Sentencia SOCIAL Nº 355/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 139/2018 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 139/2018
NIG PV 48.04.4-17/003107
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0003107
SENTENCIA Nº: 355/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 14 de febrero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jacobo contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Diez de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 13 de noviembre de 2017 , dictada en proceso sobre AEL,
y entablado por Jacobo frente a BRUSS JUNTAS TECNICAS S.L. SOCIEDAD EN COMANDITA, INSS,
MUTUALIA y TGSS .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. - El actor, D. Jacobo nacido el NUM000 /1965, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 viene prestando servicios para la empresa BRUSS JUNTAS TECNICAS S.L., siendo su profesión habitual la de estampador de prensa.



SEGUNDO. - El trabajo desarrollado por la profesión habitual del actor consiste en las propias de un estampador de prensa conforme a la ordenanza de siderometalurgia.



TERCERO. ¿ El día 12 de junio de 2012 el trabajador sufrió un accidente de trabajo cuando, al proceder a manipular la cesta donde se depositan las piezas, sufrió un tirón en el hombro derecho.

El actor acudió a los servicios médicos de Mutualia, manifestando dolor en el hombro derecho, expidiéndose por la citada mutua parte de baja por contingencias profesionales (accidente de trabajo) con fecha 12 de junio de 2012, con el diagnóstico de 'Sd. Manguito rotadores NEOM, Sd Supraespinoso NEOM'.

Con fecha 18-06-2012 Mutualia emitió el alta médica del citado proceso, lo que fue impugnado por el trabajador, y por el INSS se dictó resolución de fecha 28-06-2002 acordando que procedía el mantenimiento de situación de incapacidad temporal derivada de contingencia profesional, por considerar que el trabajador continuaba con dolencias que le impedían trabajar, dejando sin efecto alguno el alta médica emitida por la mutua.

El día 10-08-2012 Mutualia procedió a emitir parte de alta médica del citado proceso iniciado el 12-06-2012, siendo la causa del alta ' mejoría que permite realizar trabajo habitual'.

De nuevo causó baja médica por contingencias comunes con fecha 6/09/2012, e impugnada la misma en cuanto a la contingencia, por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4, autos 288/13 de fecha 30/12/2013, declaró que el proceso de baja iniciado en fecha 6/09/2012 lo era derivado de contingencia laboral.



CUARTO. ¿ De nuevo el demandante causó situación de IT en fecha 25/11/2015 derivada de contingencia profesional.



QUINTO. - La base reguladora a efectos de la incapacidad permanente total postulada asciende a la suma anual de 32.319,70 euros mensuales con efectos al cese en la actividad; Para la incapacidad permanente parcial la suma mensual de 2.599,41 euros.



SEXTO. - La empresa BRUSS JUNTAS TECNICAS S.L. tiene cubierto el riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales MUTUALIA, encontrándose al corriente en el pago de las cotizaciones.

SEPTIMO. - Iniciadas las actuaciones, - Expediente de incapacidad permanente -, se dicto resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo dictamen del E.V.I., con fecha 23 de diciembre de 2.016, declarando al actor no afecto a incapacidad permanente, y por el contrario afecto a lesiones permanentes no invalidantes baremo 71 y por un importe de 990,00 euros. Interpuesta reclamación previa, esta fue desestimada.

OCTAVO. - El beneficiario a resultas del accidente tiene el siguiente diagnóstico: Omalgia derecha. Ello determina restarle el siguiente menoscabo funcional: ' Reinicio de clínica de dolor al hombro derecho, en RMN se objetivan signos de tendinitis del supraespinoso y del subescapular, es remitido a Rehabilitación realizando tratamiento específico desde el 12/05/2015 al 10/07/2015 presentando mejoría clínica. El paciente acude nuevamente el 25/11/2015 remitido por SME refiriendo dolor en hombro derecho de unos 10 días de evolución sin accidente concreto desencadenante. Se solicita RMN 26/11/2016 en la que se objetivan cambios postquirúrgicos en articulación acromioclavicular,a nivel subacromio- subdeltoideo y en glenoides, en relación con sus antecedentes.

