Sentencia Social Nº 3543/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 882/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 882/11-IS- Sentencia nº3543/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Dª ANA MARIA ORELLANA CANO, Presidente

Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a quince de Diciembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.3543/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por Daniel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DIEZ de los de SEVILLA en sus autos nº 543/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ, Magistrada

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Daniel contra DÍNOSLO SUPERMERCADOS S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 07.12.10 por el juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- El actor, D. Daniel, ha venido prestado servicios por cuenta de la empresa demandada, ostentando la categoría de Jefe de Sección en el Departamento de Carnicería, en el centro de la calle Candelaria, siendo su antigüedad de 21 de diciembre de 2004 y ascendiendo el salario bruto diario , en cómputo anual, a efectos de despido a 54 ,40 euros/día.

SEGUNDO.- El 18 de marzo de 2009, actor y demandada suscribieron documento en virtud del cual la empleadora reconoce y se encuentra conforme con la solicitud de excedencia voluntaria formulada por el trabajador el 19 de marzo de 2009, cuyo disfrute se extendería del 1 de abril de 2009 al 31 de marzo de 2010, estableciendo la Estipulación Tercera: "Que por la presente se le recuerda al trabajador que la excedencia voluntaria por este documento concedida, supone una suspensión del contrato de trabajo, por ello le recordamos la prohibición de concurrir durante la duración de esta excedencia en la realización de actividades idénticas o similares a las que ha venido prestando para esta Empresa, es decir, se le advierte de la prohibición de competencia desleal. En caso de que se produzca este supuesto de competencia desleal, la empresa se reserva la adopción de las acciones legales que procedan." (folios 78 y 79 que se dan por reproducidos).

TERCERO.- Presentada por el actor , el 17 de abril de 2009, solicitud de reincorporación por la empresa se le deniega, por la inexistencia de vacante de igual o similar categoría, comunicándole al trabajador que la fecha de finalización de la excedencia solicitada finaliza el 31/03/2010. -foloio 75-.

CUARTO.- El 3 de febrero de 2010, el demandante remitió a la empresa solicitando su reincorporación a su puesto de trabajo el día 1 de marzo de 2010 en el que entendía finalizaba el plazo de excedencia disfrutado. (folio 76).

QUINTO.- El 22 de marzo de 2010, la empleadora cursó comunicación al accionante, informándole de la imposibilidad de acceder a su petición una vez descubierto que había incumplido lo pactado en la Estipulación Tercera del Acuerdo suscrito el 18 de marzo de 2009 , al haber tenido conocimiento de que trabajaba en actividades idénticas o similares a las que prestó APRA esa empresa , incurriendo en competencia desleal y trasgresión de la buena fe que le era exigible, habiendo venido en concreto prestando sus servicios como dependiente de carnicería en algunos de los centros de trabajo que la empresa Jamones Badía posee en Sevilla capital, siendo el último en el que trabajó el situado en la Avenida de Carretera de Carmona, por lo que quedaba extinguida la relación laboral con efectos de 31 de marzo de 2010. -folio 77-.

SEXTO.- El actor ha venido prestando servicios para la empresa Jamones Badía, S.L. desde el 1 de diciembre de 2009, en virtud de contrato de duración determinada, por obra o servicio determinados, como dependiente carnicero en el centro de Carretera de Carmona núm. 22 A de Sevilla , en el que permaneció hasta el 23 de junio de 2010, habiendo suscrito el 24 de junio de 2010, nuevo contrato temporal con la referida empresa para la prestación de servicios como dependiente en el Polígono La Granja , calle Malva núm. 9 de Valencina de la Concepción, finalizando la relación laboral el 7 de noviembre de 2010. Las retribuciones diarias, en cómputo anual, percibidas por el actor por la prestación de servicios para la referida mercantil ascienden a 32 ,67 euros.

SEPTIMO.- Dinosol tiene abierto un supermercado en la Carretera de Carmona núm. 40 de Sevilla, en cuya sección de carnicería se venden productos similares a los de la misma Sección de Jamones Badía, entre cuyos productos están las carnes frescas ibéricas, el cerdo blanco, carnes de ternera y carnes de pollo y pavo.

OCTAVO.- Ambas mercantiles, Dinosol Supermercados y amones Badía pertenecen al ramo de la industria y comercio de alimentación de Sevilla.

NOVENO.- El actor no ostenta ni ostentó en la anualidad anterior la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.

DECIMO.- El 4 de mayo de 2010, el demandante interpuso solicitud de conciliación ante el CMAC , habiéndose señalado la celebración del acto el 12 de mayo del referido año, teniendo lugar con el resultado de sin avenencia."

