Sentencia SOCIAL Nº 3545/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3618/2019 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0002780
CR
Recurso de Suplicación: 3618/2019
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL
En Barcelona a 21 de julio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3545/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la
Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 11 de febrero de 2019 dictada en el procedimiento
Demandas nº 169/2018 y siendo recurrido D. Aurelio , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Salvador Salas
Almirall.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de febrero de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de febrero de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'ESTIMO la demanda interpuesta por Aurelio frente alINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDADPERMANENTE TOTAL, y declaro a Aurelio en situación deIncapacidad Permanente Total, condenando al Instituto Nacional de la SeguridadSocial a abonarle la correspondiente prestación desde el 20/09/2017.conforme ala base reguladora declarada probada de 1.401,71€.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Aurelio con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 de 1.974, afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM002 , siendo su profesión habitual es la de operario en fábrica de caucho.



SEGUNDO.- Por resolución del INSS, de 6 de noviembre de 2017 se declaró que el actor no se hallaba en situación de Incapacidad Permanente en grado alguno, decisión frente a la que se interpuso el 18 de noviembre de 2017 reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 1 de diciembre de 2017 (expediente administrativo).



TERCERO.- El informe de la ICAM de 20-09-2017 recoge como diagnóstico: SD. SUBACROMIAL BILATERAL, DOLOR BILATERAL EN LOS ÚLTIMOS GRADOS DEL BA DE LOS DOS HOMBROS SIN LF.



CUARTO.- Las lesiones que padece el actor son además de las recogidas por el ICAM: EPICONDILITIS BILATERAL, IQ en lado D en el 2009, con clínica álgica. ESPONDILOARTROSIS con clínica de raquialgias.

GONARTROSIS y COXARTROSIS con clínica álgica, deambulación conservada. TRASTORNO DEPRESIVO en control (informe pericial del INSS Respecto a las lesiones de los hombros, en informe de 29/12/2017 se recoge: En la actualidad y tras 3 meses del FT, el paciente presenta poca mejoría, persiste dolor...En informe 15/6/2018 EF Dolor a la movilización activa y pasiva de ambos hombros, dolor a la palpación subacromial bilateral. En el de 16/9/201/ se habla en la exploración fiscica de 'hombro congelado' Acabó la rehabilitación el 17 de diciembre de 2017 (folios 3,5,6 y 7del ramo de prueba de la actora)

QUINTO.- El 21/07/2017 se le realizó una prueba biomecánica hombros que figura unida a los folios 21 a 31 del ramo de prueba de la actora y aquí se da por reproducido, destacando que en conclusiones se recoge: 1. Correcta repetitividad de los registros (bajo coeficiente de variación) que da consistencia a las mediciones, otorgando validez a las mismas 2. La movilidad activa del hombro izquierdo se muestra limitada a 129.56º en abducción, 144,64º en flexión (normal 150º-180º) y 59,58º en rotación interna (normal 70º-90º), mas acentuada con carga. 3. La movilidad activa del hombro derecho se muestra limitada a 115,11º en abducción, 125,72º en flexión (norma ( 150º-180º), 26,00º en extensión (normal 45º-60º), y a 49,61º en rotación interna (normal 70º-90º) más acentuada con carga. 4. Se registra una importante pérdida de fuerza en abducción de hombros, flexo-extensión de muñecas y prensión de manos. Las alteraciones funcionales objetivadas, con limitación de movilidad en elevación de los brazos y pérdida de fuerza, condicionan/limitan de forma importante tareas que requieran movimientos o esfuerzos repetitivos de las extremidades superiores.



SEXTO.- El trabajo que desarrolla el actor consiste en la manipulación manual de balas y/o sacos de caucho, cuyo peso oscila entre los 20 y 35 kilos, asi como cortar las láminas de caucho y festonear una banda continua de caucho para su colocación en distintos pales o contenedores y, una vez acabado el producto, retirarlo con carretilla o traspalet manual hasta la zona de embalaje. (folio 32 de la prueba de la actora).

SEPTIMO.- El 15/9/2017 el TSJ de Catalunya dictó Sentencia, confirmando la del Juzgado de lo Social núm.

7 de esta capital, desestimatoria de las pretensiones del actor. La misma figura unida como doc. 2 del INSS y se da aquí por reproducida.

OCTAVO.- Tiene la parte demandante carencia suficiente y la base reguladora de las prestaciones de Incapacidad Permanente es de 1.401,71€ mensuales, y, la fecha de efectos la del 20/09/2017. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que, estimando la demanda, declaró al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, el INSS interpone el presente recurso de suplicación, en el que solicita la revocación de dicha sentencia con base en un único motivo, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c) LRJS.

El recurso es impugnado por el demandante, que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En el indicado único motivo de recurso, el INSS considera que la sentencia ha infringido el artículo 194.4 LGSS (redacción dada por la disposición transitoria 26ª de dicho cuerpo legal). En síntesis, el INSS alega que, con arreglo al hecho probado quinto de la sentencia, que recoge los resultados de la prueba biomecánica practicada el 21.7.2017 y que ya fue valorada por la SGAM, los déficits de abducción y flexión de los hombros afectan solamente a los últimos grados de movimiento, permiten superar el plano de 90º y, en conjunto, representan un porcentaje de disminución no superior al 50%, por lo que no impiden el desempeño de las funciones básicas de la profesión habitual del demandante, que es la de operario en fábrica de caucho y que vienen descritas en el hecho probado sexto de la sentencia. Además, cita la sentencia de esta Sala de 15.9.2017 (recurso 4014/2017), que, en relación con el mismo demandante, desestimó el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Barcelona el 17.2.2017, desestimatoria, a su vez, de una anterior demanda de incapacidad permanente.

