Sentencia Social Nº 355/2015, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 381/2015 de 02 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VÍCTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a DOS DE SEPTIEMBRE de dos mil quince .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 355/2015

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON JESUS MARIA LARUMBE ZAZU , en nombre y representación de AYUNTAMIENTO DE TUDELA , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña sobre REINCORPORACION PUESTO DE TRABAJO , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº de los de Navarra, se presentó demanda por DON Hilario , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se condene a la corporación demandada a readmitir al actor en una de las vacantes existentes como Empleado de Servicios Múltiples en la plantilla orgánica de 2.13, con efectos desde el 17 de septiembre de 2013, y con todos los efectos inherentes a tal declaración.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Hilario contra AYUNTAMIENTO DE TUDELA , debo declarar y declaro el derecho del actor a su reincorporación en un puesto de trabajo de empleado de servicios múltiples, del Nivel salarial E asimilado al nivel D o nivel D, fijo discontinuo de la temporada de verano, del Area de deportes, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración con todos los efectos legales que procedan, y debo condenar y condeno a la demandada a que abone al actor los salarios dejados de percibir desde el 17/6/2013 hasta la fecha de la efectiva reincorporación durante los períodos anuales comprendidos entre los meses de junio y septiembre y debo absolverle y absuelvo del resto de los pedimentos en su contra formulados.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- 1.- El actor Hilario , con D.N.I. nº NUM000 , estuvo prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia del demandado AYUNTAMIENTO DE TUDELA como personal laboral, trabajador fijo discontinuo con antigüedad de 15/06/1989, categoría de peón nivel E y, en concreto, atendiendo el servicio de las piscinas del polideportivo municipal durante la época de verano.-2.- La relación laboral comenzó en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada con una duración inicial de tres meses y 16 días. - 3.- En el procedimiento número 454/1992 del Juzgado de lo social número tres de Pamplona se dictó sentencia el 16/10/1992 que declaró su condición de trabajador fijo discontinuo, siendo confirmada por la sentencia del TSJ Navarra. - 4.- En concreto, el actor prestó servicios entre junio y septiembre en los periodos que se reflejan en el certificado de vida laboral que obra en autos (folio 50 y ss cuyo contenido se da por reproducido).- SEGUNDO.- El 11/05/1995 el actor solicitó excedencia voluntaria por una duración de un año al amparo del Pacto Colectivo sobre condiciones de empleos de los funcionarios y trabajadores contratados fijos y temporales del MI Ayuntamiento de Tudela para los años 1994 y 1995, por medio de escrito obrante al folio 8, lo que se le reconoció por resolución de alcaldía de 19/05/1995 (folio 9 cuyo contenido se da por reproducido) desde 01/06/1995 hasta 31/05/1996.- TERCERO.- El trabajador solicitó el 02/05/1996 la prórroga de un año adicional de la situación de excedencia, y por resolución de alcaldía de 03/06/1996 (folio 10-11 cuyo contenido se da por reproducido) se le reconoció la misma por tiempo indefinido en aplicación del artículo 26.2 del Decreto foral legislativo 251/1993 de 30 agosto - Estatuto del personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra- al que se remite el Pacto Colectivo sobre condiciones de empleo de los funcionarios y trabajadores contratados fijos y temporales del MI Ayuntamiento de Tudela, informándosele que deberá sólo comunicar al Ayuntamiento su deseo de reincorporación cuando desee la misma y advirtiéndole que quedaba extinguido el derecho a reserva de plaza y reincorporación automática al haberse sobrepasado el año de duración en situación de excedencia, supeditándose la efectiva reincorporación a la existencia de vacantes de su misma categoría y puesto de trabajo. - CUARTO.- 1.- Entre 02/5/1996 y 31/12/2009 el actor prestó servicios como sacerdote en la diócesis de Tarazona. - 2.