TERCERO.- Recurre la parte actora y es impugnado por la empresa.

Fundamentos

UNICO .- No conforme con la sentencia de Instancia que desestima la demanda del actor y absuelve a la empresa, porque el trabajador, en excedencia voluntaria y con pacto expreso de no concurrencia en actividades del sector, lo incumple y desde 12/2009 a 6/2010 trabaja en el mismo sector, se alza en Suplicación la parte actora , representada por Graduado Social, al amparo procesal exclusivamente el apartado c) del art.191 LPL, alegando la infracción del art.21.1 E.T . en relación con el art.54.2 E.T . con cita de ST.S., porque no existe competencia desleal, al no existir el elemento intencional ni perjuicio; la infracción de normas procesales como son el art. 217 L.E.C. y 108 LPL, que no tienen encaje en este motivo de Suplicación, alegando indefensión en la carta de despido , y la infracción del art.35 C.E., con cita de jurisprudencia, insistiendo en que fue mera competencia simple, sin deslealtad ni quebrantamiento de la buena fe.

La Sala no comparte los argumentos del recurrente, y así, según Sentencias del TS y del País Vasco de 1.3.2011,n.Rec.28/2011, y de 2....2009 , rec. n.2926/2009, y del T.S.J. de Navarra, de 28 de Julio de 2008 , AS,1489, con cita de jurisprudencia , el art. 5.d) del E.T . establece como "deber básico" del trabajador, no concurrir con la actividad de la empresa, y el art.21.1 E.T ., dispone que la prohibición de concurrencia, alcanzará a aquellos que "se estime como desleal", y se considera que se ha transgredido la buena fe contractual cuando existe una relación laboral, violación de los deberes de fidelidad y que el trabajador actúa con conocimiento de su conducta vulneradora, y ni se exige la concurrencia de un dolo específico , basta la negligencia culpable, y no es imprescindible la existencia de perjuicio económico para la empresa.

La no concurrencia es un deber básico del trabajador que opera en forma de prohibición legal, esto es, no precisa de cláusula contractual o norma convencional que impida al trabajador concurrir con la empresa, limitando la prohibición a la concurrencia desleal. El Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de marzo de 1991define la competencia desleal como "aquella actividad económica o profesional en satisfacción de un interés privado por parte del trabajador , que entra en competencia económica con el empresario por incidir en un mismo ámbito del mercado en el que se disputa un mismo potencial de clientes".

El elemento que define la competencia desleal no es el perjuicio o daño causado, sino la deslealtad de la conducta, en tanto medio empleado para la obtención de un resultado.

Consiguientemente, el incumplimiento del deber de no concurrencia configurado en los términos expuestos , puede justificar, en cada caso, el despido disciplinario del trabajador, sobre la base del artículo 54.2.d) ET, en la medida que dicho comportamiento suponga una trasgresión de la buena fe contractual. De ello se infiere , para la doctrina judicial que no es necesario que se cause un daño económico a la empresa , bastando el potencial perjuicio ( S.T.S. 30-3-1987 ). En Sentencia de 22 de marzo de 1991el Tribunal Supremo afirma que uno de los deberes básicos del trabajador es "no concurrir en la actividad de la empresa en los términos fijados en esta Ley", y define por tal la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial.

Tampoco existe indefensión porque se pretenda en el juicio oral que se detallen perjuicios, ya que hemos visto que no son necesarios y además, la carta contenía todos los elementos esenciales del art.55.1 E.T . , y además, esta causa de Recurso se formula con una técnica procesal incorrecta, pues no se denuncian infracciones sustantivas , sino procesales y el art.35 C.E ., derecho al trabajo, no se ve infringido, porque partiendo del inalterado e incombatido relato histórico de la Sentencia de Instancia , al actor , al solicitar y obtener la excedencia voluntaria , firma libre y voluntariamente, el 18.3.2009, un Acuerdo, que en su punto 3º, (Hecho Probado 2º) expresamente prohíbe la concurrencia para realizar "actividades idénticas o similares" , por lo que habiendo trabajado en el mismo sector, mercancías y actividad , aunque con otra categoría , desde 12/2009 a 6/2010, es claro que incurre en competencia desleal y su cese no es un despido sino que se enmarcaría en el art.49.1b) E.T ., por lo que se impone el fracaso del Recurso y la confirmación de la Sentencia de Instancia.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por al representación Graduado Social de Daniel, frente a la Sentencia dictada el 7.12.2010 por el juzgado de lo Social n.10 de los de Sevilla, en autos sobre Despido, promovidos por el recurrente contra Dinosol Supermercados, S.L. debemos confirmar dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla , a 21-12-11

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.