Sentencia Social Nº 3548/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2117/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 2117/11-IS- Sentencia nº3548/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Dª ANA MARIA ORELLANA CANO, Presidente

Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a quince de Diciembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.3548/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por Valentín , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número TRES de los de CORDOBA en sus autos nº 1321/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ, Magistrada

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos , se presentó demanda por Valentín contra el INSS , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10.05.11 por el juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º) D. Valentín, nacido el 22 de agosto de 1959, titular del DNI NUM000 y cuyas demás circunstancias constan en autos, dándose por reproducidas en lo no trascrito expresamente, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con n° de afiliación NUM001, estando encuadrado en el Régimen General, siendo su ocupación habitual la de auxiliar de enfermería. El actor acredita las cotizaciones que obran al expediente , siendo la base reguladora de la prestación que solicita de 917,21 euros mensuales.

2°) El 29 de marzo de 2010 el actor inició un periodo de incapacidad temporal derivada de enfermedad común. Incoado expediente administrativo de incapacidad permanente, el EVI emite dictamen propuesta de fecha 14 de septiembre siguiente en el que consigna el siguiente cuadro clínico residual: "OSTEOMIELITIS MANDIBULAR RAFRACTARIA A TTO. S. DE MELKERRSSON-ROSENTHAL IDIOPÁTICO. ADENOMA SUPRARRENAL EN SEGUIMIENTO POR ENDOCRINOLOGÍA".

Las dolencias que el actor sufre son de evolución y cronificación inciertas. En la actualidad, el demandante está siendo sometido a tratamiento en cámara hiperbárica, el cuál le es prestado en sesiones de una hora y media de duración, en la localidad de Málaga. La dolencia mandibular cursa con dolor e infección.

3°) Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 17 de septiembre de 2010 se reconoce al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a percibir una prestación mensual del 55% de la base reguladora antes mencionada, estableciéndose como fecha de revisión el 14 de marzo de 2011.

5°) Disconforme el demandante con esa declaración y, entendiendo que debe serle reconocido el grado absoluto de incapacidad permanente , tras agotar sin éxito la vía administrativa formula la presente reclamación."

TERCERO.- Recurre la parte actora y es impugnado por el INSS.

Fundamentos

PRIMERO .- No conforme con la Sentencia de Instancia que procede confirmar la Sentencia de instancia que deniega la IPA a auxiliar de enfermería, nacido el 22 de Agosto de 1959, declarado en IPT por padecer osteomielitis mandibular refractaria a Tto.S.de Melkerrsson-Rosenthal Idiopático, Adenoma Suprarrenal en Seguimiento por Endocrinología.

Las dolencias que el actor sufre son de evolución y cronificación inciertas. En la actualidad , el demandante está siendo sometido a tratamiento en cámara hiperbárica, el cual le es prestado en sesiones de una hora y media de duración, en la localidad de Málaga. La dolencia mandibular cursa con dolor e infección, se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art.191 L.P.L . , para modificar el hecho probado 2º, con base en la demanda, reclamación previa, grabación del juicio, Evi , IMS y folios 30,32,60 ,61,139 y ss., del siguiente tenor: "Las dolencias que el actor sufre, son actualmente, de carácter crónico, al no mejorar con los tratamientos que se le aplican por ser refractarias a estos. En la actualidad el demandante está siendo sometido a un tratamiento antibiótico permanente y a otro en una cámara hiperbárica con una periodicidad diaria(excepto sábados y domingos) ; tal tratamiento lo recibe durante hora y media cada día en la localidad de Málaga , donde ha de trasladarse de Lunes a Viernes para recibirlo. La dolencia mandibular cursa dolor e infección"; y para añadir un hecho probado nuevo, con base en la misma prueba , más los folios 20,23,34 a 36, 37 a 39, 145,146,147,148 a 156 y 159 a 161 , del siguiente tenor: " Además de las dolencias antes descritas, el actor padece Síndrome Depresivo Recurrente de diez años de evolución, habiéndose agotado las posibilidades de recuperación, necesitando apoyo continuado para contener riesgo autolítico. Igualmente ha sido intervenido de cataratas bipolares que dificultan su visión".

El motivo debe ser rechazado, conforme constante doctrina del TS ejem. Sentencia 5 de noviembre de 2008n° 6599/2008 expresiva de que, "la revisión de hechos probados de singular importancia en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable exige los siguientes requisitos (por todas, ST.S. 19 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004, 25 de enero de 2005 y 18 de mayo de 2005 ):

l°.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse , rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

2°.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que , por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3°.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4°.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la Sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito , han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el Juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana crítica" ( arts. 316, 348, 376 y 382 de la L.E.C. ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del Juzgador para valorar la prueba con arreglo a la "sana crítica" únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( art. 1218 y 1225 del Código Civil, 319.1 y 2, y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados o Administrativos), no siendo este el caso de autos, porque no son válidos a efectos revisorios, ni la demanda , reclamación previa o grabación del juicio oral, y porque se basa en toda la prueba médica, ya valorada en la Instancia por las reglas del art.97.2 L.P.L . , y la reclamación que propone es valorativa y subjetiva, predeterminante del fallo, no evidenciándose el error que se alega.

SEGUNDO: Y como censura jurídica y con amparo procesal en el apartado c) del art. 191 L.P.L ., se alegan las infracciones de los arts.137 ,138.2 y 139.3c y ss. con cita de jurisprudencia, en petición de IPA.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior , según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido , si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida , tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 137.6).

A estos efectos, el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la S.T.S. de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último Estado , breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: "que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral , un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales , S.S.T.S.. 16 de febrero de 1984, 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Pero partiendo del inalterado relato histórico de la sentencia combatida, contenido en sus Hechos Probados y como se razona en la misma, la I.P.T. reconocida lo es porque al tener que estar en Málaga , de Lunes a Viernes, fuera de su residencia habitual, para recibir tratamiento, no puede ejercer su profesión, y las dolencias están pendientes de la evolución del tratamiento , no siendo aún, crónicas ni definitivas, por lo que se impone el proceso del Recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de Don Valentín frente a la Sentencia dictada el 10.5.2011 por el juzgado de lo Social n.3 de Córdoba, en autos sobre Seguridad Social, promovidos por el recurrente contra el INSS , debemos confirmar dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla, a 21-12-11

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.