza es semejante a la de los complementos de mínimos de las prestaciones contributivas de la seguridad social o del incremento del 20% en la pensión de IPT. En relación con los complementos de mínimos o el incremento prestacional últimamente aludido, tal como ha razonado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 diciembre 2011 , cabe recurso de Suplicación, aunque el importe anual de la prestación complementaria, no alcance la cuantía de 3.000 €, sobre la base de que, aunque no se trate de prestaciones independientes, tienen una relativa autonomía, con problemas específicos que aproximan su régimen jurídico al que es propio de una prestación. Lo mismo ha de predicarse del complemento objeto de cuestionamiento en el caso que estudiamos y por tanto debiéndose de aplicar el artículo 191.3 c) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y no el artículo 191.2 g) de la misma ley , se admite el recurso y se procederá a ser estudiado por la Sala.

La resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que deniega el complemento solicitado por la actora, lo hace en base a que el articulo 60 de Ley General de la Seguridad Social texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, condiciona el abono a que 'el hecho causante real de la prestación tenga fecha a partir de 1 de enero de 2016' y ello viene a ser ratificado por la sentencia de instancia que desestima la demanda. No parece pues, que exista duda de que tanto la entidad gestora de las prestaciones como la sentencia que se impugna, entienden aplicable el texto legal vigente a la fecha en que se dictó la resolución que se combate que es de fecha 18 de enero de 2016, vigente ya aquella ley.

Sin embargo la norma que se dice conculcada no dice exactamente lo que la entidad gestora utiliza como argumento denegatorio, unicamente dispone en su apartado 6 lo siguiente: . El derecho al complemento estará sujeto al régimen jurídico de la pensión en lo referente a nacimiento, duración, suspensión, extinción y, en su caso, actualización. Por su parte, la Disposición final única de la misma ley, tras disponer que el Texto Refundido que se aprueba entrarán en vigor el 2 de enero de 2016, dice lo siguiente: Sin perjuicio de lo anterior, el complemento por maternidad por aportación demográfica a la Seguridad Social regulado en el artículo 60 del Texto Refundido será de aplicación, cuando concurran las circunstancias previstas en el mismo, a las pensiones contributivas que se causen a partir de 1 de enero de 2016.

Ninguna de las normas aludidas, hace pues mención, a los efectos que nos ocupan 'al hecho causante' de la prestación, concepto este de equivocidad reconocida por el Tribunal Supremo que, entre otras, en su Sentencia de 7 febrero 2000 , se expresó en los siguientes términos: '.... hay que tener en cuenta la equivocidad del término 'hecho causante' empleado en diversos preceptos de nuestra legislación positiva, lo que permite una hermenéutica abierta, ya que la prestación puede entenderse causada en diversos momentos (bien la fecha de la contingencia -accidente o enfermedad- determinante de la incapacidad permanente, bien la fecha en la que se objetivan las lesiones como permanentes o invalidantes, o bien la fecha de la constatación administrativa de esas lesiones), y el Derecho de la Seguridad Social no suministra una determinación exacta de ese momento. La Disposición Adicional de la Orden Ministerial de 23 de noviembre de 1982 parecía considerar como hecho causante el dictamen de la UMVI; pero esta norma se refería a los efectos económicos de dicha prestación y ha sido, además, derogada por la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 , y el actual art. 13.2 de esta última establece que el hecho causante se entenderá producido en la fecha en que se haya extinguido la incapacidad temporal, salvo cuando no haya situación previa de incapacidad temporal, en cuyo caso se toma la fecha del dictamen de la EVI; pero falta por saber cuándo termina la incapacidad temporal.

El art. 131 bis de la LGSS señala que será la fecha de la finalización del plazo máximo de duración o el alta médica con propuesta de incapacidad permanente, aunque haya prórrogas de los efectos económicos de la prestación, pero ya se ha dicho que éstas son normas sobre la dinámica de la protección y sobre el paso de la incapacidad temporal a la permanente, fundamentalmente a efectos económicos: no nos dicen cuándo 'se causó' realmente la prestación .