- En los años 2011, 2012 fue concejal del Ayuntamiento de Tudela y, en concreto, delegado del área de personal.- 3.- Obra en autos al folio 50 y siguientes certificado de vida laboral del actor, cuyo contenido se da por reproducido.- QUINTO.- Desde 2011 el actor ha solicitado su reincorporación en varias ocasiones: - 1) El 02/11/2011 el actor solicitó la reincorporación en una plaza vacante de empleado de servicios múltiples, sin que el Ayuntamiento demandado contestara a su solicitud.- 2) El 15/06/2012 el actor solicitó por escrito la reincorporación en uno de los puestos de empleados de servicios múltiples que figuran vacantes en la plantilla orgánica (folio 12-14 cuyo contenido se da por reproducido).- Mediante oficio de alcaldía de 17/09/2012 se denegó su solicitud indicándole que ' si bien en el momento actual no resulta posible su reincorporación por no darse las circunstancias propicias para ello, procederá la misma en el momento en que exista en la plantilla orgánica municipal una vacante de igual o similar naturaleza que la que usted venía ocupando durante el período en que prestó servicios en este Ayuntamiento' (folio 15 cuyo contenido se da por reproducido).- 3) Mediante escrito de 17/06/2013 el actor solicitó la reincorporación mediante la adscripción a una de las seis plazas vacantes de empleados de servicios múltiples existentes en la plantilla orgánica del año 2013 (folio 16-17 cuyo contenido se da por reproducido).- Mediante resolución de alcaldía de fecha 10/09/2013 se desestimó esa solicitud al considerar que las vacantes solicitadas no eran ' del mismo nivel y categoría que la del solicitante' (folio 18-19 cuyo contenido se da por reproducido) invocando el artículo 45 del Decreto foral 215/1985 de 6 noviembre sobre Reglamento de provisión de puestos de trabajo e indicando que ' su reincorporación procedería, en todo caso, en el momento en que se vinieran produciendo sus sucesivos llamamientos durante sus años de prestación de servicio, esto es, en el mes de junio de cada anualidad, con su correspondiente finalización de contrato en el mes de septiembre'. Asimismo, se invocaba el artículo 19 del Estatuto del Personal de las Administraciones Públicas de Navarra indicando que ' éstas deben aprobar sus respectivas plantillas orgánicas con inclusión de relación de puestos de trabajo que la conforman. De esta forma, en el caso particular que nos ocupa, es preciso tomar en consideración que en la vigente plantilla no figura vacante alguna de puesto de trabajo de peón (nivel/grupo E), puesto de trabajo y categoría que ostentaba el interesado en el momento de la suspensión de su relación laboral con este Ayuntamiento'.- SEXTO.- Frente a dicha resolución el actor interpuso reclamación previa el 01/10/2013 (folio 20-22, cuyo contenido se da por reproducido).- SÉPTIMO.- Con posterioridad a la interposición de la demanda se emitió resolución de alcaldía el 10/1/2014 contestando a la reclamación previa en sentido desestimatorio (folio 81 y siguientes cuyo contenido se da por reproducido).- OCTAVO.- El 16/02/2015 el actor ha presentado una nueva solicitud de reincorporación (folio 83 cuyo contenido se da por reproducido) con adscripción a la plaza de empleados de servicios múltiples fijo discontinuo que quedó vacante en la plantilla orgánica del año 2015 aprobada con carácter inicial por el Pleno del Ayuntamiento de 17/12/2014 (BON 14/01/2015), siendo en concreto dicha plaza la NUM001 (que era la que venía siendo ocupada por la trabajadora María Dolores -ver hecho probado 19º-), sin perjuicio de la reconversión de dicha plaza en plaza de personal fijo con nivel D que se solicitaría por el demandante de acuerdo con lo actuado por el Ayuntamiento con los restantes trabajadores de idéntica categoría y nivel en 2007 alegando que fue excluido indebidamente de dicho proceso.- El Ayuntamiento demandado emitió resolución de alcaldía de 17/03/2015 (folio 84-85 cuyo contenido se da por reproducido) desestimándose su solicitud por ser reiteración de la presentada anteriormente y por cuanto no existe vacante en el mismo nivel y naturaleza que la que venía ocupando, por cuanto que en la plantilla orgánica municipal vigente no figura vacante en el puesto de trabajo de peón (nivel/grupo E) fijo discontinuo.