Irregularidad del tendón del supraespinoso con áreas de tendinopatía rotura parcial. Aunque no se identifica un claro foco de disrupción tendinosa que sugiere una rotura completa no se puede descartar una rotura completa con fenómenos adherenciales peritendinosos.

Vuelve a realizar tratamiento Rehabilitador específico desde el 4/12/2015 hasta el 08/01/2016. Además de Bloqueos del Nervio supraescapular desde el 11/01/2016 hasta el 5/01/2016, recibiendo un total de 12 bloqueos.

Nueva tanda de rehabilitación tras los bloqueos de NSE desde el 09/02/2016 hasta el 2/03/2016 presentando a la expoloración un déficit de la flexión /abducción menos al 20%, con el resto de rangos articulares completos. Referencias de dolor al final de los rangos activos de flexión /abducción y con las maniobras de irritación subacromial.

Es valorado en las consultas COT donde se realiza infiltración de hombro el día 14/03/2016 y nueva valoración COT el 05/04/2016 se describe una mínima mejoría tras la infiltración. En vista de la mímina mejoría descrita tras la Rehabilitación, los Bloqueos de NSE y la infiltración, el paciente es derivado a la Unidad de Hombro para valoración.

Valorado Unidad de Hombro el 18/04/2016 dada la evolución se indica una revisión quirúrgica. Es intervenido quirurgicamente el 19/04/2016 procediendo Tenotomía PLB y resección fibrosis de reparación de SLAP previa, reparación subescapular con 1 anclaje SL C con 4 suturas, reparación supraespinoso en doble hilera con 2 anclajes Bio Cork y 1 SL C, Retoque de acromioplastia y coplaning.

Tras cumplir un periodo de inmovilización y reposo tras la cirugía el paciente es derivado nuevamente a rehabilitación para tratamiento postquirúrgico. El paciente inicia tratamiento rehabilitador posterior a la 2º artroscopia de hombro derecho el día 11/05/16 a base de Cinesisterapia manual y dirigida, Hidrocinesiterapia, Termo/electroterapia, y posteriormente ejercicios de facilitación neuromuscular proploceptiva, potenciación muscular y reeducación al esfuerzo. Presentando una evolución cronológica satisfactoria a con ganancia progresiva del rango de movilidad articular, ganancia de trofismo muscular y la fuerza hasta conseguir un balance muscular 5/5 en todos los ejes de movimiento.

Alta por Mutualia en Octubre y solicita impugnación del alta ante el INSS, resolviendo la improcedencia del alta emitido por la mutua.

ESTADO ACTUAL Refiere incapacidad funcional para el manejo de pesos con extremidad superior derecha y limitación de la movilidad articualar, especialmenrte para la abudcción-flexión.

Señala actividad laboral con elevados requerimientos físicos. Maneja pesos de 10-20 kg. y precisa realizar posturas forzadas y mantenidas con la extremidad superior derecha (codo-hombro) durante toda la jornada. Se ve muy limitado . Refiere dolor e incapacidad funcional para el manejo de pesos con extremidad superior derecha además de limitación de la movilidad articular, especialmente para la abducción y rotaciones.

Dolor que le impide el normal denscanso nocturno.

Exploración física (U. MÉDICA 24/11/2016): HOMBRO DERECHO- (DOMINANTE) Balance articular: Abducción : 90º-pasiva 120º con dolor/180º (contralateral).

Rotación externa, limitada en su último tercio con el hombro en abducción.

Flexión: 160º (dolorosa a partir del 120º) Aducción -Rotación interna y extensión en rangos normales.

Leme amiotrofia deltoidea y periarticular.

BM a 4/5 Dolor a la palpación a nivel de cara anterior de hombro cercano a corredera.

