Sentencia SOCIAL Nº 3546/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1301/2017 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8051811

RM

Recurs de Suplicació: 1301/2017

IL LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

IL LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 1 de juny de 2017

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 3546/2017

En el recurs de suplicació interposat per Jesús Manuel a la sentència del Jutjat Social 7 Barcelona de data 18 de novembre de 2016 dictada en el procediment núm. 1127/2015, en el qual s'ha recorregut contra la part INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, ha actuat com a ponent Il lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

PRIMER.Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre seguretat social en general, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 18 de novembre de 2016 , que contenia la decisió següent:

'Que desestimando la demanda promovida por Jesús Manuel contra FRATERNIDAD MUPRESPA, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 275., debo absolver a la parte demandada de la pretensión deducida en su contra.'

SEGON.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'1º.- El actor ha permanecido en situación de alta en el RETA desde el 1-5-11, como administrador único de la sociedad familiar, TECNOPANORAMA IMATGE DIGITAL, S.L., cuya actividad era imagen y fotografía, contando con el 90% de las participaciones, sin trabajadores a su cargo y estando al corriente en el pago de las cuotas.

2º.-El 1-3-2014 comunicaba el actor a la Tesorería General de la Seguridad Social la modificación de datos al pasar de autónomo societario a autónomo individual, con la misma actividad. Cesó en la misma y causó baja en el RETA el 30-9-15.

3º.-Solicitada la prestación por cese de actividad de trabajadores autónomos ante la Mutua demandada, era denegada por no acreditar pérdidas económicas según lo establecido el art. 5.1. a) 1º de la Ley 32/2010, de 5 de agosto , en particular '... dado que la actividad como trabajador autónomo se iniciaría el 1/03/2014; si excluimos el primer año de actividad, esto es, del 1/2/2014 al 28/02/2015, no quedaría el período establecido de un año completo para poder calcular el porcentaje de pérdidas establecido.

4º.-No controvertido - base de cotización 771,08 € - efectos 1-10-2015'

TERCER.Contra aquesta sentència la part actora, Jesús Manuel , va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària la qual el va impugnar, FRATERNIDAD MUPRESPA. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.La part actora, que està afiliada al Règim Especial de Treballadors Autònoms, interposa recurs de suplicació contra la sentència dictada pel Jutjat d'instància, que desestimà la seva pretensió de que es revoqués la resolució de la Mútua codemandada, en la que es va acordar denegar-li la sol.licitud de la prestació per cessament d'activitat, perquè no tenia el període previ d'un any complert per poder calcular el percentatge de pèrdues establert per la norma.

La sentència d'instància va desestimar la demanda argumentant que l'actor no es trobava en el supòsit de fet protegit, perquè va iniciar la seva activitat, com empresari individual, l'1.3.2014, per la qual cosa, descomptant el primer any complert d'activitat, les pèrdues s'han de començar a comptar a partir de l'1.3.2015, per la qual cosa el dia en que va cessar l'activitat, el 30.9.2015 encara no comptava amb un any complert d'activitat, que és el període de referència sobre el qual s'han de computar les pèrdues, perquè no es podia computar el període previ d'activitat atès que es tractava de dues situacions jurídiques diferenciades.

SEGON.En el primer motiu del recurs, correctament emparat en l'apartat b) de l' art. 193 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , es sol.licita la modificació del relat fàctic de la sentència, concretament que s'hi afegeixin dos nous fets provats, pels qual proposa la redacció següent:

'El actor solicitó la prestació por cese de actividad acompañando declaración jurada de cese de actividad y de los detalles de los movimientos económicos, consignando: Como ingressos de explotación en el año 2013, 592€ y en el año 2014, 1.300€ y como gastos de los respectivos años 6.551,79 y 3.794,74€ y en los últimos doce meses anteriores al cese, la cantidad de los gastos ascendieron a 3.039,52€'. Es fonamenta en el document que es troba al foli 28 de les actuacions, que és la declaració jurada que va presentar a l'INSS.

'El demandante inició la actividad de fotografia mediante la constitución de la Sociedad Tecno Panorama, S.L. que cesó la actividad el 1/3/2014. El 2/12/2014 emitió factura como empresario individual en la que utiliza como nombre comercial el nombre de la Sociedad limitada Tecno Panorama'. Es fonamenta en els documents núms. 20 i 4 de la seva pròpia prova.

Aquesta Sala ha posat de relleu, en multitud d'ocasions, les exigències de les revisions fàctiques en suplicació, que es poden resumir en els requisits següents: 1) L'equivocació del jutjat s'ha de deduir de forma directa d'un element de prova documental o pericial. 2) S'ha d'assenyalar per la part recurrent el punt específic del contingut de cada document que posa de relleu l'error al.legat, raonant sobre la correcció del motiu, mitjançant una anàlisi que demostri la correspondència entre la declaració continguda en el document i la rectificació que es proposa, 3) l'error ha de ser evident i s'ha de desprendre de forma clara, directa i inequívoca del document, sense que calgui fer deduccions, conjectures o suposicions i 4) l'error ha de ser transcendent per a modificar el sentit de la decisió de la resolució recorreguda, sense que es pugui utilitzar per a introduir qualificacions jurídiques predeterminants de la d'aquella.