- NOVENO.- Hasta 2008 existían en la plantilla orgánica del Ayuntamiento como categorías diferentes las de peón y empleado de servicios múltiples para prestar servicios en el polideportivo (Area municipal de deportes). Ambas tenían asignadas en la práctica idénticas funciones de atención y mantenimiento del polideportivo (atención al público, limpieza de exteriores, limpieza del polideportivo, limpieza de vasos, pintura, etc.). Les correspondían distintos niveles salariales, dado que los peones pertenecían al nivel E y los empleados de servicios múltiples al nivel D, así que desde 2004 se les equiparó en salarios por cuanto que a la categoría de peón se le asignó un complemento superior a la del empleado de servicios públicos que igualaba las nóminas. Los peones nivel E eran fijos discontinuos -trabajaban sólo en la época de verano- y los empleados de servicios múltiples nivel D eran fijos continuos -trabajaban durante todo el año-.- DÉCIMO.- En 2007 (estando el demandante en situación de excedencia voluntaria), se inició un proceso de reorganización del Servicio Municipal de Deportes mediante la reconversión de las plazas de peón fijo discontinuo nivel E en plazas de empleado de servicios múltiples fijo continuo nivel D, en cumplimiento de un Acuerdo adoptado por la Corporación municipal con la Junta de personal ratificado por el Pleno del Ayuntamiento de Tudela el 26/10/2007 con ocasión de la aprobación definitiva de la plantilla orgánica para el año 2007, en virtud del cual se incrementaban las plazas de empleados de servicios públicos nivel D fijo continuo amortizándose las de peón nivel E fijo discontinuo, con el consiguiente resultado de disminución de las plazas totales, lo que era posible dado que había muchos trabajadores peones nivel E fijos discontinuos en situación de excedencia, siendo así que el número de plazas que se acordó se crearían de empleados servicios múltiples nivel D fijo continuo coincidía con el número de peones que quería optar a dichas plazas pues el espíritu del acuerdo era que ningún interesado se quedara sin plaza. - En concreto, las 13 plazas de empleados de servicios múltiples nivel D de Deportes que quedaron en la plantilla orgánica de 2007 fueron resultado de que de las 11 plazas existentes en régimen laboral fijo discontinuo nivel E quedaron 6 plazas nivel D (ocupadas por personal fijo continuo) y 1 en régimen laboral fijo discontinuo nivel D (*) -(*) significa retribuciones provisionales del puesto de trabajo-, siendo dicha plaza la NUM001 ocupada por María Dolores -ver hecho probado 19º- , produciéndose la amortización de 4 plazas nivel E en régimen laboral fijo discontinuo. - Esta creación y amortización de plazas se reflejó en la plantilla orgánica para el 2007 publicada en el Boletín oficial de Navarra número 146 de 23/11/2007.- UNDÉCIMO.- Dicha reconversión de las plazas de peón fijo discontinuo nivel E en plazas de empleado de servicios múltiples fijo continuo nivel D se llevó a cabo en los trabajadores interesados que cumplieron los requisitos establecidos en la convocatoria y superaron el proceso selectivo restringido y excepcional realizado al amparo del artículo 15. 6 del Decreto foral legislativo 251/1993. El proceso derivó de la plantilla orgánica del año 2007 y Oferta Pública de Empleo municipal para 2007 (publicada en el BON número 158 de 21/12/2007) siendo el proceso objeto de convocatoria restringida aprobada por resolución de alcaldía de 09/06/2008 y publicada en el BON número 88 de 18/07/2008 (folio 190). La convocatoria era restringida por cuanto que iba dirigida a los peones nivel E fijos discontinuos y eran requisitos para participar el no encontrarse en situación de excedencia y tener más de cinco años en la Administración Pública de Navarra, de acuerdo con la normativa foral.- DUODECIMO.- Se celebraron las pruebas, a las que se presentaron trabajadores con la categoría de peón que se encontraban en ese momento en activo, y otros en excedencia que solicitaron la incorporación para poder participar, cubriéndose todas las plazas y dictándose resolución relacionando los concursantes que han superado las pruebas, los puestos elegidos y la amortización de las plazas. - DECIMOTERCERO.