Informe mutualia (11/10/2016): Conclusiones Mutualia: VALORACIÓN DE LIMITACIONES: Ausencia de atrofias. Ambos deltoides bien musculados, perímetro de ambos brazos similar, 37 cm derecho vs 37 cm el izuqierdo. No se objetivan actitudes antiálgicas. Balance articular. Flexión. Extensión: 160-0-45. Abdudcción/aducción: 14-0-30. Rotación Externa/interna : 90-0-90- - Balance muscular 5/5 de forma global -La amplitud de movilidad activa del hombro intervenido se mantiene constante en reiteradas exploraciones físicas en las consultas de rehabilitación desde el 20/07/2016 por lo que se considera definitivo, residuando como secuela permanente no invalidante.

CAPACIDAD PROFESIONAL: El paciente se encuentra capacitado para la realización de una actividad laboral normal de acuerdo con nuestra exploración.

Artroscopia de Hombro Derecho el 19/04/2016: tenotomía de la PLB y resección de fibrosis -reparación del subescapular con anclaje SLC con 4 suturas. Reparación del supraespinoso con doble hilera ( bios cork ¿1sl-c). Retoque de acromoplastia y coplaning.

Tratamiento rehabilitador. Bloques del Nerv. supraescapular. Infiltración de hombro." Tiene 5 puntos consecuencia de las artroscopias practicadas.

El demandante se ha incorporado a la prestación de servicios.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda en sus peticiones principal y subsidiaria y estimando parcialmente la pretensión subsidiaria interpuesta por D. Jacobo frente a la MUTUA MUTUALIA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SUGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y BRUSS JUNTAS TECNICAS S.L., debo declarar y declaro que las lesiones sufridas por el actor deben ser indemnizables como lesiones permanentes no invalidantes conforme al baremo contenido en la resolución y en el 110 en la cuantía de 540 euros, condenando a la mutua demandada como subrogada en la posición de la empresa al pago de la señalada cantidad, así como a estar y pasar por esta declaración y con la responsabilidad subsidiaria del INSS.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda formulada por D. Jacobo en la que solicita ser declarado por la contingencia de accidente de trabajo afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de estampador de prensa, subsidiariamente afecto de una incapacidad permanente parcial para la misma profesión, y, en última instancia, que las lesiones permanentes invalidantes que ya tiene reconocidas (número 71 del baremo) se complementen con las previstas en el baremo 110 aplicándolo cinco veces por cinco cicatrices, por la representación letrada del demandante se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por Mutua Mutualia.



SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , postula la adición de un nuevo hecho probado (noveno) en el relato fáctico que recoja que ' Según la Guía de Valoración Profesional editada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en el puesto de Estampador de Prensa los requerimientos del hombro y codo son de un Grado 4 que son de muy alta intensidad o exigencia '. Se remite para ello al documento nº 13 del ramo de prueba del recurrente, especialmente a los folios 174, 175, 192, 193, 208 y 209.

Antes de proceder a su examen diremos que es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Sentado lo anterior, no procede acceder a lo solicitado, primero, porque siendo lo determinante para la valoración a efectuar los parámetros de los menoscabos funcionales concurrentes y la actividad a desarrollar en la profesión habitual del beneficiario, ambos extremos ya han sido tomados en consideración en la sentencia recurrida (hechos probados 2º y 8º); y segundo, porque se busca introducir unos elementos valorativos que no se corresponden con la prueba de referencia, ya que lo previsto en el cuadro del folio 209 al que se remite no vincula los requerimiento en hombro y codo con el grado 4 de carga física señalado en el folio 193, sino con el grado 3.



TERCERO.- El motivo segundo, por el cauce procesal del art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción de los arts. 193.1 y 194.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social , sosteniendo que, aunque la limitación movilidad en el hombro derecho no llega al 50%, ha de valorarse el dolor que presenta y que padece leve amiotrofia deltoidea y periarticular, lo que, vinculándolo a la profesión habitual del actor, determina el reconocimiento de una incapacidad permanente total o, cuando menos, parcial.

