Sentencia SOCIAL Nº 355/2019, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 4, Rec 618/2018 de 09 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00355/2019

Nº AUTOS:618/2018

En la Ciudad de Murcia a nueve de diciembre de Dos Mil Diecinueve.

Ilma. Dª. MARIA DOLORES NOGUEROLES PEÑA, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 4 de MURCIA, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO y CANTIDAD, de una parte, y como demandante, D. Lázaro, que comparece asistido del Letrado D. Alfonso Pérez Lanjarín, y, de otra, como demandados, TRANSPORTES TREVIT, S.L., que comparece representado por D. Daniel David Lorenzo Galián, y asistido de la Letrada Dª Ángela García Herrero, y el FOGASA, que no comparece.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 355/2019

Antecedentes

PRIMERO:La parte actora formuló demanda ante el Servicio Común General, Oficina de Registro y Reparto de esta Capital, que en turno de reparto correspondió al Juzgado de lo Social núm. Cuatro.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda por el Servicio Común de Ordenación del Procedimiento Sección Social, se efectuó el señalamiento de los actos de conciliación y juicio por dicho Servicio que tuvo lugar el día acordado, en el que comparecieron las partes que figuran en el acta levantada al efecto, quedando registrada la vista del juicio oral en documento electrónico utilizando los medios técnicos de grabación y reproducción del sistema informático eFidelius. Abierto el acto del juicio, se hicieron las alegaciones procedentes en derecho, practicándose las pruebas propuestas y admitidas.

TERCERO:En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido al volumen de asuntos y cúmulo de señalamientos de este Juzgado.

Hechos

PRIMERO: El demandante D. Lázaro, ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada TRANSPORTES TREVIT, S.L., con CIF número B13563911, domicilio social en Carretera Del Moral, número 0, 13.260, Bolaños de Calatrava, Ciudad Real, Castilla La Mancha y en calle Asturias, número 9 B, P.I. Los Torraos, 30.562, Ceutí, Murcia, y centro de trabajo sito en Avda. España, número 4, P.I. Los Torraos, 30.562, Ceutí, Murcia, dedicada a la actividad de transporte de mercancías por carretera, con antigüedad de 01-02-2018, categoría profesional de conductor, en virtud de contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, con una duración pactada de 1-05-2018 a 31-10-2018, que obra en autos y se da aquí por reproducido.

SEGUNDO:El día 28 de agosto de 2018 la empresa demandada no impartió órdenes de trabajo al demandante pese a los reiterados intentos de comunicación por parte de trabajador, y el día 30 de agosto de 2018, la empresa le comunicó el despido vía Whatsapp, sin alegar motivo alguno, y figura dado de baja en Seguridad Social en la empresa demandada desde el día 3 de septiembre de 2018.

TERCERO:El demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo alguno sindical o de representación legal de los trabajadores.

CUARTO:El Convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera de la Región de Murcia, de aplicación, establece para esta categoría profesional en el año 2018:

-Retribuciones fijas mensuales consistentes en salario base de 955,52 euros (31,85 euros/día), plus de asistencia de 173,01 euros (5,77 euros/día) y plus de transporte de 106,66 euros calculados sobre 11 meses, lo que supone una cantidad mensual de 97,77 euros (4,27 euros/día, resultado de dividir su importe mensual entre 25, como establece el convenio en su artículo 41).

-Gratificaciones extraordinarias: El artículo 42 del convenio de aplicación establece tres gratificaciones extraordinarias (marzo, julio y diciembre) que se abonarán a razón de 30 días de salario base más el complemento personal de antigüedad en su caso. Estas gratificaciones se harán efectivas, respectivamente, el 15 de marzo, 15 de julio y 22 de diciembre. No obstante, las empresas que lo crean oportuno, podrán abonar mensualmente la parte proporcional correspondiente.

En la Cláusula adicional Cuarta del contrato de trabajo suscrito por las partes, el importe de las gratificaciones extraordinarias se percibirá prorrateado mensualmente y, por tanto, le correspondería percibir una cantidad mensual de 238,88 euros por este concepto. Por estos conceptos, al trabajador le corresponde una retribución mensual de carácter salarial de 1.465,18 euros.