- En la plantilla orgánica de 2008 se contenía en su anexo 5 la relación de puestos a extinguir y desde entonces desaparece la categoría de peón nivel E fijo discontinuo en las sucesivas plantillas orgánicas del Ayuntamiento de Tudela. - DECIMOCUARTO.- El actor no participó en dichas pruebas. - DECIMOQUINTO.- El actor no impugnó las anteriores resoluciones publicadas en BON.- DECIMOSEXTO.- Tampoco lo hicieron algunos de los trabajadores que se encontraban en situación de excedencia voluntaria, siendo el trabajador demandante el único que ha solicitado posteriormente la reincorporación.- DECIMOSÉPTIMO.- Dos de las plazas de empleados de servicios múltiples nivel D fijo continuo creadas a raíz de la reorganización eran volantes, sin que la 0913D03923 coloquialmente conocida como 'volante 2' creada en 2009 haya sido nunca cubierta por personal laboral fijo sino que desde entonces se ha contratado personal en la temporada de verano mediante contratos administrativos temporales y contratos laborales por circunstancias de la producción.- DECIMOCTAVO.- En el Departamento de deportes en verano todos los años existe necesidad de incremento de personal, que se ha venido cubriendo primero con contratos administrativos temporales y después con contratos de trabajo de duración determinada por circunstancias de la producción.- DECIMONOVENO.- La trabajadora María Dolores era peón nivel E fija discontinua, y cuando se convocó la oposición restringida en 2008 no pudo presentarse porque no cumplía el requisito de la suficiente antigüedad, por lo que siguió prestando servicios como empleada de servicios múltiples con retribuciones asimiladas a nivel D en la temporada de verano, hasta 2014 en que tras haber acumulado la antigüedad requerida realizó una prueba aprobándola, y pasando a desempeñar una plaza de empleada servicios múltiples nivel D fija continua, ocupando la plaza de volante 1. - Obra en autos al folio 191 resolución de alcaldía de 08/08/2013 por la que se aprueba la convocatoria y bases para la provisión en régimen de promoción interna restringida y mediante oposición de una plaza de nivel D de empleados de servicios múltiples. Su contenido se da por reproducido. En BON de 21/02/2014 se publicó el nombramiento del empleado de servicios múltiples nivel D del Ayuntamiento de Tudela a favor de María Dolores en fecha 12/02/2014.- VIGESIMO.- Esto se hizo en virtud del Acuerdo alcanzado por el Ayuntamiento con la Junta de personal de manera que los trabajadores que en 2008 no cumplieran los requisitos exigidos por la normativa foral, como la suficiente antigüedad, tendrían oportunidad de realizar una prueba cuando cumplieran los mismos. El espíritu del acuerdo era que se crearan tantas plazas de empleados de servicios múltiples nivel D fijo continuo como trabajadores quisieran ocuparlas.- VIGESIMOPRIMERO.- Las plantillas orgánicas del MI Ayuntamiento de Tudela de los años 2012, 2013, 2014 y la provisional para el año 2015, han sido publicadas en BON y obran en autos a los folios 86 y siguientes, cuyo contenido se da por reproducido. - VIGESIMOSEGUNDO.- Obra en autos a los folios 70 y ss listado de contrataciones temporales realizadas por el Ayuntamiento demandado desde 2012 hasta mayo 2015, cuyo contenido se da por reproducido. - VIGESIMOTERCERO.- Obra en autos a los folios 23 y ss informe emitido por la técnico superior de recursos humanos del Ayuntamiento de Tudela en fecha 19/07/2012, realizado a petición del actor ante su insistencia de buscar una solución de asignársele una plaza vacante que posibilitara su reincorporación.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada del Ayuntamiento demandado, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.a) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando infracción de normas o garantías del procedimiento en la sentencia recurrida, y que ha producido indefension, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción por interpretación errónea de lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto Foral nº 215/1985 ; del Decreto Foral Legislativo nº 251/1993 en sus artículo 26 , 30 y 45 y artículo 6.4 del Código Civil sobre fraude de la ley indebidamente aplicado.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte recurrente.