Para resolver este motivo de recurso, es necesario empezar teniendo en cuenta que el artículo 194.4 LGSS, en la redacción contenida en la disposición transitoria 26ª de dicho cuerpo legal, define la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual como aquella que 'inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Por otra parte, en relación con la interpretación de dicho precepto y de sus equivalentes normativos anteriores, la sentencia de esta Sala de 27.10.2017 (recurso 4436/2017), recogiendo doctrina jurisprudencial pacífica, señala que 'la incapacidad permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir exclusivamente de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la misma, y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS 26- 2-79 ) y con rendimiento económico y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ), en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989 )'. También dice que 'según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 11-11-86 , 9-2-87 , 29-9-87 , 28-12-88 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11- 87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 )'.

Dicha doctrina debe ser puesta en relación con el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que no ha sido combatido. Y ello impide acoger el recurso. Es cierto, desde luego, que cada uno de los déficits de movilidad en abducción, flexión y rotación interna de los hombros que se reseñan en el hecho probado quinto, extraídos de la prueba biomecánica de 21.7.17 (folios 82 a 92 de los autos), representa un porcentaje de disminución inferior al 50%. Es más, incluso puede aceptarse que, como dice el INSS, se trata solamente de limitación a los últimos grados de movilidad. En este sentido, en el hombro izquierdo, la abducción es de 129,56º (normal 150º), la flexión es de 144,64º (normal 180º) y la rotación interna es de 59,58º (normal 70-90º), mientras que, en el hombro derecho, los valores son, respectivamente, de 115,11º, 125,72º y 49,61º.

Sin embargo, el hecho probado, tras reseñar dichos datos, dice que 'se registra una importante pérdida de fuerza en abducción de hombros, flexo-extensión de muñecas y prensión de manos', texto extraído literalmente del apartado de conclusiones de la prueba biomecánica (véase folio 92 -vuelto- de los autos). El INSS, en el recurso, no hace ninguna referencia a este texto ni, por ello, lo impugna por la vía adecuada, que es la del motivo de suplicación previsto en la letra b) del artículo 193 LRJS, razón por la que queda inalterado, lo que, a su vez, implica que no es relevante que la SGAM, en el dictamen emitido el 20.9.17 (folios 47 y 48 de los autos), tras citar la prueba biomecánica, solamente considerara existente dolor bilateral en los últimos grados del balance articular de los dos hombros, sin limitación funcional. Por otra parte, debemos señalar que la conclusión de la prueba biomecánica referida a la pérdida de fuerza se basa en las pruebas de fuerza realizadas en hombros, muñecas y manos (folio 92), cuyos resultados deben tenerse por incorporados al relato fáctico, dado que el mismo da por reproducida la prueba biomecánica en su totalidad.

En definitiva, según el incombatido relato fáctico, las limitaciones funcionales que padece el demandante no se circunscriben a los déficits de movilidad de hombros sino que también incluyen la pérdida de fuerza que se describe en el mismo. Todo ello obliga a estar de acuerdo con la conclusión valorativa de la prueba biomecánica, trasladada al relato fáctico y según la cual 'las alteraciones funcionales objetivadas, con limitación de movilidad en elevación de los brazos y pérdida de fuerza, condicionan/limitan de forma importante tareas que requieran movimientos o esfuerzos repetitivos de las extremidades superiores'. Y, a la vista de dichas conclusiones, debemos compartir el parecer de la magistrada de instancia, que considera que el demandante no puede desempeñar su profesión de operario de caucho, la cual, a tenor de la descripción de la misma que figura en el hecho probado sexto de la sentencia, exige levantamiento de pesos de forma repetitiva.

Frente a lo expuesto, no puede invocarse la sentencia de esta Sala de 15.9.2017 (folios 96 a 99 de los autos), dictada en un anterior expediente de incapacidad permanente, en primer lugar, porque, como destaca la sentencia de instancia ahora recurrida, las posibilidades terapéuticas no estaban agotadas en la fecha del hecho causante correspondiente a aquel proceso, según indica la sentencia de la Sala en el fundamento jurídico cuarto, párrafo cuarto, cuestión que no se ha suscitado en el proceso que nos ocupa. Y, en segundo lugar, porque, en la sentencia, no consta referencia alguna a la pérdida de fuerza, de suerte que lo único que se tuvo en cuenta fue el déficit de movilidad de los hombros, el cual, al no superar el 50%, no se consideró tributario de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Por todo ello, el recurso de suplicación debe ser totalmente desestimado, lo que comporta la confirmación de la sentencia de instancia en su integridad.

Y vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

que, desestimando totalmente el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 29 de los de Barcelona el 11 de febrero de 2019 en los autos 169/2018, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en su integridad. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.