En el art. 194.1.b) TRLGSS (complementado por la DT 26ª) se define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, mientras que en el apartado a) del mismo artículo, con igual complemento, se define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Repárese en que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando, como ya se ha adelantado antes, que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

En el presente caso, según resulta del relato fáctico, nos encontramos con que el Sr. Jacobo , a consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 12.6.2012, ha precisado de intervenciones artroscópicas en el hombro derecho y tratamientos rehabilitadores con evolución cronológica satisfactoria y ganancia progresiva del rango de movilidad articular, trofismo muscular y fuerza hasta conseguir un balance muscular 5/5 en todos los ejes de movimiento. Las limitaciones en el balance articular se traducen en: flexión/extensión 160-0-45, abducción/aducción 140-0-30, y rotación externa/interna 90-0-90- Tiene 5 puntos consecuencia de las artroscopias practicadas.

Pues bien, si ponemos en relación la situación funcional anteriormente descrita con la profesión habitual de estampador de prensa, sin ignorar que su desempeño conlleva unas exigencias de manipulación importantes con las extremidades superiores, y por consiguiente también con el hombro, siendo el afectado en este caso el rector (a falta de prueba en contrario), sin embargo, dado que las limitaciones en el balance articular son muy reducidas, sin menoscabo muscular y de fuerza reseñables, y sin que haya constancia tampoco de la necesidad de tratamiento antiálgico en la actualidad, debemos concluir que el actor no está incapacitado de forma permanente para la ejecución con la profesionalidad necesaria de todas o las fundamentales tareas de su profesión, sin que tampoco la merma funcional asociada a sus limitaciones alcance el porcentaje necesario para el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, razón por la que deben desestimarse sus dos pretensiones principales.



CUARTO.- En cuanto a la indemnización adicional solicitada por lesiones permanentes no invalidantes contempladas en el nº 110 del baremo del anexo de la OM de 15.4.1969 (actualizado por anexo de Orden ESS/66/2013) que se estima infringido en el motivo tercero en relación con los arts. 201 a 203 de la LGSS , que contempla una indemnización comprendida entre 540 y 2.130 euros para las 'cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores según las características de las mismas y, en su caso, las perturbaciones funcionales que produzcan', dado que el Tribunal Supremo, en su sentencia de 13.11.2007 (rec. 3606/06 ), que menciona la anterior de 22.3.2004 (rec. 1627/03), dispone que 'del referido texto se desprende que, para que las cicatrices hayan de ser indemnizadas, es necesario que por sus características o por las limitaciones funcionales que producen, afecten de manera significativa al patrimonio biológico, pues de no ser así por su mínima entidad, no existiría daño indemnizable; la posible afectación apreciable deberá valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del sujeto que las padece, debiendo entenderse existe en todo caso, cuando producen una deformidad antiestética, o que limitan la funcionalidad de la zona en que se hallan o son dolorosas', añadiendo la segunda de las resoluciones mencionadas que la referencia que el nº 110 del baremo contiene a las características de las cicatrices y a las perturbaciones funcionales que produzcan hace que estos datos sean determinantes de la cuantía con que hayan de ser indemnizadas (dentro del margen entre las cantidades establecidas), 'según valoración a realizar por el juzgador de instancia, cuyo criterio únicamente será revisable por los Tribunales superiores en casos excepcionales de total irracionalidad del criterio adoptado en su valoración', en este caso, como lo que presenta el actor son cinco puntos derivados de las artroscopias realizadas (pequeñas incisiones que difícilmente alcanzan el valor de cicatriz), debemos mantener el criterio valorativo seguido por el Juzgador a quo indemnizándolos de forma conjunta sobre la cuantía de 540 euros.

Así, sin que se mantenga ninguna de las pretensiones formuladas, debemos confirmar la sentencia recurrida previa desestimación del recurso interpuesto.



QUINTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas (art.235-1 LJS), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Jacobo frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao, dictada el 13 de noviembre de 2017 en los autos nº 312/2017 sobre incapacidad, seguidos a instancia del ahora recurrente contra Mutua Mutualia, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Brus Juntas Técnicas SL Sociedad en Comandita, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0139-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0139-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.