Fundamentos

PRIMERO:El trabajador demandante, Hilario , prestó sus servicios como peón nivel E en las piscinas del polideportivo municipal durante la época de verano, desde el 15/06/1989, siendo reconocida su condición de trabajador fijo discontinuo por sentencia del juzgado del social número 3 de Navarra de 16/10/1992, confirmada por esta Sala. El trabajador inicia el 01/06/1995 una excedencia voluntaria de un año de duración, y por resolución de alcaldía de 03/06/1996 se prorroga la misma con carácter indefinido en aplicación del Pacto Colectivo sobre condiciones de empleo de los funcionarios y trabajadores contratados fijos y temporales del Ayuntamiento de Tudela (que se remite en cuanto al régimen de la excedencia al Estatuto del personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra).

El trabajador solicita el reingreso el 02/11/2011, el 15/06/2012 y el 17/06/2013 a una plaza que considera vacante de empleado de servicios múltiples, pretensión que es rechazada por entender el Ayuntamiento que no existe vacante 'del mismo nivel y categoría que la del solicitante'; acreditándose una nueva solicitud de 16/02/2015, posterior al presente procedimiento.

Se pretende en este procedimiento la efectividad del derecho de reingreso instado el 17/06/2013. La sentencia de instancia tras ponderar el resultado del proceso probatorio concluye que aunque desaparece la categoría de peón nivel E fijo discontinuo en la plantilla orgánica de 2008, el Ayuntamiento demandado tiene mayor disponibilidad de los elementos probatorios, y ante los indicios manifestados por la sucesión de contratos temporales a puestos de igual o similar categoría, y las vicisitudes de la transformación de los puestos de peón fijos discontinuos (nivel E) en empleados de servicios múltiples fijos continuos (nivel D) que se detallan en el hecho probado noveno y se reproducen en los fundamentos de derecho, concluye que se ha producido un abuso fraudulento, y estima que existe vacante estacional lo que se acredita por el listado de contrataciones temporales realizadas por el Ayuntamiento demandado desde 2012 hasta mayo 2015, y porque la plaza conocida como 'volante 2', creada en 2009, nunca ha sido cubierta por personal laboral fijo y únicamente se ha cubierto en temporada de verano y mediante contratos temporales. Insistiendo en que en el procedimiento de regularización de 2007/2008 se asimila la categoría E del actor a la categoría D, lo que también se constata en la peculiar situación de la trabajadora María Dolores . Y en consecuencia estimando parcialmente la demanda se reconoce el derecho del actor a reingresar a un puesto fijo discontinuo, de empleado de servicios múltiples, del Nivel salarial E, asimilado al nivel D, de temporada de verano, rechazando su asimilación a un puesto de fijo continuo en cuanto que no puede beneficiarse de la regularización y reorganización del servicio municipal de deportes del año 2007, pues no participó en el concurso convocado el 18/07/2008, ni impugno las resoluciones municipales. Reconociéndole igualmente el derecho del demandante a los salarios dejados de percibir desde el 17/6/2013, y durante los períodos de junio a septiembre hasta su efectiva reincorporación.

Y frente a dicha sentencia el Ayuntamiento demandado interpone el presente recurso de suplicación.

SEGUNDO:El motivo primero de suplicación, formulado al amparo del Art. 193 a) LJS, alega una supuesta incongruencia positiva de la sentencia recurrida, por infracción del Art. 218 LEC , pues la demanda ha solicitado su derecho a la readmisión a una de las vacantes existentes como empleado de servicios múltiples en la plantilla orgánica de 2013, y es reconocido por la sentencia que no existe plaza vacante en las plantillas orgánicas del Ayuntamiento de 2012, 2013 y 2014 de empleado de servicios múltiples en el área de deportes que sea fija discontinua, acreditándose por el contrario que las plazas de trabajador fijo discontinuo nivel E se amortizaron en 2008, sustituyéndose por plazas de fijo continuo nivel D (hecho décimo tercero). La sentencia incurre en una incongruencia extra-petita, porque otorga lo que nunca se ha pedido (una plaza de fijo discontinuo), con indefensión de la parte demandada.

TERCERO:Motivo primero que debe ser desestimado. El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, presupone la confrontación entre la parte dispositiva de la sentencia y el objeto del proceso determinada por la demanda, su contestación y debate probatorio. En el presente caso ninguna discordancia se detecta entre el petitum y el fallo de la sentencia de instancia, pues no se otorga algo distinto de lo pretendido. La pretensión de un procedimiento no se puede deducir exclusivamente del tenor literal del suplico de la demanda, que no tiene porque coincidir miméticamente con su fallo, sino que ha de hacerse una confrontación natural y lógica del debate del proceso en su conjunto, y tomar en consideración aquellas consecuencias que se derivan natural y lógicamente de lo solicitado, mas allá de lo formulado expresamente en el suplico, sujeto a posibles errores e imprecisiones.