Doncs bé, aplicant els requisits indicats al present motiu cal dir que les dues modificacions han de ser desestimades. La primera, perquè es fonamenta en un document que no acredita el que es vol afegir, perquè és una declaració jurada del propi actor, consignada en un paper, per la qual cosa no té la consideració de document que pugui fonamentar la modificació del relat fàctic de la sentència i que en cap cas acredita les pèrdues que hi consten i, en tot cas, no tindria cap tipus de transcendència per a modificar la decisió de la resolució impugnada, perquè la denegació de la prestació no es basa en que l'actor no hagi acreditat pèrdues, tal com s'ha dit anteriorment.

I la segona, perquè encara que és cert el que es vol afegir, ja consta en el fet provat segon que va comunicar a la TGSS la modificació de dades en data 1.3.14, en passar d'autònom societari a autònom individual, amb la mateixa activitat, per la qual cosa és innecessari afegir el nou fet provat.

TERCER.En el segon motiu del recurs, correctament emparat en l'apartat c) de l' art. 193 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , es denuncia la infracció de l' art. 5.1. a) de la Llei 32/2010, de 5 d'agost , redactada d'acord amb la Disposició final 2.5. de la Llei 35/2014, de 26 de novembre , vigent des del 1.1.2015 i infracció de l' art. 2 del RD 2530/1970, de 20 d'agost i al.lega, en síntesi, que l'actor mai no es va donar de baixa en el RETA, ni tampoc que iniciés l'activitat de fotògraf i es donés d'alta en el dit Règim a partir de l'1.3.2014, sinó que l'actor es va mantenir d'alta de forma continuada en el RETA des l'1.5.2011 fins la data en que va cessar en l'activitat el 30.9.2015 i que únicament va comunicar a la TGSS, en data 1.3.2014, la modificació de les seves dades, en passar d'autònom societari a autònom individual, però amb la mateixa activitat, amb els mateixos materials i clients i en el mateix domicili, per la qual cosa aquesta situació es pot equiparar a la situació de successió d'empresa, tal com ha posat de relleu la jurisprudència en aplicar l'art. 44 de l'Estatut dels Treballadors. I encara que són situacions jurídiques diferents, aquest fet no ha de comportar cap tipus d'impediment per apreciar l'existència de continuïtat en l'activitat professional de fotògraf.

La Llei 32/2010, de 5 d'agost, per la qual s'estableix un sistema específic de protecció per cessament d'activitat dels treballadors autònoms, en la redacció que li va donar la Disposició final segona de la Llei 35/2014, de 26 de desembre , per la qual es va modificar el text refós de la Llei General de la Seguretat Social, en relació amb el règim jurídic de les Mútues d'Accidents de Treball i Malalties Professionals de la Seguretat Social -vigent des del dia 1 de gener de 2015, segons la seva Disposició final sisena i en el moments dels fets- establia el següent:

En el seu article 1, sota l'epígrafObjeto y ámbito de aplicación, i en el seu apartat 1r, que'el sistema específico de protección por el cese de actividad tiene por objeto dispensar a los trabajadores autónomos, afiliados a la Seguridad Social y en alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, las prestaciones y medidas establecidas en esta ley ante la situación de cese total en la actividad que originó el alta en el Régimen Especial, no obstante poder y querer ejercer una actividad económica o profesional a título lucrativo.

En el seu article 2n, sota el títolRégimen jurídico, disposava que'la protección por cese de actividad forma parte de la acción protectora del Sistema de la Seguridad Social, es de carácter voluntario y se rige por lo dispuesto en esta ley y en sus normas de desarrollo, así como, supletoriamente, por las normas que regulan el Régimen Especial de la Seguridad Social de encuadramiento'.

En l'artícle 4, sota el títolRequisitos para el nacimiento de la prestación, i en el seu apartat 1, es disposava el següent:

'1. El derecho a la protección por cese de actividad se reconocerá a los trabajadores autónomos en los que concurran los requisitos siguientes:

a) Estar afiliados y en alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos o en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, en su caso.

b) Tener cubierto el período mínimo de cotización por cese de actividad a que se refiere el artículo 8

L'article 5.1. contempla com a causa determinant de la situació legal de cessament d'activitat a)'la concurrència de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional. En caso de establecimiento abierto al público, se exigirà el cierre del mismo durante la percepción de la prestación.

Se entenderá que concurren estas causes cuando concurran -entre otros_ '1. Pérdidas derivades del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10% de los ingressos obtenidos en el mismo período,excluido el primer año de inicio de la actividad'.

I, per últim, l'art. 8 establia que la durada de la dita prestació estarà en funció dels períodes de cotització efectuats dins dels 48 mesos anteriors a la situació legal de cessament d'activitat dels quals, al menys, dotze, han de ser continuats i immediatament anteriors a la dita situació de cessament d'acord amb una escala.

