Sentencia SOCIAL Nº 3549/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3312/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 3312/2018-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 12 de diciembre de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 3549/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Rafael Fuentes Hache, en nombre y
representación de doña Custodia , contra la sentencia dictada el 1 de marzo de 2018 por el Juzgado de
lo Social número 2 de Córdoba en sus autos n.º 733/2017, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO
MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, doña Custodia presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mutua MUTUAL MIDAT CYCLOPS y la empresa SERUNIÓN, S.A., se celebró el juicio y el 1 de marzo de 2018 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '1º.- Custodia , nacida el NUM000 -1961, en situación de alta en la empresa demandada, dedicada a prestar servicios en comedores colectivo, que tenía aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua demandada, sin que exista informe de descubierto de cuotas, de profesión habitual AYUDANTE DE COCINA (trabajador indefinido fijo discontinuo) sufrió un accidente de trabajo el 10-10-2015, reincorporada en su puesto de trabajo extinguido el proceso de incapacidad temporal.

2º.- R. de 8-2-2017 declaró la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho del actor a percibir una indemnización, por una sola vez, de 2675 € (baremos 67, 81 y 110), declarada responsable del pago la mutua demandada, sin perjuicio de las responsabilidades legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social. El Equipo de Valoración de Incapacidades, en fecha 18-1-2017, determinó el siguiente cuadro funcional: 'PACIENTE QUE TRAS AT AL CAER DE FORMA FORTUITA CUANDO REGRESABA A SU DOMICILIO EN LA RAMPA DE LA COCHERA CON RESULTADO DE FRACTURA MULTIGRAGMENTARIA DE 4º Y 5º METACARPIANO MANO DERECHA, SINDROME DE SUDECK, TRAS EL TRATAMIENTO COMO SECUELAS LIMITACIÓN DE LA F-E DE TRIFALANGICAS DE 4º Y 5º DEDO MANO DCHA EN MENOS DEL 50%. LIMITACION CASI COMPLETA DE ARTICULACIONES METACARPOFALANGICA DE 4º Y 5º DEDOS MANO DCHA'. Las limitaciones funcionales reconocidas son: 'CONCURSO DEFICIENTE DE LOS DEDOS 4º Y 5º MANO DCHA PARA LA PRENSA MANUAL EFECTIVA POR LA PERDIDA PARCIAL DE LA FLEXION A NIVEL DE MCF E INTERFALANGICA PROXIMAL Y DISTAL. LA PINZA MANUAL CON 1º, 2º Y 3º DEDO ESTA CONSERVADA Y ES LA QUE UTILIZA'.

3º.- La actora presenta, a resultas del accidente de trabajo, las lesiones y limitaciones funcionales descritas en el dictamen oficial.

4º.- Base reguladora IPT 15647,55 € - Base reguladora IPP 1419,24 € -no controvertido-'

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que solo fue impugnado por la mutua codemandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Reconocida a la actora por el INSS una indemnización a tanto alzado por lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, interpuso demanda en reclamación de que se le reconociera una incapacidad permanente total (IPT) para su profesión de ayudante de cocina, derivada de accidente de trabajo, habiéndose desistido en el juicio de la subsidiaria petición de incapacidad permanente parcial (IPP).

La sentencia del juzgado desestimó su demanda, y contra ella se alza la recurrente, con su representación letrada, articulando con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , un primer motivo de revisión fáctica en el que propone modificar el hecho probado segundo, con fundamento en los documentos que constan en el expediente administrativo a los folios 26 (informe de la mutua), 27 (parte de alta de la mutua con propuesta de incapacidad permanente), 28 (propuesta de incapacidad permanente de la mutua) y 30 (informe de valoración médica de 13.01.2017), para que quede redactado de la siguiente forma, resaltándose en negrita el alcance de la rectificación y adición pretendida.

'2º.- R. de 8-2-2017 declaró la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho del actor a percibir una indemnización, por una sola vez, de 2675 € (baremos 67, 81 y 110), declarada responsable del pago la mutua demandada, sin perjuicio de las responsabilidades legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social. El Equipo de Valoración de Incapacidades, en fecha 18-1-2017, determinó el siguiente cuadro funcional: 'PACIENTE QUE TRAS AT AL CAER DE FORMA FORTUITA CUANDO REGRESABA A SU DOMICILIO EN LA RAMPA DE LA COCHERA CON RESULTADO DE FRACTURA MULTIGRAGMENTARIA DE 4º Y 5º METACARPIANO MANO DERECHA, SINDROME DE SUDECK, TRAS EL TRATAMIENTO COMO SECUELAS LIMITACIÓN DE LA F-E DE TRIFALANGICAS DE 4º Y 5º DEDO MANO DCHA EN MÁS DEL 50% Y RIGIDECES MCF DE 2º Y 3º DEDOS . LIMITACION CASI COMPLETA DE ARTICULACIONES METACARPOFALANGICA DE 4º Y 5º DEDOS MANO DCHA'.

Las limitaciones funcionales reconocidas son: 'CONCURSO DEFICIENTE DE LOS DEDOS 2º, 3º,º 4º Y 5º MANO DCHA PARA LA PRENSA MANUAL EFECTIVA POR LA PERDIDA PARCIAL DE LA FLEXION A NIVEL DE MCF E INTERFALANGICA PROXIMAL Y DISTAL. PÉRDIDA DE EFICACIA EN LA PRENSIÓN MANUAL Y APUÑAMIENTO POR EL MAL CONCURSO DE DEDOS 4º Y 5º Y DISMINUCIÓN DE FUERZA EN LA PRENSIÓN MANUAL Y GARRA DE LOS DEDOS 2º Y 3º.