El Ayuntamiento ha suprimido formalmente en su plantilla orgánica las plazas nivel E de trabajadores fijos discontinuos, pero la sentencia estima probado que de modo estacional existe efectiva necesidad de servicios temporales similares a los que efectuaba el actor antes de su excedencia, lo que se acredita por el listado de contrataciones temporales de la demandada que se incorpora al procedimiento (folios 70 y sigs, referido al periodo 2012/2014), por los contratos obrantes a los folios 193 y 194, y porque la plaza conocida como volante 2, siempre se ha cubierto en época estival por contratos temporales. Es lógico concluir que el objeto 'sustancial' de la litis es la reincorporación de un trabajador fijo discontinuo al puesto que desempeñaba al momento de su excedencia, que es lo reconocido por la sentencia. Desde luego la pretensión formal única de la demanda es la de ser asimilado a un empleado de servicios múltiples con carácter fijo y continuo, que es una pretensión añadida, inaceptable, pero que presupone lógica y sustancialmente la anterior.

Y queda perfectamente claro que se ha pretendido un reingreso de excedente desde que hay vacante de servicio en la demandada, y se estima acreditado en instancia que existe vacante en un puesto fijo discontinuo de temporada de verano, que es la función que efectivamente servía el demandante al momento de su excedencia, y a donde naturalmente pretende reingresar.

CUARTO: Y no existe incongruencia porque el debate procesal se ha centrado en la cuestión de si había una vacante estacional en el empleo del Ayuntamiento. En la propia exposición oral del letrado demandante se comienza diciendo que el litigio se centra en la existencia de vacante en la demandada (10:15.00), y la testifical de Eloisa , letrada del Ayuntamiento, ha girado sobre ese extremo, donde refiere un informe sobre la reincorporación del actor a una vacante (volante 2) que se ha ido cubriendo estacionalmente 'de una forma y otra' (11:14:22); y en la propia resolución desestimatoria del ayuntamiento a la pretensión del demandante de 17/09/2012 se dice (folio 15) que procederá la reincorporación cuando exista una vacante de igual o similar naturaleza a la que 'usted venía ocupando'; esto es el debate se refiere a la realidad de la existencia de vacante no a la mera y sola estructura orgánica de la demandada, y al reingreso a una plaza de empleado de servicios múltiples. Y el Ayuntamiento nunca ha suprimido las plazas de trabajador fijo discontinuo sino que las ha reconvertido en fijos continuos de servicios múltiples, siendo lo mas razonable que un trabajador pueda volver a su plaza de fijo discontinuo si se acredita que existe trabajo estacional, con exclusión y preferencia del trabajador excedente respecto de otros trabajadores externos que se acredita que se han venido contratando para la temporada estival.

QUINTO: Por ello en conclusión, aplicando la consolidada doctrina sobre la incongruencia extra petita (por todas, SSTC 40/2006, de 13 de febrero, FJ 2 ; 44/2008, de 10 de marzo, FJ 2 ; 25/2012, de 27 de febrero, FJ 3 , y 178/2014 de 3 de noviembre de 2014 FJ 6), dado que para entender producida una verdadera alteración de los términos esenciales del debate, con detrimento correlativo de las posibilidades de defensa de las partes, debe existir desajuste entre lo pedido y lo decidido, y que en el presente debate no se constata distorsión alguna, procede descartar la denunciada vulneración del derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva y la indefensión ( Art. 24.1 CE ).

SEXTO. El motivo segundo, al amparo del Art. 193 c) LJS, por infracción de la normativa foral sobre reingreso de excedentes y normativa complementaria, alega que el excedente tiene derecho a ocupar una plaza si existe vacante, como se deduce del Art. 46.5 ET , un reingreso que exige que la plaza sea dotada presupuestariamente a tenor del Art. 45 del DF 215/1985. El Ayuntamiento ha acreditado debidamente que no existe vacante en su plantilla orgánica de la categoría y funciones del demandante. Las plazas de fijos discontinuos se han amortizado como consecuencia de su conversión en empleados de servicios múltiples nivel D y además a tiempo completo. Lo que esta adecuadamente reflejado en el hecho décimo y decimotercero. Los contratos que figuran en los folios 193 y 194 son de distinta naturaleza que un contrato laboral temporal fijo discontinuo, son contratos administrativos, temporales, de interinidad por sustitución, no para peones sino de nivel D, y circunstanciales para sustituir vacaciones. El Ayuntamiento suprimiendo las plazas de trabajadores fijos discontinuo no ha realizado fraude alguno sino que habilitado la reconversión de dichos trabajadores a fijos continuos, previo el oportuno concurso en el que el demandante no ha participado.