D'altra banda, la norma reglamentària a la que es refereix l'anterior article, es troba en el Reial Decret 1541/2011, de 31 d'octubre, pel qual es desenvolupa la Llei 32/2010, de 5 d'agost, en la que s'estableix un sistema específic de protecció per cessament d'activitat dels treballadors autònoms, i en el seu article 2 n, sota l'epígraf de Requisit pel naixement del dret a la protecció, es disposa, en l'apartat 1r, el següent:

'1. El derecho a la protección por cese de actividad se reconocerá a los trabajadores autónomos en los que concurran los requisitos siguientes:

a) Estar a la fecha del cese de actividad afiliados, en situación de alta y cubiertas las contingencias profesionales y la de cese de actividad, en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, así como a los trabajadores por cuenta propia incluidos en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar.

(...)

c) Tener cubierto el período mínimo de cotización por cese de actividad a que se refiere el artículo 12 de este real decreto, siendo computable a tal efecto el mes en el que se produzca el hecho causante de la prestación'.

D'altra banda, l'art. 3 del dit R.D. estableix en l'apartat b) que'En los casos de cese de actividad por concurrència de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos, se computarán las pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad en los períodos de referencia, a que se refiere el articulo 5.1. a) 1º de la Ley 32/2010, de 5 de agosto . En tales casos, se consideraran los que sean immediatamente anteriores al cese en la actividad, entendiendo su computo desde la concurrència de la causa de cese'.

Doncs bé, tenint en compte la dita regulació, el motiu s'haurà d'estimar, perquè s'ha de reconèixer que l'actor compleix tots els requisits que estableix la dita norma, sense que en cap dels articles abans transcrits es faci una diferenciació, per lucrar la prestació sol.licitada, entre els treballadors autònoms que treballen pel seu compte directament o aquells que també són autònoms i cotitzen com a tal en el RETA, en virtut del que disposa la Disposició Addicional vint -i- setena de la Llei General de la Seguretat , vigent en el moment del fet causant.

Sobre aquesta qüestió, que és la fonamental que es discuteix en aquest litigi, s'ha d'acceptar l'al.legació del recurrent de que es tracta de la mateixa activitat, perquè encara que és cert que es tracta de situacions jurídiques ben diferenciades, tal com afirma la magistrada d'instància, -ja que una cosa és que una persona estigui afiliada a la Seguretat Social, com assimilada a un treballador autònom, tal com disposa la Disposició Transitòria vint-i-setena abans citada, per exercir les funcions d'Administrador únic d'una societat mercantil, de la qual tenia el 90% de les participacions-, a passar a ser treballador autònom en nom propi, aquesta diferent situació jurídica no té cap influència en el present litigi, perquè el que s'ha de valorar és que l'actor sempre ha treballat personalment en la mateixa activitat.

En cert, també, que en aquella primera situació, la societat limitada estava obligada a portar una comptabilitat de l'entitat que no es pot comparar amb la situació comptable d'un autònom, tal com correctament argumenta la Mútua, en el seu escrit d'impugnació del recurs, atès que en la primera situació qui té pèrdues o guanys és la societat mercantil, ja que els socis tenen limitada la seva responsabilitat davant de tercers, però aquesta diversitat, no té, tampoc, cap tipus de transcendència en el present litigi, on únicament cal analitzar si l'actor reuneix o no els requisits que estableix la normativa legal i reglamentària.

Tenint en compte, doncs, que el demandant, tal com requereix la llei, compleix el requisit de ser un treballador autònom des que va començar la seva activitat de fotògraf, estava afiliat a la Seguretat Social i en alta en el RETA i ha cessat totalment en la mateixa activitat que va originar l'alta en el dit Règim Especial, el que no ha estat controvertit i compleixi també la resta de requisits que estableix la llei esmentada, que no es discuteixen en el present litigi, s'ha d'arribar a la conclusió de que té dret a lucrar la prestació sol.licitada, en aplicació del principi general del dret de que 'on la llei no distingeix no s'ha de distingir'.

QUART.El motiu, doncs, s'ha d'estimar, el que comporta l'estimació del recurs i la revocació de la sentencia d'instància, així com la resolució de la Mútua que va declarar que l'actor no tenia dret a la citada prestació, condemnant a la dita Mútua a abonar a l'actor la prestació sol.licitada.

VISTOS els preceptes legals esmentats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem d'estimar i estimem el Recurs de Suplicació interposat pel Sr. Jesús Manuel contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 7 de Barcelona, en data 18 de novembre de 2016 , que va recaure en les Actuacions núm. 1127/2015, en virtut de demanda presentada l'esmentat Sr. contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i FRATERNIDAD MUPRESPA, en reclamació de la prestació per cessament de l'activitat i, per tant, hem de revocar i revoquem lÂ?esmentada resolució, així com la resolució de la Mútua citada que li va denegar l'esmentada prestació, declarant que l'actor té dret a que se li reconegui la prestació per cessament d'activitat sol.licitada i condemnem la Mútua codemandada a abonar-li la citada prestació.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.