DÉFICIT GLOBAL DE MUSCULATURA PRENSIL DE MANO DERECHA, SIENDO LA PRENSIÓN IMPOSIBLE, NO REALIZANDO LA FUNCIÓN DE PUÑO DE MANERA FUNCIONAL.' Al respecto debe tenerse en cuenta, como con reiteración tiene dicho la sala, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de fechas 2 de junio de 1992 -rec. 1959/1991 -; 19 de mayo de 2015 -rec. 358/2014 -; 15 de junio de 2015 -rec. 164/2014 - y 20 de octubre de 2015 -recurso 172/2014 -) el citado artículo 193.b) de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien el error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional efectuado con la inmediación que es posible en la instancia y con valoración del conjunto de los medios probatorios, según permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, según se deriva de tal doctrina jurisprudencial, no puede acogerse la censura fáctica cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

En el presente caso, de los documentos invocados no se deriva de modo directo, patente e inequívoco, el error apreciatorio de la prueba que se denuncia, lo que exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia -ex art. 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social - por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario, razón por la cual el motivo debe ser rechazado.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, con correcto amparo procesal en la letra c) del art. 193 Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia como infringido el art. 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Se argumenta para ello, en síntesis, que la recurrente tiene una afectación sensitivo-motora de carácter grave en la mano derecha, por la limitación de la movilidad global de más del 50% así como el apuñamiento en garra y la imposibilidad de realizar la prensión, por lo que siendo la profesión de cocinera de carácter manual tal pérdida de habilidad y fuerza de la mano rectora suponen que le haya quedado abolida la capacidad para el desempeño de las tareas de su quehacer habitual.

El artículo 194 de la LGSS -texto vigente aplicable al caso- prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 193.1 de la LGSS , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo . En concreto, se define la incapacidad permanente total en el art. 194.4 de la misma LGSS -en la redacción todavía vigente conforme a su disposición transitoria 26ª- como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .

Partiendo de tal concepto, y atendido el carácter netamente profesional de la incapacidad permanente total, debe ponerse en relación el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales de la persona asegurada con el contenido propio y exigencias de su profesión habitual, que no es la de cocinera como se afirma en el recurso, sino la de ayudante de cocina. En el presente caso, y como secuelas del indiscutido accidente de trabajo relatado en la sentencia, la recurrente padece, conforme al inalterado relato fáctico de la misma, el siguiente cuadro clínico residual: 'Fractura MULTIGRAGMENTARIA de 4º y 5º metacarpiano mano derecha, síndrome de Sudeck, tras el tratamiento como secuelas limitación de la f-e de trifalangicas de 4º y 5º dedo mano dcha en menos del 50%. Limitación casi completa de articulaciones metacarpofalángica de 4º y 5º dedos mano dcha' . Siendo las limitaciones funcionales establecidas las siguientes: 'Concurso deficiente de los dedos 4º y 5º mano dcha para la prensa manual efectiva por la perdida parcial de la flexión a nivel de mcf e interfalángica proximal y distal. La pinza manual con 1º, 2º y 3º dedo esta conservada y es la que utiliza.'.

Por tanto, debemos partir de que no tiene abolida por completo la posibilidad de pinza, que es capaz de hacerla con los dedos 1º, 2º y 3º, siendo la que utiliza; como tampoco la posibilidad de prensa, que puede hacer aunque no de forma completa y plenamente funcional, sino con el concurso deficiente de los dedos 4º y 5º, de lo que se deriva que la limitación global de la funcionalidad de la mano derecha sea inferior al 50%.

Con tal estado, ciertamente ha experimentado una disminución de su capacidad de rendimiento laboral, al no disponer de toda la potencialidad de la mano derecha, que es la rectora, pero no la tiene perdida totalmente, ya que consideramos que puede realizar sin merma muchas tareas propias de su profesión habitual, como son todas aquellas que no requieran de fuerza con la mano, ni plena prensión con el puño, y que también puede realizar, aunque con menos eficacia, aquellas otras en las que sí se requiere cierta fuerza o prensión; por lo que debe coincidirse con el criterio de instancia, de que no está afecta del grado de IPT reclamado.

Por otra parte, no podemos valorar si tal disminución de la capacidad laboral que presenta la recurrente es o no superior al 33% que determinaría la calificación de IPP, pues la parte actora expresamente desistió de tal calificación que subsidiariamente había introducido en la demanda. Cierto es que existe un principio jurídico consagrado jurisprudencialmente conforme al cual quien pide lo más, pide lo menos; pero en este caso nos vemos impedidos de reconocer el inferior grado de IPP, pues la jurisprudencia del Tribunal Supremo que así lo permite con carácter general exceptúa su aplicación en los casos como el presente en que expresamente el demandante haya excluido tal posibilidad en su reclamación ( STS de 24 de noviembre de 2003 -rcud 661/2003 -, con cita de los precedentes de 10.12.1990 y 31.10.1996 .) Al haberlo entendido así la sentencia de instancia recurrida, no infringió los preceptos legales invocados, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso, sin que haya lugar a imposición de costas al gozar legalmente a estos efectos la recurrente del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero , y 235.1 LRJS ).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Rafael Fuentes Hache, en nombre y representación de doña Custodia , contra la sentencia dictada el 1 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de Córdoba , recaída en autos n.º 733/2017 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-