SEPTIMO: Y este motivo segundo debe igualmente ser rechazado. Es cierto que reiteradamente se ha establecido por la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que la excedencia laboral no es asimilable a la excedencia de los funcionarios, y como concluye la STS 14 de febrero de 2006 al no venir el empresario obligado por la ley a la reserva de plaza, disponer o cambiar el contenido de la vacante producida por la baja en la empresa causada por la excedencia ha de considerarse ejercicio lícito, correcto y no abusivo de facultades de organización y dirección del trabajo. Doctrina aplicada también a la amortización de puestos en la administración pública ( SSTS 30 de abril 2012 y 17 de setiembre de 2013 ). En consecuencia el derecho del excedente voluntario exige acreditar que el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible, pues el derecho al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria esta condicionado a la existencia de vacante, y no es de ningún modo un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso ( SSTS 25 de octubre de 2000 , 26 de octubre de 2006 y 13 de noviembre de 2006 , 31 de enero de 2008 , 24 junio de 2008 entre otras muchas).

Sin embargo en el presente caso lo que la sentencia de instancia ha declarado probado es que a fecha 17/6/2013 en la demandada había plaza estacional vacante en la función y categoría del trabajador excedente, por mas que no estuviera identificada en su relación orgánica, según lo deduce de la sucesión de contratos temporales que se refieren y según el debate procesal que se resume en una detallada y exhaustiva exposición de hechos probados. El Tribunal Supremo Sala 4ª, S 22 de mayo de 2012, rec. 3503/2012 refiere de modo análogo la situación de la empresa Centros Comerciales Carrefour SA, demandada, que ha procedido a la contratación temporal de trabajadores para cubrir vacaciones, bajas o picos de producción y concluye que puede presumirse la existencia de vacante si la empresa ha realizado desde la solicitud de reincorporación diversas contrataciones temporales, por lo que le correspondía acreditar que no existe vacante en la categoría del actor. Doctrina aplicable al presente supuesto, en que las contrataciones se han realizado para la categoría y funciones de un puesto de trabajo de la temporada de verano en que trabajaba el actor en sucesivos años antes de su excedencia.

El Art. 46.5 ET reconoce al trabajador es la preferencia al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que se hubiera o se produjeran en la empresa, y en instancia se reconoce la existencia de un trabajo cíclico de carácter permanente en temporada de verano en la demandada. Se acreditan nuevas altas de trabajadores temporales, que respondían al mismo perfil y categoría profesional que el demandante, si bien se vistieran del ropaje de contratación administrativa a otro nivel (D), sin que el Ayuntamiento haya probado lo contrario, ni impugnado la relación de hechos declarados probados.

La difícil prueba de la existencia de una vacante presupone que recae sobre el Ayuntamiento demandado el deber de impugnar con medios fehacientes esa conclusión probatoria de instancia por su disponibilidad de los medios de prueba, ante los indicios relevantes concluyentes, y tiene declarado el Tribunal Supremo, que '...es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la existencia o inexistencia de determinada vacante en un momento concreto, no sólo porque a su alcance se encuentra la pertinente documentación, sino además porque la posible inexistencia, pese a tratarse de un hecho negativo, puede perfectamente probarla, en el caso de ser cierta, por cualquiera de los demás medios admitidos en derecho, entre ellos la testifical a cargo del personal conocedor del hecho' ( STS de 6-10-2005 ) y no puede pedirse al trabajador -que está fuera de la empresa por su situación de excedente- un proceso de investigación, difícil y complicado, sobre la realidad y situación de las plantillas que se fijan discrecionalmente por la demandada ( STS de 21 de febrero de 1992 ), ya que de lo contrario, se haría ilusorio su derecho expectante de reincorporación ( STS 7 octubre 1989 ). En instancia se ha ponderado la documental y testifical y la conclusión de que existe vacante en su nivel y funciones no es absurda ni ilógica sino coherente con el resultado probatorio y las pretensiones del proceso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación letrada del AYUNTAMIENTO DE TUDELA, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº CUATRO de los de Navarra en el procedimiento nº 21/2014, seguido a instancia de DON Hilario , frente al AYUNTAMIENTO DE TUDELA, sobre REINCORPORACION PUESTO DE TRABAJO, confirmando la resolución de instancia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.