QUINTO:El mencionado convenio colectivo establece para esta categoría profesional en el año 2018 unas retribuciones variables consistentes en:

-Plus de kilometraje: El artículo 43 del convenio establece que 'ante las dificultades que entraña para el empresario el control de la actividad de los conductores, resultando imposible en muchos casos, determinar la realización de actividades distintas a la específica de conducción y ésta solo en aquellos vehículos dotados de tacógrafo, con el fin de compensar las horas de presencia y extraordinarias que puedan realizar, así como el posible plus de nocturnidad, percibirán, además de las retribuciones fijas a las que se refiere el artículo 39 de este convenio cuyas cuantías se señalan en el Anexo 1, las cantidades que se reflejan en el Anexo 2, dependiendo del ámbito del transporte, kilómetros mensuales recorridos, número de viajes realizados y tipo de vehículo conducido una cuantía fija'. Para el año 2018, estas cantidades están fijadas en 0,0185 euros/km hasta 10.000 km recorridos por mes y 0,0329 euros/km a partir de 10.000 km recorridos por mes para conductores de vehículos de 26 Tm. en adelante.

-Dietas: En su Anexo III, el convenio colectivo establece 7,9458 euros para desayuno en territorio nacional y 12,8263 euros en territorio extranjero, 19,8571 euros para comida en territorio nacional y 24,9445 euros en territorio extranjero, y 17,3872 euros para cena en territorio nacional y 21,2292 euros en territorio extranjero.

SEXTO:En los meses de mayo, junio, julio y agosto de 2018 el demandante ha realizado 46.542,2 Km., conduciendo el camión matrícula ....-RVK.

SEPTIMO:La empresa demandada no ha abonado al actor la cantidad de 7.666,14 €, por los siguientes conceptos:

-nómina de mayo, junio, julio y agosto de 2018, a razón de 1.465,18 euros, cada mes, total, 5.860,72 €.

-kilometraje 46.542,2 Km. en el periodo reclamado x 0,0329 euros/km------------------------1.531,24 €.

-dietas---100 días x 59 €--------5.900 €

-vacaciones no disfrutadas--------376,18 €

Total 13.668,14 €, importe del que hay deducir la cantidad de 6.002 € abonada por la empresa por el concepto de nómina de los meses de mayo 2018, 2.049,00 €, junio 2018, 1.969,00 €, y julio 2018 1.984,00 €, resultando el total de 7.666,14 €.

OCTAVO:El actor, en fecha 14-09-2018 presentó papeleta de conciliación ante la Sección de Conciliación de la Dirección General de Trabajo en reclamación de despido y cantidad, celebrándose el preceptivo acto de conciliación en fecha 18-10-2018, que terminó intentado sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO:De conformidad con lo establecido en el art. 97.2 de la LRJS, los hechos que se declaran probados resultan de las pruebas practicadas, documental, e interrogatorio de la empresa demandada, a la que se tiene por confesa dada su incomparecencia injustificada al acto del juicio, pese a estar citado en legal forma a tal efecto.

SEGUNDO:En lo que respecta a la acción de despido, resulta probado que el día 28 de agosto de 2018 la empresa demandada no impartió órdenes de trabajo al demandante pese a los reiterados intentos de comunicación por parte de trabajador, y el día 30 de agosto de 2018, la empresa le comunicó el despido vía Whatsapp, sin alegar motivo alguno, y figura dado de baja en Seguridad Social en la empresa demandada desde el día 3 de septiembre de 2018. El despido no reúne los requisitos formales que exige el art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, y que por tal motivo se ha de declarar improcedente conforme a lo establecido en el art. 55. 3 y 4 del mismo Texto Legal, y ello con las consecuencias previstas en el art. 56 ET.

TERCERO:En cuanto al salario aplicable al despido, El Convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera de la Región de Murcia, de aplicación, establece para esta categoría profesional en el año 2018:

-Retribuciones fijas mensuales, consistentes en salario base de 955,52 euros (31,85 euros/día), plus de asistencia de 173,01 euros (5,77 euros/día) y plus de transporte de 106,66 euros calculados sobre 11 meses, lo que supone una cantidad mensual de 97,77 euros (4,27 euros/día, resultado de dividir su importe mensual entre 25, como establece el convenio en su artículo 41).

-Gratificaciones extraordinarias: El artículo 42 del convenio de aplicación establece tres gratificaciones extraordinarias (marzo, julio y diciembre) que se abonarán a razón de 30 días de salario base más el complemento personal de antigüedad en su caso. Estas gratificaciones se harán efectivas, respectivamente, el 15 de marzo, 15 de julio y 22 de diciembre. No obstante, las empresas que lo crean oportuno, podrán abonar mensualmente la parte proporcional correspondiente.

En la Cláusula adicional Cuarta del contrato de trabajo suscrito por las partes, el importe de las gratificaciones extraordinarias se percibirá prorrateado mensualmente y, por tanto, le correspondería percibir una cantidad mensual de 238,88 euros por este concepto. Por estos conceptos, al trabajador le corresponde una retribución mensual de carácter salarial de 1.465,18 euros.