Tampoco los textos legales anteriores, concretamente el articulo 50 bis de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, vigente hasta el 01 de Enero de 2016, norma que se que se introdujo por Disposición final segunda, de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016, hacia referencia al hecho causante de la prestación a complementar y en estas condiciones, no puede admitirse sin mas, que sea el hecho causante de la prestación que se complementa, lo que determine el reconocimiento del complemento solicitado y ha de entenderse que si ello hubiera sido lo querido por el legislador lo hubiera dicho, como lo dice cuando se refiere al momento del nacimiento o adopción de los hijos computables, sin limitarse a expresarse como antes se ha transcrito, y mas parece que cuando el legislador hace referencia a las ' a las pensiones contributivas que se causen a partir de 1 de enero de 2016', se esta refiriendo a las pensiones que se reconozcan o se aprueben a partir de la meritada fecha.

Siendo así las cosas reconocida a la actora la pensión de invalidez mediante resolución de de fecha 18 de enero de 2016, ha de entenderse causada la pensión después del 1 de enero de 2016 y ha de serle reconocido también el derecho a lucrar el complemento solicitado.

Pero es más, aunque se utilizara para fijar si la actora tiene o no derecho al complemento por maternidad, el del hecho causante de la prestación a complementar, teniendo en cuenta que este viene determinado, salvo excepciones que no se han alegado por el articulo 13.2 de Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 por la fecha del dictamen de EVI o la fecha en que se extinga la Incapacidad Temporal, en este caso, la propia entidad gestora ha debido de considerar fecha del hecho causante, la de la fecha de extinción de la Incapacidad Temporal, porque en la resolución dictada reconociendo la prestación de I. Permanente Total, retrotrae los efectos económicos a 15 de enero de 2016, fecha esta que no coincidiendo con el informe de la EVI que data de 14-12-15 como recoge la relación fáctica de la sentencia combatida, debe de coincidir con el día de extinción para la actora del proceso de Incapacidad Temporal que había iniciado en fecha 16-10-14 , extinción que se produjo antes de concluir el periodo máximo de duración legal que fija lo dispuesto en el artículo Artículo 131 bis de Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, o articulo 174 del texto vigente, porque no de otra manera se puede explicar que la fecha de efectos económicos de la prestación que por IPT reconoce la entidad gestora, sea la de 15 de enero de 2016, fecha esta que no coincide con ninguna otra que pueda ser utilizada como fecha del hecho causante de la prestación de I. Permanente Total. De esta manera, también atendiendo a la fecha del hecho causante de la prestación a complementar, endenteciendo por lo razonado que este se haya producido el día 15 de enero de 2016, tendría la actora derecho a la prestación complementaria solicitada, y a mayor abundamiento, si la prestación por I. Permanente Total se percibe desde 15 de enero de 2016, ha entenderse que tal día nació el derecho a la prestación y si tal día nació el derecho a la prestación, el mismo día, nace el derecho al complemento que recordemos, según el punto 6 del artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social vigente, el derecho al complemento estará sujeto al régimen jurídico de la pensión en lo referente a nacimiento, duración, suspensión, extinción y, en su caso, actualización.

Así pues y de acuerdo con lo razonado, se impone la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia que contiene las infracciones que se le imputan , lo que comporta la estimación de la demanda para reconocer a la actora el complemento por maternidad reclamado en cuantía del 5% sobre la pensión inicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª Azucena , contra la sentencia dictada en los autos nº 268/16 por el Juzgado de lo Social número tres de los de Cádiz , en virtud de demanda formulada por la citada actora , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia a la par que estimado la demanda de la actora se declara el derecho de esta a percibir el complemento por maternidad en cuantiá del 5% sobre la pensión inicial que por I. Permanente Total tiene reconocida, condenado a la demandada a estar y pasar por esta declaración y cuanto de ella se derive y especialmente al pago de la prestación en la cuantía antecitada y efectos reglamentarios Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros , en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº rollo)-xx(año), especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.