El art. 43 del mencionado convenio colectivo establece para esta categoría profesional en el año 2018 la retribución variables del denominado Plus de kilometraje: que ' ante las dificultades que entraña para el empresario el control de la actividad de los conductores, resultando imposible en muchos casos, determinar la realización de actividades distintas a la específica de conducción y ésta solo en aquellos vehículos dotados de tacógrafo, con el fin de compensar las horas de presencia y extraordinarias que puedan realizar, así como el posible plus de nocturnidad, percibirán, además de las retribuciones fijas a las que se refiere el artículo 39 de este convenio cuyas cuantías se señalan en el Anexo 1, las cantidades que se reflejan en el Anexo 2, dependiendo del ámbito del transporte, kilómetros mensuales recorridos, número de viajes realizados y tipo de vehículo conducido una cuantía fija'. Para el año 2018, estas cantidades están fijadas en 0,0185 euros/km hasta 10.000 km recorridos por mes y 0,0329 euros/km a partir de 10.000 km recorridos por mes para conductores de vehículos de 26 Tm. en adelante.

Dicho plus de kilometraje tiene naturaleza salarial no consolidable, y que se percibe cuando se conduce el vehículo, por kilómetro recorrido, que incluye la posible realización de horas extraordinarias normales o estructurales, horas y tiempo de presencia, tiempos de carga y descarga, etc.

En el caso de autos, y según el doc. nº 2 obrante en el ramo de prueba de la parte demandada, consistente en el recorrido GPS y lectura del tacógrafo correspondientes a los meses de mayo a agosto de 2018, ambos inclusive, el total de kilómetros recorridos por el trabajador demandante desde el 01-05-2018 a 30-08-2018, asciende a 46.542,2 Km. en el periodo reclamado x 0,0329 euros/km-------1.531,24 €, que tratándose de un concepto retributivo variable se ha de promediar entre los cuatro meses trabajados, a los efectos de computar la cantidad resultante en el salario regulador del despido, 382,81 €, que sumados al salario mensual de 1.465,18 € arroja un total de 1.847,99 €, a efectos de indemnización, y diario de 60,75 €, a efectos de salarios de tramitación.

La parte actora alega que los kilómetros recorridos ascienden a 90.000, 'según el cuentakilómetros de su vehículo', sin soporte probatorio alguno. Cierto es que la parte actora solicitó que se requiriese a la empresa demandada la aportación de la lectura del tacógrafo del vehículo que conducía el trabajador y que es en el acto del juicio el momento en el que la empresa aporta la documental que le fue requerida mediante Decreto de admisión a trámite de la demanda, conforme al art. 90.2 de la LRJS, documental que fue examinado en el acto de la vista por la parte demandante.

CUARTO:Respecto a la reclamación de cantidad, ha de tenerse en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en los arts. 217 de la LEC y 1.156 del Código Civil, corresponde a la parte actora la carga de probar la certeza de los hechos en los que basa su pretensión, y a la parte demandada la prueba del hecho extintivo del abono de la cantidad reclamada.

La parte actora reclama las nóminas de los meses de mayo, junio, julio y agosto de 2018, así como el plus de kilometraje, dietas y vacaciones no disfrutadas, total 15.097,72 €. Como ya se ha referido en el ordinal precedente, se estima acreditado que los kilómetros realizados por el trabajador durante los cuatro meses de vigencia de la relación laboral ascienden a 46.542,2 Km., lo que multiplicado por 0,0329 euros/km, conforme al art. 43 del Convenio Colectivo, el importe que resulta por dicho concepto es de 1.531,24 €.

En cuanto a las vacaciones no disfrutadas, la parte demandada no se opuso a la cantidad reclamada por dicho concepto. Respecto a las nóminas de mayo, junio, julio y agosto de 2018, la empresa demandada ha abonado la cantidad total de 6.002 € por el concepto de nómina de los meses de mayo 2018, 2.049 €, junio 2018, 1.969,00 €, y julio 2018, 1.984,00 €, y no le ha abonado cantidad alguna por la nómina del mes de agosto de 2018, y que la aportada no aparece firmada por el trabajador y no se aporta ningún otro documento acreditativo del pago. Conforme al Convenio Colectivo el salario mensual asciende a 1.465,18 €, pues el artículo 42 del convenio de aplicación establece tres gratificaciones extraordinarias (marzo, julio y diciembre) que se abonarán a razón de 30 días de salario base más el complemento personal de antigüedad en su caso. Estas gratificaciones se harán efectivas, respectivamente, el 15 de marzo, 15 de julio y 22 de diciembre. No obstante, las empresas que lo crean oportuno, podrán abonar mensualmente la parte proporcional correspondiente. Y conforme a la Cláusula adicional Cuarta del contrato de trabajo, el importe de las gratificaciones extraordinarias se percibirá prorrateado mensualmente y, por tanto, le correspondería percibir una cantidad mensual de 238,88 euros por este concepto. Por estos conceptos, al trabajador le corresponde una retribución mensual de carácter salarial de 1.465,18 euros, a lo que la parte demandada no se ha opuesto. Por tanto, el total devengado por el concepto de salario asciende a 5.860,72 € por los cuatro meses trabajados.

En relación a las dietas reclamadas, el Anexo III del convenio colectivo, establece 7,9458 euros para desayuno en territorio nacional y 12,8263 euros en territorio extranjero, 19,8571 euros para comida en territorio nacional y 24,9445 euros en territorio extranjero, y 17,3872 euros para cena en territorio nacional y 21,2292 euros en territorio extranjero. La parte actora reclama las dietas correspondientes a 100 días en territorio extranjero, que la parte demandada fija en 96 días; la parte demandada no indica cuales son los cuatro días de los que difieren las partes en los que el actor no realizó viaje al extranjero, por lo que se ha tener por probado los días aducidos en demanda que multiplicados por 59 € (incluidos todos los conceptos previstos en el Convenio, desayuno, comida y cena), ascienden a 5.900 €.

La suma de todos los conceptos reclamados y devengados, asciende a 13.668,14 €, importe del que hay deducir la cantidad de 6.002 € abonada por la empresa por el concepto de nómina de los meses de mayo 2018, 2.049,00 €, junio 2018, 1.969,00 €, y julio 2018 1.984,00 €, resultando el total de 7.666,14 €, la cantidad objeto de condena.

Por todo lo expuesto, se ha de concluir que la pretensión de la parte actora debe ser estimada en parte en aplicación de los indicados preceptos y de los artículos 4.2 f), 26, 29 y 38 del Estatuto de los Trabajadores.

QUINTO:Procede declarar la responsabilidad subsidiaria del FOGASA conforme a lo establecido en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores, art. 14 del RD 505/1985 de 6 de marzo y arts. 23, y 277 de la LRJS.

SEXTO:De conformidad con lo establecido en el art. 191.1 de la LRJS, frente a la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación.

En atención a lo expuesto y por la autoridad que me confiere la Constitución,

Fallo

Estimo en parte la demanda interpuesta por D. Lázaro, frente a la empresa TRANSPORTES TREVIT, S.L., y el FOGASA, con los pronunciamientos siguientes:

A) Declaro improcedente el despido del que han sido objeto el demandante con efectos del día 30 de agosto de 2018,y condeno a la empresa demandada a que, a su opción, abone al demandante, en concepto de indemnización la cantidad de 1.169,55 €, o le readmita de inmediato en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido.

Si optase por la indemnización, no se devengarán salarios de trámite, y se producirá la extinción del contrato de trabajo desde la fecha del cese en el trabajo. De optarse por la readmisión, se condena al abono de los salarios de tramitación, en cuantía equivalente a los salarios dejados de percibir, a razón de 60,75 € diarios, desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la presente sentencia o hasta que hubiese encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

La opción entre la readmisión o la indemnización deberá ser ejercitada en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, y en el supuesto de no hacer opción expresa, se entenderá que opta por la readmisión.

B) Condeno a la empresa demandada a que abone al demandante, en concepto de liquidación salarial, la cantidad de 7.666,14 €, más el 10% de recargo por mora.

C) El FOGASA responderá subsidiariamente en los supuestos y límites legalmente establecidos.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma legalmente establecida, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que deberá ser anunciado dentro de los cinco días hábiles siguientes al de notificación de esta sentencia conforme a lo previsto en los Arts. 190 y siguientes de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción social.

Adviértase igualmente a la parte recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 € ( Art. 229 y D. Tª Segunda, punto 1 de Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción social) en la cuenta abierta en BANCO DE SANTANDER, a nombre del este Juzgado con el núm. 3095.0000.67.0618.18, acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso, así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER, a nombre de este Juzgado, con el nº 3095.0000.65.0618.18, la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a este Juzgado en el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado o Graduado Social para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Llévese a los autos copia testimoniada, uniéndose la presente al Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.